Immobiliengeschäfte und öffentliches Beschaffungsrecht

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1 Immobiliengeschäfte und öffentliches Beschaffungsrecht Dr. iur. Christoph Jäger, Rechtsanwalt 18. Ordentliche Mitgliederversammlung der SVöB 9. Mai 2014, Stadt- und Kantonsbibliothek, Zug Donnerstag, 18. September

2 Inhalt 1. Einleitung 2. Grundlagen a. Regulierung b. Geltungsbereich 3. Immobiliengeschäfte a. Grundsatz b. Einschränkungen c. Grundstück mit Unternehmerklausel d. Gebäude als Projekt oder im Bau e. Gebäude nach Mass f. Gebäude ab Stange 4. Empfehlungen in Zweifelsfällen 5. Schluss Donnerstag, 18. September

3 1. Einleitung Anlass und Grundlage: Rechtsgutachten für die Städteposition CH Publikation: Zeitschrift Raum & Umwelt Heft Nr. 4/2012, herausgegeben von der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung VLP-ASPAN. Deutsch und Französisch (Bezugsquelle: siehe Einladung SVöB) Hintergrund: Tendenz, dass öffentlichen Zwecken dienende oder zumindest an für die Öffentlichkeit wichtigen Lagen Gebäude von Privaten geplant, gebaut und anschliessend der öffentlichen Hand verkauft oder vermietet oder der Allgemeinheit zugänglich gemacht werden. Ist das öffentliche Beschaffungsrecht darauf anwendbar? Wie kann die öffentliche Hand die (städtebauliche) Qualität sicherstellen? Auslegeordnung und Gedanken über die beschaffungsrechtliche Einordnung von Immobiliengeschäften (an die Adresse primär von Vertretern der Raumplanung) Nicht Thema des Referats, aber in der Publikation: Subjektiver Geltungsbereich: Wer ist öffentliche Auftraggeberin? Wie werden PPP beschaffungsrechtlich erfasst? Wie könnte in einem Vergabeverfahren ausserhalb eines Wettbewerbs auf die städtebauliche Qualität des Projekts Einfluss genommen werden? Donnerstag, 18. September

4 2a Grundlagen: Regulierung International GPA Bil. Abk. EU-CH Bund BöB VöB BGBM Interkantonal Interkant. Vereinbarung IVöB + [VRöB] Kanton ÖBG und ÖBV Donnerstag, 18. September

5 2b Grundlagen: Geltungsbereich Immobiliengeschäfte im sachlichen Geltungsbereich des Vergaberechts? Begriff der öffentlichen Beschaffung gemäss Bundesgericht (BGE 125 I 209) im Kontext der sog. Bedarfsverwaltung: Gemeinwesen als Nachfrager Privater als Leistungsanbieter Leistungsaustausch gegen Entgelt (privatrechtlicher Vertrag) Kritik der Lehre: Zu enge Definition, Umgehungsanfälligkeit, komplexere Zusammenarbeitsformen werden ausgeblendet Präzisierungendurch das Bundesgericht in BGE 135 II 49 (Fahrradverleih) und Urteil BGer 2C_198/2012 vom (Parking): Keine Umgehung durch Geschäftskombinationen Rechtsnatur des Vertrags ist nicht ausschlaggebend, es kann auch ein synallagmatischer Leistungsaustausch in einem weit verstandenen Sinn eine öffentliche Beschaffung darstellen Donnerstag, 18. September

6 3a Grundsatz Staatsverträge: Ausklammerung von Immobiliengeschäften Le présent accord ne s applique pas: [ ] Aux marchés de services qui ont pour objet l acquisition ou la location, quelles qu en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d autre biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens (GPA Anhang I, Annexe 4, Note 3) Generelle Geltung dieser Ausnahme für das ganze Beschaffungswesen. Grund: kein Wettbewerb aufgrund der Monopolstellung des Grundeigentümers/Verkäufers. Keine Rolle spielt die Art des Rechtserwerbs: Kauf, Miete, Miet-Kauf, Kaufoption, Baurecht, Leasing etc. Immobilien im Finanzvermögen? Donnerstag, 18. September

7 3b Einschränkungen Verbot der Rechtsumgehung Heikel sind Kombinationen und Paket-Lösungen mit Grundstücksgeschäften und (Aus-)Bauarbeiten Wirtschaftliche Betrachtung: Risikoverteilung? Üblichkeit? Sicherheiten? Rechtsfolgeder Umgehung: Geschäft wird dem Beschaffungsrecht unterstellt. In welchem Umfang? (siehe Entscheid BGer zum Fahrradverleih) Donnerstag, 18. September

8 3c Heikle Fälle im Überblick Beschaffung Fragestellung 1 Grundstückkauf mit Unternehmerklausel Zulässige Freihandvergabe? Alternativen? Standortwettbewerb 2 Erwerb eines projektierten oder im Bau befindlichen Gebäudes Einzelfallprüfung Einflussnahmemöglichkeiten? 3 Erwerb eines Gebäudes nach Mass Umgehungstatbestand Umfang der Anpassungsarbeiten 4 Erwerb eines Gebäudes ab Stange Einzelfallprüfung Vermieterausbau, untergeordnete Anpassungsarbeiten Donnerstag, 18. September

9 3d Grundstückkauf mit Unternehmerklausel Unbebautes Grundstück mit darauf lastender Unternehmerverpflichtung Ausnahmsweise Freihandvergabedes eingeschlossenen Planungs-und/oder Bauauftrags? Nur in Ausnahme- bzw. Zwangssituationen zulässig. Beispiel Eine Gemeinde will die bestehende Schulanlage um eine neue Dreifachturnhalle ergänzen. Als Standort bietet sich dafür eine noch unüberbauteparzelle an, die direkt an die Schulanlage angrenzt, sich aber im Eigentum des (verkaufswilligen) lokalen Bauunternehmers befindet und mit einer entsprechenden Unternehmerklausel bewehrt ist. Andere unüberbaute Grundstücke in vernünftiger Distanz sind nicht vorhanden oder zumindest bis zum Zeitpunkt, in welchem die Dreifachturnhalle gemäss Schulraumplanung vorhanden sein muss, nicht verfügbar. Der Bau auf einer weit entfernte Gemeindeparzelle wäre mit Nachteilen bezüglich Stundenplanung, Schulwegsicherheit und Synergieeffektenverbunden und eine Verlegung der ganzen Schulanlage an einen anderen Standort unverhältnismässig. Pflicht zum Standortwettbewerb oder Wahlfreiheit der öffentlichen Hand? Vorausschauende Standortsicherung mit den Mitteln der Raumplanung Donnerstag, 18. September

10 3e Gebäude als Projekt oder im Bau Kauf ab Plan bzw. einer künftigen Sache durch das Gemeinwesen, Baubewilligung erteilt, keine Einflussnahme des Gemeinwesens auf die Projektierung Zeitpunktdes Grundstückkaufvertrags kann nicht zur vergaberechtlichen Unterstellung führen Massgebend ist, ob das Gemeinwesen als reiner Käufer oder (auch) als Besteller von (wesentlichen) Bauleistungen auftritt. Rechtsnatur des Vertrags reiner Kaufvertrag oder gemischter Kauf- Werkvertrag kann nicht ausschlaggebend sein, solange der Bauauftrag umfangmässig und wertmässig eindeutig untergeordnet bzw. geringfügig ist (Mieter-/Käuferwünsche) Einzelfallprüfungim Gesamtzusammenhang mit der Immobilienpolitik des betroffenen Gemeinwesens Prüfpunkte: Einflussmöglichkeiten und Einflussnahme, Risikoverteilung unter den Parteien, Zeitpunkt des Eigentumsübergangs, Vorgehen in der Vergangenheit, nachträgliche Projektänderungen in wesentlichem Umfang Donnerstag, 18. September

11 3f Gebäude nach Mass Erwerb eines Grundstücks und gleichzeitig Vereinbarung über die Erstellung eines nach den Vorstellungen des öffentlichen Auftraggebers konzipierten und ausgestalteten Gebäudes = Umgehungstatbestand Massgebliche Einflussnahme, Absicherung für Ersteller/Verkäufer Indizien: Sale-and-Lease-Back-Konstruktionen, lange Laufzeit, Ausstiegs-und Heimfallentschädigungen Donnerstag, 18. September

12 3e Gebäude ab Stange Erwerb eines bestehenden Gebäudes mit allenfalls untergeordneten Anpassungsbzw. Bauarbeiten, die durch den Verkäufer/Vermieter zu Gunsten des erwerbenden Gemeinwesens am Gebäude noch ausgeführt werden = kein Umgehungstatbestand Beispiel: Die städtische Verwaltung mietet ein Bürogebäude, in welchem der Vermieter gewisse Anpassungen für die Büroarbeitsplätze der Angestellten nach Wünschen der Verwaltung vornimmt. Voraussetzung: Anpassungsarbeiten im Rahmen der geschäftsüblichen Gepflogenheiten mit untergeordnetem Ausmass (nicht erfüllt bei Übergabe eines sog. Edel-Rohbaus). Donnerstag, 18. September

13 4. Empfehlungen in Zweifelsfällen Geltungsbereich = Graubereich, Rechtsunsicherheit Im Zweifel pro Unterstellung Interne Rechenschaftsablage Vier-Augen-Prinzip und Entscheideskalation Beizug des Rechtsdienstes oder Einholen einer Expertise Definition von standardisierten Prozessen bei Immobiliengeschäften, z.b. für Standort- und Raumpolitik o.ä. Allenfalls Beizug von Fachverbänden Donnerstag, 18. September

14 Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Christoph Jäger Basel Kellerhals Anwälte Hirschgässlein 11 Postfach 257 CH-4010 Basel Bern Kellerhals Anwälte Effingerstrasse 1 Postfach 6916 CH-3001 Bern Zurich Kellerhals Anwälte Rämistrasse 5 Postfach CH-8024 Zürich T F T F T F info@kellerhals.ch Donnerstag, 18. September