Der Partizipationsschein, der Genussschein sowie die Phantomaktie eine Übersicht der Zulässigkeiten und Eigenschaften dieser Beteiligungsformen

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1 LEGAL Der Partizipationsschein, der Genussschein sowie die Phantomaktie eine Übersicht der Zulässigkeiten und Eigenschaften dieser Beteiligungsformen Daniel Hänni kpmg.ch

2 Der Partizipationsschein, der Genussschein sowie die Phantomaktie eine Übersicht der Zulässigkeiten und Eigenschaften dieser Beteiligungsformen Daniel Hänni Zusammenfassung Zur Partizipation von Mitarbeitern oder sonstigen auserwählten Dritten am Geschäftsergebnis, wobei gesellschaftrechtliche Mitspracherechte beschränkt, wenn nicht gar ausgeschlossen werden sollen, kommen insbesondere der Partizipationsschein, der Genussschein sowie die Phantomaktie in Frage. Je nach Gesellschaftsform stellen sich aber unterschiedliche Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit sowie sonstigen Eigenschaften und Anforderungen bei diesen Beteiligungsformen. Mit Urteil 4A_363/2013 vom 28. April 2014 entschied das Bundesgericht, dass insbesondere die Schaffung von Partizipationskapital bei der Genossenschaft unzulässig ist. Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Schaffung von Genussscheinen bei der Genossenschaft als eher fraglich. Vorliegender Artikel vermittelt eine Tour d Horizon mit Blick auf die vorgenannten Rechtsinstitute bei der Aktiengesellschaft, der GmbH sowie der Genossenschaft und zeigt einige Unterschiede auf. Ausgangslage Gelegentlich kommt es vor, dass Schweizer Unternehmen bzw. damit verbundene Personen nach geeigneten rechtlichen Lösungen für die Partizipation von Mitarbeitern oder Dritten am Geschäftsergebnis des betroffenen Unternehmens suchen. Wesentliche Treiber für ein solches Vorgehen bilden oftmals die längerfristige Bindung und Incentivierung von Mitarbeitern, leitenden Organmitgliedern und Kunden sowie steuerrechtliche Überlegungen, wobei aber gesellschaftsrechtliche Mitspracherechte beschränkt, wenn nicht gar ausgeschlossen, werden sollen. In diesem Kontext soll nachfolgend eine Tour d Horizon mit Blick auf ausgewählte Rechtsinstitute bei der Aktiengesellschaft, der GmbH sowie der Genossenschaft vermittelt und im Anschluss einige Unterschiede im Rahmen einer Übersicht widergegeben werden. Steuerrechtliche sowie buchhalterische bzw. rechnungslegungsrechtliche Überlegungen werden nicht behandelt. 1

3 1. Partizipationsschein 1. a Begriff und Zweck Der Partizipationsschein ist im Aktienrecht in Art. 656a ff. OR geregelt und bezieht sich auf ein eigenständiges Beteiligungspapier, das dem Partizipanten grundsätzlich die gleichen Vermögensrechte an einer Aktiengesellschaft wie einem Aktionär einräumt 1. Der Partizipationsschein wird gegen Einlage ausgegeben, hat einen Nennwert und gewährt dem Partizipanten im Gegensatz zur Aktie kein Stimm- und kein eigentliches Wahlrecht sowie, vorbehältlich einer anderslautenden Statutenregelung, keine damit zusammenhängende Rechte (u.a. das Recht auf Einberufung einer Generalversammlung sowie das Teilnahmerecht) 2. Auch ohne entsprechende Statutenbestimmung kann der Partizipant Begehren um Auskunft oder Einsicht oder um Einleitung einer Sonderprüfung im Sinne von Art. 697a ff. OR schriftlich zuhanden der Generalversammlung stellen 3. Der Partizipationsschein dient nebst der Beteiligung des Partizipanten namentlich der Beschaffung von Eigenkapital b Ausgewählte Eigenschaften Das Partizipationskapital darf das Doppelte des Aktienkapitals nicht übersteigen 5. Eine genehmigte oder eine bedingte Erhöhung des Aktien- und des Partizipationskapitals darf insgesamt die Hälfte der Summe des bisherigen Aktien- und Partizipationskapitals nicht übersteigen. Partizipationskapital kann im Verfahren der ordentlichen, genehmigten oder bedingten Kapitalerhöhung geschaffen werden 6 ; demnach bedarf die Schaffung von Partizipationsscheinen insbesondere eines Beschlusses der Generalversammlung 7. Der Mindestnennwert eines Partizipationsscheins beträgt 1 Rappen 8, wobei mindestens 20% des Partizipationskapitals liberiert sein muss 9. Geschaffenes Partizipationskapital ist in den Statuten entsprechend auszuweisen und muss öffentlich beurkundet sowie ins Handelsregister eingetragen werden 10. Partizipationsscheine werden üblicherweise als Inhaberpapiere im Sinne von Art. 978 ff. OR ausgegeben; daneben besteht die Möglichkeit, Partizipationsscheine unverbrieft oder als Ordrepapiere auszugegeben. Letztere Ausgabeform kann bei nicht börsenkotierten Gesellschaften zudem in Begleitung von statutarischen Vinkulierungsbestimmungen eingeführt werden 11. Die Übertragung richtet sich nach der jeweiligen Art des ausgegebenen Wertpapiers. Unverbriefte Partizipationsscheine sind grundsätzlich durch schriftliche Abtretungserklärung übertragbar. 1 Art. 656f OR. 2 Art. 656a Abs. 1 und 656c OR. Gemäss Art. 656e OR können die Statuten dem Partizipanten einen Anspruch auf einen Vertreter im Verwaltungsrat bzw. ein damit zusammenhängendes Wahlrecht einräumen. 3 Art. 656c Abs. 3 OR. 4 Vgl. HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 5 zu Art. 657 OR. 5 Art. 656b Abs. 1 OR. 6 Art. 656b Abs. 4 OR; in Bezug auf die ordentliche Kapitalerhöhung vgl. HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 5 zu Art. 656b OR. 7 Für das dispositiv benötigte Beschlussquorum siehe Art. 703 bzw. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 4 OR. 8 Art. 656a Abs. 2 i.v.m. Art. 622 Abs. 4 OR. 9 Art. 632 Abs. 1 OR. 10 Art. 627 Ziff. 9 i.v.m. Art 647 OR. 11 Vgl. dazu HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 3 zu Art. 656a OR. 2

4 1. c Partizipationsschein bei der GmbH? Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum neuen GmbH-Recht, welches im Jahre 2008 in Kraft getreten ist, wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der GmbH unzulässig sei 12. Es wurde sinngemäss namentlich argumentiert, dass gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren nach dem Vorbild im Aktienrecht notwendig wären, um die Risikostellung des Partizipanten, der keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft hat, auszugleichen. Eine solche Ausgestaltung liesse sich aber nicht mit dem Grundgedanken einer einfachen und wenig kostenintensiven GmbH-Rechtsform vereinbaren. Nicht zuletzt stünde mit dem Rechtsinstitut der Umwandlung gemäss Art. 53 ff. des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 der Weg zur sachgerechten Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft offen. Infolgedessen werde auf eine entsprechende Regelung im GmbH-Recht absichtlich verzichtet d Partizipationsschein bei der Genossenschaft? Mit Urteil 4A_363/2013 vom 28. April 2014 hielt das Bundesgericht ausdrücklich fest, dass die Schaffung von Partizipationskapital bei der Genossenschaft unzulässig ist 14. Obschon das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz die Ausgabe von Partizipationsscheinen noch als genehmigungsfähig erachtete, kam das Bundesgericht zum Schluss, dass es der Genossenschaft im Rahmen der Privatautnomie und der Vertragsfreiheit ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Rechte der Partizipanten nicht frei stehe, Eigenkapitalinstrumente sui generis in Form von Partizipationsscheinen zu schaffen 15. Das Bundesgericht begründet seinen Entscheid namentlich damit, dass im Genossenschaftsrecht jegliche gesetzliche Querverweise auf aktienrechtrechtliche Schutzmechanismen für Partizipanten fehlen. Auch eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen wurde sinngemäss insbesondere damit verneint, dass im Gegensatz zum Aktienrecht beim Genossenschaftsrecht, das ein dispositives und variables Genossenschaftskapital kennt, keine Eignung für den Kapitalmarkt angestrebt wird 16. Für die Begründung der Beschränkung bei der Ausgestaltung des Grundkapitals wird schliesslich auch auf die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze des Formenzwangs und der Formenfixierung hingewiesen BBl ff. Ziff BBl ff. Ziff Im konkreten Fall hatte die als Genossenschaft organisierte Raiffeisen-Gruppe angestrebt, ein Beteiligungsscheinkapital von CHF 300 Mio. in Form von voll liberierten Beteiligungsscheinen mit einem Nominalwert von CHF 100 auszugeben. Die beabsichtigte Ausgabe solcher Beteiligungsscheine dürfte nicht zuletzt auf Eigenmittelvorschriften zurückzuführen sein (vgl. insbesondere Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934). Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kommen den vorgenannten Beteiligungsscheinen verschiedene Gemeinsamkeiten mit dem aktienrechtlichen Partizipationsschein gemäss Art. 656a ff. OR zu (vgl. BGE 4A_363/2013, Erw. 3.1.). Im vorliegenden Artikel werden grundsätzlich die aktienrechtlichen Begrifflichkeiten für die Rechtsinstitute/Beteiligungsformen auch für die Behandlung der anderen Gesellschaftsformen verwendet. 15 Vgl. BGE 4A_363/2013, Erw Vgl. BGE 4A_363/2013, Erw Vgl. BGE 4A_363/2013, Erw. 3.7.; dazu kritisch FORSTMOSER/TAISCH/TROXLER, welche insbesondere in Rz 15 ausführen, dass die Schaffung eines solchen Beteiligungskapitals bei der Genossenschaft weder die Stellung der Gläubiger noch jene der Gesellschafter geschwächt hätte und auch mit dem zwingenden Recht und dem Typus der Genossenschaft vereinbaren gewesen wäre. 3

5 2. Exkurs: Anteilschein bei der Genossenschaft Die Statuten der Genossenschaft können verbindlich Vorschriften zur Schaffung eines Genossenschaftskapitals durch Genossenschaftsanteile (Anteilscheine) vorsehen 18. Bestehen bei einer Genossenschaft Anteilscheine, so hat jeder der Genossenschaft Beitretende mindestens einen Anteilschein zu übernehmen 19. In diesem Zusammenhang besteht eine gewisse Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Trennbarkeit von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten und die daraus resultierende Handelbarkeit von Anteilscheine als solche 20. Gemäss herrschender Lehre ist die Höhe des Genossenschaftsanteils in den Statuten durch einen festen Nennbetrag zu umschreiben 21. Das Gesetz enthält keine Vorschriften in Bezug auf die Mindesthöhe eines allfälligen Genossenschaftskapitals sowie die Liberierung der Anteilscheine. Aus dem bei der Genossenschaft geltenden Prinzip der offenen Tür ergibt sich aber, dass das Genossenschaftskapital grundsätzlich nicht zum voraus festgesetzt bzw. gegen oben beschränkt werden darf 22. Bestehen Anteilscheine, so darf die auf sie entfallende Quote des Reinertrages den landesüblichen Zinsfuss für langfristige Darlehen ohne besondere Sicherheiten nicht übersteigen; davon ausgenommen sind Kreditgenossenschaften 23. Sofern die Statuten nicht anderes vorsehen, verfällt eine allfällige vom Genossenschafter geleistete Einlage in das Genossenschaftskapital, wenn dieser ausscheidet 24. In jedem Fall ist eine Rückzahlung über dem geleisteten Nennwert nicht zulässig 25. Wie bereits einige der vorgenannten Ausführungen zum Anteilschein nahelegen, eignet sich der Anteilschein nicht oder nur beschränkt zur Partizipation im Sinne des im vorliegenden Artikel interessierenden weitergehenden Anreizzweckes 26. Auf eine weitergehende Darstellung des Anteilscheines kann hier somit verzichtet werden. 18 Art. 833 Ziff. 1 OR. 19 Art. 853 Abs. 1 OR. 20 Die Trennbarkeit bejahend FRANCO TAISCH/TIZIAN TROXLER, Eigenkapitalbeschaffung bei Genossenschaften, Möglichkeiten und Grenzen de lege lata, AJP 3 (2013), S. 409 ff. m.w.h.; kritisch insbesondere FORSTMOSER, 210 ff. 21 Vgl. NIGG, N 13 zu Art 852/853 OR m.w.v. Unter Beachtung des Gleichbehandlungsprinzips ist grundsätzlich auch die Schaffung von Anteilscheinen mit unterschiedlichen Nennwerten möglich. 22 Art. 828 Abs. 2 OR; dazu BAUDENBACHER, N 25 ff. zu Art. 828 OR m.w.h. 23 Art. 859 Abs. 3 OR; in Bezug auf die Ausnahme bei Kreditgenossenschaften: Art. 861 OR. 24 Art. 864 OR. 25 Vgl. NIGG, N11 und N14 zu Art 864/865 OR m.w.v., welcher auf weitere zulässige Abfindungsansprüche hinweist, die losgelöst von den Beteiligungen am Genossenschaftskapital gewährt werden können. 26 FORSTMOSER/TAISCH/TROXLER weisen aber in Rz 22 darauf hin, dass wenn auch mit zahlreichen rechtlichen Herausforderungen und Unsicherheiten behaftet das bei der Schweizerischen Volksbank verwendete Modell der blankozedierten Anteilscheine eine mögliche Alternative zu den unzulässigen Beteiligungsscheinen sein könnte. Zu den blankozedierten Anteilscheine ausführlich FORSTMOSER, 206 ff. 4

6 3. Genussschein 3. a Begriff und Zweck In den Art. 657 ff. OR finden sich die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zum aktienrechtlichen Genussschein. Ein solcher verleiht den jeweils Berechtigten ausschliesslich Ansprüche auf einen Anteil am Bilanzgewinn oder am Liquidationsergebnis oder auf den Bezug neuer Aktien an der betroffenen Aktiengesellschaft 27. Der Genussschein hat im Gegensatz zum Partizipationsschein keinen Nennwert und wird nicht gegen eine Einlage ausgegeben, die in der Bilanz ausgewiesen wird 28. Der Genussschein wir in der Lehre als Kapitalersatzmittel bezeichnet, das anders als der Partizipationsschein aus Sicht der ausgebenden Aktiengesellschaft nicht der Beschaffung von Eigenkapital dient 29. Durch die Ausgabe von Genussscheinen (teilweise auch Besserungsscheine in Sanierungsfällen genannt) wird namentlich beabsichtigt, dass besondere Leistungen und Vorteile zugunsten der Gesellschaft, die nicht mit Barmittel abgegolten werden können, oder unliebsame Folgen bei Dritten (Verlust von Gläubiger- oder auch bisherigen Beteiligungsrechten) aufgrund von Sanierungsmassnahmen bei der Gesellschaft gewissermassen vergüten werden b Ausgewählte Eigenschaften Die Ausgabe von Genussscheinen bedarf eines Beschlusses der Generalversammlung bzw. einer entsprechenden Statutenregelung; gemäss dispositiver Gesetzesregelung bedarf die Annahme der Ausgabe von Genussscheinen einer absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen 31. Die Statuten können die Schaffung von Genussscheinen lediglich zugunsten von Personen vorsehen, die mit der Gesellschaft durch frühere Kapitalbeteiligung oder als Aktionär, Gläubiger, Arbeitnehmer oder in ähnlicher Weise verbunden sind 32. Normalerweise wird der Genussschein in Form eines Inhaberpapiers verbrieft. Eher selten kommt es vor, dass er als Ordre-, Namenpapier oder gar unverbrieft ausgegeben wird 33. Die Übertragung richtet sich nach der jeweiligen Art des ausgegebenen Wertpapiers. Unverbriefte Genussscheine sind grundsätzlich durch schriftliche Abtretungserklärung übertragbar 34. Die Berechtigten bilden von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, für welche die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen in Art ff. OR sinngemäss gelten Die genannten Berechtigungen können auch kumuliert werden; vgl. HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 4 zu Art. 657 OR. 28 Art. 657 Abs. 2 und 3 OR; vgl. HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 5 zu Art. 657 OR. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich usw. 2009, 5 N78 sowie FN 156 m.w.h. legt dar, dass die gesetzliche Formulierung gewissermassen zulässt, dass Genussscheine gegen Beträge ausgegeben werden, die in den Aktiven der Bilanz nicht aufscheinen ( Einlage auf stille Agioreserve); dies sei mit der ordnungsmässigen Rechnungslegung nicht vereinbar. 29 BSK-OR II, HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 5 zu Art. 657 OR. 30 Vgl. HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 2, 4 zu Art. 657 OR. Ein Forderungsanspruch ergibt sich erst mit entsprechendem Verteilungsbeschluss, wobei aber die Genussberechtigten dabei nicht stimmberechtigt sind. 31 Art. 703 OR. 32 Art. 657 Abs. 1 OR. 33 BSK-OR II, HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 1 zu Art. 657 OR. 34 BSK-OR II, HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 1 zu Art. 657 OR. 35 Art. 657 Abs. 4 OR. 5

7 3. c Genussschein bei der GmbH Gemäss Art. 774a OR können die Statuten die Schaffung von Genussscheinen vorsehen; die Vorschriften des Aktienrechts sind entsprechend anwendbar. Die Gesellschafterversammlung beschliesst eine entsprechende Statutenänderung d Genussschein bei der Genossenschaft? Obwohl das Genossenschaftsrecht den Genussschein nicht erwähnt, wurde bislang von einem Teil der Lehre seine Zulässigkeit in Analogie zum Aktienrecht bejaht 37. Insbesondere wurde etwa die Ansicht vertreten, die Ausgabe von Genussscheinen werde auch bei Genossenschaften "nicht verhindert werden können", sofern sie zugunsten aller Mitglieder in gleichem Masse und nicht zum Zweck erfolge, die Vorschrift über die Begrenzung der Ertragsausschüttung (Art. 859 Abs. 3 OR) zu umgehen 38. Aufgrund der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Urteil 4A_363/2013 vom 28. April 2014, ist jedoch fraglich, ob sich eine solche Argumentation im Ergebnis überhaupt noch gerichtlich durchsetzen lässt. Auch wenn sich der Bundesgerichtsentscheid primär auf die Zulässigkeit von Partizipationsscheinen bezieht, führt das Bundesgericht mitunter Folgendes aus: Im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit steht es der Genossenschaft ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Rechte der Partizipanten nicht frei, Eigenkapitalinstrumente sui generis in Form von Partizipationsscheinen oder etwa nach dem Vorbild des unter dem alten Aktienrechts in der Praxis entwickelten Finanzierungsgenussscheins zu schaffen 39. Da jedoch der im heutigen Aktienrecht geregelte Genussschein nicht der Beschaffung von Eigenkapital dient, fragt sich 40, ob der hier dargestellte Genussschein bei der Genossenschaft im Gegensatz zum altrechtlichen Finanzierungsgenussschein überhaupt als Eigenkapitalinstrument sui generis zu gelten hat und folglich im Sinne eines obiter dictums vom genannten Bundesgerichtsentscheid überhaupt erfasst wird. 36 Art. 804 Abs. 2 Ziff. 1 OR. 37 Grundsätzlich bejahend VON STEIGER, S. 180 ff.; die Zulässigkeit eher ablehnend FORSTMOSER, S. 240 ff. siehe zudem NIGG, N 22 zu Art 852/853 OR m.w.v. 38 VON STEIGER, S BGE 4A_363/2013, Erw Siehe vorne Ziffer 3. a. 6

8 4. Phantomaktie 4. a Begriff und Zweck Gemäss Kreisschreiben Nr. 37 der Eidgenössischen Steuerverwaltung kann die Phantomaktie, welche keine Legaldefinition kennt, wie folgt umschrieben werden: Die Phantomaktie (Phantom Stock) ist ein fiktives Beteiligungspapier, welches eine bestimmte Aktie wertmässig spiegelt und dessen Inhaber vermögensrechtlich einem Aktionär gleichstellt. Dementsprechend erhält der Inhaber in der Regel Zahlungen, welche betragsmässig den jeweiligen Dividendenausschüttungen entsprechen. Die Phantomaktie repräsentiert jedoch keine Beteiligung am Eigenkapital des Arbeitgebers und daher auch keine Mitgliedschaftsrechte, wie diese ein Beteiligungsinhaber besitzt 41. Das ursprünglich in den USA entwickelte Modell der "Phantom Stocks" bzw. "Phantomaktien" ermöglicht Unternehmen die Ausgestaltung eines Anreizsystems zugunsten und zur Bindung von Mitarbeitern oder sonstigen auserwählten Dritten. 4. b Ausgewählte Eigenschaften Eine Phantomaktie stellt anders als die vorgenannten Partizipationsvarianten kein gesellschaftsrechtliches Rechtsinstitut, sondern eine ausschliesslich auf vertraglichen Regelungen basierende Erfolgsbeteiligung an einer Aktiengesellschaft dar 42. Infolgedessen ist im Rahmen der Vertragsfreiheit eine grundsätzlich vielseitige Ausgestaltung von sogenannten Phantom Stock Plans möglich. Gegenstand solcher Regelwerke bilden oftmals Punkte wie Ausgabepreis und sonstige Ausgabemodalitäten, Realisation der Anwartschaft, Übertragung, Vestingperioden, Drag- & Tag-Along Rechte, Verwässerungsschutzbestimmungen sowie Laufzeit. Zuständiges Organ in Bezug auf die Einführung eines Phantom Stock Plans und der Ausgabe von Phantomaktien ist ohne anderslautende statutarische Bestimmung der Verwaltungsrat. Er hat dabei namentlich seiner Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft Rechnung zu tragen und eine entsprechende Beteiligung eines Mitarbeiters bzw. Dritten mit den bestehenden Gesellschaftsinteressen sorgfältig abzuwägen 43. Hinsichtlich Übertragung einer Phantomaktie kommt grundsätzlich die schriftliche Forderungsabtretung im Sinne von Art. 164 OR in Frage, zumindest soweit sich die Übertragung auf die dem Phantomaktionär zustehenden Forderungen aus dem Phantom Stock Plan bezieht und die Übertragung nicht ausdrücklich und rechtsgültig durch ein pactum de non cedendo ausgeschlossen wurde. Ohne anderslautende vertragliche Vereinbarung bedarf jedoch die Übertragung des gesamten Schuldverhältnisses der Einwilligung der anderen Vertragspartei aus dem Phantom Stock Plan Kreisschreiben Nr. 37 der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom 22. Juli 2013 betreffend Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen. 42 Demzufolge fehlt es namentlich an gesellschaftsrechtlichen Schutzvorkehren zugunsten des Phantomaktionärs wie bspw. Auskunftsund Einsichtsrechte oder Aktivlegitimation in Bezug auf die gerichtliche Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen ausser Konkurs der Gesellschaft gemäss Art. 756 OR. 43 Art. 717 OR. 44 Art. 176 OR. 7

9 4. c Phantomstammanteile bei der GmbH Die Ausgabe von den Phantomaktien nachgebildeten Phantomstammanteilen dürfte auch bei der GmbH zulässig sein. Wie aber bereits bei der Aktiengesellschaft, hätte die schuldrechtliche Ausgestaltung eines Phantom Stock Plans in den Schranken des gesetzlich Zulässigen zu erfolgen und die Gesellschaftsinteressen wären grundsätzlich sorgfältig abzuwägen 45. Soweit die Geschäftsführung nicht sowieso von sämtlichen Gesellschaftern in Selbstorganschaft ausgeübt wird, fragt sich bei der GmbH, wie die Kompetenz bezüglich Begründung und Ausgabe von Phantomstammenteile geregelt ist, sofern dies nicht bereits von den Statuten beantwortet wird. Fällt der potentielle Phantomgesellschafter nicht mit der Person eines Geschäftsführers zusammen, wäre m.e. die Kompetenz nach dispositiver Gesetzesregelung bei der Geschäftsführung 46. Hingegen steht der Gesellschafterversammlung die unübertragbare Befugnis zu, die Entschädigung der Geschäftsführer (einschliesslich Boni, Erfolgsprämien und dergleichen) festzusetzen 47. Folglich müssten wohl Phantomaktien zugunsten von Geschäftsführern gestützt auf einen Beschluss der Gesellschafterversammlung ausgegeben werden. 4. d Phantomanteil bei der Genossenschaft? Grundsätzlich dürfte auch bei der Genossenschaft im Rahmen der geltenden Vertragsfreiheit der Abschluss von den Phantomaktien nachgebildeten vertraglichen Rechtsgebilden zulässig sein. Bei der Genossenschaft stellt sich anders als bei der Aktiengesellschaft und der GmbH jedoch die Frage, welche Wertrechte gespiegelt werden sollen, zumal wie teilweise oben unter Ziffer 2 bereits dargestellt wurde allfällige Anteilscheine ein bloss beschränktes Recht an Partizipation an Reingewinn vermitteln. Überdies dürfte das bei der Genossenschaft geltende Prinzip der offenen Tür, welches nicht zuletzt in der grundsätzlichen Unzulässigkeit des im Voraus festgesetzten Grundkapitals seinen Niederschlag findet, durch eine mögliche Verwässerung des Gewinnanteils eher zu einer gewissen Problematik führen 48. Insofern wird vorliegend die Ausgabe von einem entsprechenden Rechtsinstitut bei der Genossenschaft als eher problematisch beurteilt; nichts desto trotz dürften jedoch in gewissen Fällen auch andere vertragliche Regelungen (wie bspw. Bonusregelungen, welche u.a. am Geschäftsergebnis der Genossenschaft anküpfen, etc.) zielführend sein. In jedem Fall sollte aber gegenüber Genossenschafter berücksichtigt werden, dass aufgrund des Wesensmerkmals der Genossenschaft die mittelbare Förderung wirtschaftlicher Interessen der Mitglieder durch Erzielen und Ausschütten von Gewinnen unzulässig ist Art. 19 und 20 OR sowie bezüglich Sorgfalts- und Treuepflicht Art. 803 und 812 OR. 46 Art. 810 OR. 47 Art. 804 Abs. 2 Ziff. 6 OR. 48 Damit ist gemeint, dass das Anknüpfen einer Phantomaktie an einen Anteilschein zu Manipulationen der Rendite führen kann, wenn zahlreiche weitere Anteilscheine ausgegeben werden, so dass die Partizipation am Reingewinn je Anteilschein sinkt. 49 Vgl. BAUDENBACHER, N 18 zu Art. 828 OR m.w.v. 8

10 5. Übersicht Nachfolgende Übersicht soll summarisch einige der vorgenannten Überlegungen zu den ausgewählten stimmrechtslosen Partizipationsmöglichkeiten bei der AG, GmbH und Genossenschaft widergeben und dem Leser dadurch ein direkter wenn auch nicht abschliessender Vergleich der besprochenen Rechtsinstitute ermöglichen: Zulässigkeit bei: Partizipationsschein (bzw. Beteiligungsschein oder ähnliches) Genussschein AG Ja Ja Ja GmbH Nein Ja Ja Phantomaktie (bzw. Phantomstammanteil oder ähnliches) Genossenschaft Nein Fraglich Nein bzw. problematisch Nennwert Liberierung Recht auf Gewinnbeteiligung Recht auf Liquidationsanteil Begründung/ Ausgabeerfordernis Übertragung Mindestens 1 Rappen; Beschränkung der Höhe des Partizipationskapitals Mindestens 20% des Partizipationskapitals Nein n/a, aber frühere Kapitalbeteiligung oder Verbundenheit erforderlich Typisch Möglich Typisch Nein (zumindest im gesellschaftsrechtlichen Sinn nicht) n/a, evtl. aber vereinbarter Ausgabepreis Typisch Möglich Nein, aber wohl Drittklassforderung im Sinne des SchKG. Vertraglich könnte ausserdem mit einem Drittschuldner eine betragsmässig gespiegelte Regelung zum Liquidationsanteil getroffen werden Verfahren über die Kapitalerhöhung zu beachten, inbs. Beschluss der Generalversammlung Je nach Wertpapier; unverbriefte Partizipationsscheine durch Abtretung Bei AG: Insbesondere GV- Beschluss Bei GmbH: Insbesondere Gesellschafterbeschluss Je nach Wertpapier; unverbriefte Genussscheine durch Abtretung Publizität Teilweise Teilweise Nein Bei AG: Beschluss Verwaltungsrat; Bei GmbH: Geschäftsführung, u.u. aber Gesellschafterversammlung Abtretung der Forderung; Übertragung des Schuldverhältnisses bedarf der Zustimmung des Gläubigers 9

11 Summary When employees or selected third parties shall share in the company s profits, but their voting rights in the company shall be limited or fully excluded, the issuance of participation certificates, dividend rights certificates or phantom shares may be a solution. Depending on the company type several questions may arise with respect to the admissibility, characteristics and requirements of such certificates or shares. In decision 4A_363/2013 dated 28 April 2014 the Federal Supreme Court of Switzerland held that the issuance of a kind of participation certificate is not permitted for cooperatives. Following this decision the admissibility of dividend rights certificates for cooperatives also appears rather doubtful. The present legal article provides specific information on the aforementioned legal forms of participation in a corporation, a limited liability company and a cooperative and highlights some of the differences. 10

12 Verwendete Literatur CARL BAUDENBACHER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. A., Basel 2012 (zit. BAUDEN- BACHER) BEAT HESS/CORRADO RAMPINI/TILL SPILLMANN, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. A., Basel 2012 (zit. HESS/RAMPINI/SPILLMANN) PETER FORSTMOSER, Grossgenossenschaften, Diss. Bern 1970 (zit. FORSTMOSER) PETER FORSTMOSER/FRANCO TAISCH/TIZIAN TROXLER, Unzulässigkeit von Beteiligungsscheinen bei Genossenschaften, in: Jusletter 14. Juli 2014 (zit. FORSTMOSER/TAISCH/TROXLER) HANS NIGG, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. A., Basel 2012 (zit. NIGG) FRITZ VON STEIGER, Kann eine Genossenschaft Genussscheine ausgeben?, in: Schweizerische Aktiengesellschaft 1944/45 (zit. VON STEIGER) Entscheide Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014 Materialien Bundesblatt Nr. 16 vom 23. April 2002 (zit. BBl) 11

13 Ihr Ansprechpartner Daniel Hänni Legal Manager Badenerstrasse 172 CH-8026 Zürich T: E: Die hierin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und beziehen sich daher nicht auf die Umstände einzelner Personen oder Rechtsträger. Obwohl wir uns bemühen, genaue und aktuelle Informationen zu liefern, besteht keine Gewähr dafür, dass diese die Situation zum Zeitpunkt der Herausgabe oder eine zukünftige Sachlage widerspiegeln. Die genannten Informationen sollten nicht ohne eingehende Abklärungen und eine professionelle Beratung als Entscheidungs- oder Handlungsgrundlage dienen KPMG Holding AG/SA, a Swiss corporation, is a member of the KPMG network of independent firms affiliated with KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss legal entity. All rights reserved. Printed in Switzerland. The KPMG name and logo are registered trademarks.