Newsletter Ahlhorn. September Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand und Vergaberecht. Serviceline FPS Frankfurt am Main.

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1 September 2009 Newsletter Ahlhorn Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand und Vergaberecht Serviceline FPS Frankfurt am Main Aline Fritz Dr. Annette Rosenkötter Dr. Anne-Carolin Seidler, LL.M. Dr. Thorsten Würsig

2 Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH liegen vor 1. Kurzer Rückblick Seit der Ahlhorn -Entscheidung des OLG wird in Rechtsprechung und Literatur intensiv gestritten, ob ein vergaberechtlich relevanter Vorgang auch dann gegeben ist, wenn eine Gemeinde bei dem Verkauf von Grundstücken mittelbar öffentliche Interessen verfolgt. Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom mehrere Fragen hinsichtlich der Ausschreibungspflicht von Grundstückgeschäften dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Über ein Jahr später hat nun der Generalanwalt beim EuGH Mengozzi diese Woche am seine Schlussanträge veröffentlicht (Rs-451/08 Müller GmbH gg Bundesanstalt für Immobilienaufgaben ). Der Generalanwalt tritt der Auffassung des OLG Düsseldorf entgegen. 2. Schlussanträge Entgegen der Auffassung des OLG ist der Generalanwalt der Auffassung, dass das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags eine unmittelbare Verbindung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den zu realisierenden Leistungen voraussetzt. Diese Verbindung kann etwa darin bestehen, dass das Bauwerk von der öffentlichen Hand erworben werden soll oder ihr unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Die in einem solchen Zusammenhang von der öffentlichen Verwaltung entfaltete Tätigkeit müsse aber über den bloßen Gebrauch der Befugnisse hinausgehen, die die Verwaltung im städtebaulichen Bereich inne hat. Das bloße Verfolgen eines öffentlichen Interesses im Wege der Ausübung der gewöhnlichen städtebaulichen Befugnisse reiche regelmäßig nicht aus, um die unmittelbare Verbindung zu begründen. Der Generalanwalt bejaht darüber hinaus die Frage, ob es für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags erforderlich sei, dass dieser eine rechtlich durchsetzbare einklagbare Bauverpflichtung enthält. Der Auftragsbegriff setze voraus, dass der Auftragnehmer vertraglich zur Erbringung der vorgesehenen Leistung verpflichtet ist und der Auftraggeber die Nichterfüllung sanktionieren könne (durch Auflösung des Vertrages oder Schadenersatzansprüche).

3 Hinsichtlich des Begriffs der Baukonzession äußert sich der Generalanwalt dahingehend, dass durch diese immer nur ein befristetes Recht zur Nutzung einer Sache übertragen werden kann. Dem Eigentümer als Inhaber eines dauerhaften Nutzungsrechts könne keine Konzession erteilt werden, es sei denn, die öffentliche Hand erwirbt nach Ablauf einer bestimmten Zeit das Eigentumsrecht oder ein ähnliches Recht an der Sache. Eine Ausschreibungspflicht könne allenfalls dann gelten, wenn klare Hinweise darauf vorliegen, dass die Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Aufträge und Konzessionen umgangen werden sollen. Dann können insbesondere auch förmlich voneinander getrennte Verträge über die Veräußerung eines Grundstücks und über die Vergabe eines Auftrags für dieses Grundstück als eine einzige Rechtshandlung angesehen werden, die dem Vergaberecht unterfällt. Schließlich lässt der Generalanwalt sich sogar zur Neufassung des 99 Abs.3 und Abs.6 GWB ein, mit dem der deutsche Gesetzgeber versucht hat, der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf entgegenzusteuern. Der Generalanwalt führt diesbezüglich aus: Deshalb scheint mir das neue deutsche Gesetz, mit dem unter anderem eine Definition des öffentlichen Baukonzession eingeführt wurde, die ausdrücklich auf die Befristetheit des dem Konzessionär eingeräumten Rechts Bezug nimmt, richtig und gemeinschaftsrechtskonform. 3. Fazit Falls der EuGH dieser Auffassung in seiner für den Sommer 2010 erwarteten Entscheidungen folgen sollte, unterliegen Grundstückgeschäfte der öffentlichen Hand nur noch eingeschränkt dem Vergaberecht. Die Schlussanträge sind allerdings für den EuGH nicht bindend. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass der EuGH diesen oftmals folgt. Trotzdem sollte in der Praxis bis zur Entscheidung des EuGH vorsorglich der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf gefolgt werden und relevante Grundstücksgeschäfte europaweit ausgeschrieben werden. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Kommission in ihrer Stellungnahme eine von der Auffassung des Generalanwaltes in wesentlichen Punkten abweichende Meinung vertritt und eher der Argumentation des OLG Düsseldorf folgt.

4 Für Rückfragen stehen wir gerne jederzeit zur Verfügung! Aline Fritz Rechtsanwältin Telefax +49 (0) a.fritz@fps-law.de Dr. Annette Rosenkötter Partnerin Fachanwältin für Verwaltungsrecht Telefax +49 (0) rosenkoetter@fps-law.de Dr. Anne-Carolin Seidler, LL.M. Rechtsanwältin Telefax +49 (0) seidler@fps-law.de Dr. Thorsten Würsig Rechtsanwalt Telefax +49 (0) wuersig@fps-law.de

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