Weitere Entscheidungen des BVerfG seit dem

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1 Dr. Cornelius Pawlita, Lehrbeauftragter am Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps-Universität Marburg Vorlesung Vertragsarztrecht im Wintersemester 2010/2011 Weitere Entscheidungen des BVerfG seit dem BVerfG: Prüfungspflicht der Sozialgerichte 2 BVerfG: Substantiierungspflicht der Verfassungsbeschwerde (Stoßwellentherapie) 2 BVerfG - Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden: Kostentragungspflicht für neue Behandlungsmethode (Hyperthermie) 3 BVerfG: Apheresebehandlung bei Lipoprotein(a)-Erhöhung (Hyper-Lp(a)ämie) 4 Off-Label-Use: BVerfG - Immunglobulintherapie (Flebogamma) zur AIDS-Behandlung 5 BVerfG: Off-Label-Use-Rechtsprechung des BSG verfassungsgemäß 5 BVerfG: Ausschluss von Arzneimitteln für erektile Dysfunktion (Viagra) 6 BVerfG: Nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel bei Therapiealternative 6 BVerfG: Kein zwingender Ausschluss der Behandlungspflege durch Grundpflege 7 BVerfG: Beschränkung auf 50 v. H. der Kosten verfassungsgemäß 7 BVerfG: Nichteinhaltung des Beschaffungsweges wirkt nicht in die Zukunft 8 BVerfG: Pflicht zur Durchsetzung der Menschenwürde/Amtsermittlungsgrundsatz 9 BVerfG Abschlag auf Abgabepreis für Arzneimittel ( 130a SGB V i.d.f. GKV-WSG 10 BVerfG: Verfassungsbeschwerde gegen die Höhe des Bundeszuschusses zur GKV 14 BVerfG: Apothekenrabatt von 16 % und Erstattung durch Arzneimittelhersteller 14 Krankenhäuser - BVerfG: Abschlag von 5 % verfassungsgemäß 14 Arzneimittelhersteller - BVerfG: Rabattverträge/Festbetragsfestsetzung und Wirtschaftlichkeit des Angebots 15

2 2 BVERFG: PRÜFUNGSPFLICHT DER SOZIALGERICHTE BVerfG, Beschl. v BvR 347/ RID SozR Nr. 5 = BVerfGE 115, = NZS 2006, 84 = GesR 2006, 72 = NJW 2006, 891 = MedR 2006, 164 = JZ 2006, 463 = USK = SGb 2006, 611 = Breith 2007, 373 Leitsatz: Es ist mit den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht vereinbar, einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht, von der Leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. Das BVerfG hob BSG, Urt. v RK 28/95 BSGE 81, 54 = SozR Nr. 4 auf. Der 1. Senat des BSG hat hieraus ausführlich Folgerungen im Termin-Bericht Nr. 20/06 v gezogen; eine Leistungsverweigerung unter Berufung auf eine fehlende Anerkennung durch den Bundesausschuss verstoße danach dann gegen das GG, wenn (1) eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung vorliege, (2) bzgl. dieser Krankheit eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung stehe und (3) bzgl. der beim Versicherten ärztlich angewandten (neuen, nicht allgemein anerkannten) Behandlungsmethode eine "auf Indizien gestützte" nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf bestehe. "Ernsthafte Hinweise" auf einen individuellen Wirkungszusammenhang (Wirksamkeit der Behandlungsmethode im Einzelfall) könnten sich nach Ansicht des BVerfG ergeben aus: (1) bestimmten Vergleichen des Versicherten mit vergleichbar erkrankten Patienten bzgl. der jeweiligen Behandlungserfolge, (2) den Erfahrungen bei einer längeren Behandlung, (3) der fachlichen Einschätzung durch die Ärzte des Erkrankten, (4) der wissenschaftlichen Diskussion. Hieraus dürfte sich das Erfordernis ergeben, aussagekräftige Erkenntnisse z.b. i. S. der Evidenzstufe IV nach 9 Abs. 3 BUB-Richtlinie zu verlangen. Zudem müssten im konkreten Behandlungsfall die Behandlungsweise und deren Resultate hinreichend dokumentiert werden. Denn ein im Wesentlichen mit Zwangsbeiträgen finanziertes Krankenversicherungssystem könne auf eine Prüfung der Erfolgsaussichten der Behandlung nicht völlig verzichten. Für den Wahrscheinlichkeitsmaßstab neige der Senat dazu, solche Abstufungen nach dem Grundsatz vorzunehmen "je schwerwiegender die Erkrankung und 'hoffnungsloser' die Situation, desto geringer sind die Anforderungen an die 'ernsthaften Hinweise' auf einen nicht ganz entfernt liegenden Behandlungserfolg" (abgestufte Evidenzgrade). BVERFG: SUBSTANTIIERUNGSPFLICHT DER VERFASSUNGSBESCHWERDE (STOßWELLENTHERAPIE) BVerfG, 1. Senat 3. Kammer, Nichtannahmebeschluss v BvR 2678/05 juris = SozR Nr. 7 vorgehend BSG 1. Senat, 27. September 2005, Az: B 1 KR 28/03 R, Urteil vorgehend SG Lüneburg 9. Kammer, 22. Juli 2003, Az: S 9 KR 59/00, Urteil Gründe 1 Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie dem Substantiierungserfordernis der 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG nicht genügt Die Beschwerdeführerin setzt sich weder mit dem Inhalt der angegriffenen Entscheidungen noch mit der einfachrechtlichen Rechtslage in der gebotenen Weise auseinander. Eine fundierte verfassungsrechtliche Auseinandersetzung, auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 (Az. 1 BvR 347/98), findet nicht statt. Der Beschluss wird zwar in der Begründung der Verfassungsbeschwerde erwähnt. Die danach maßgeblichen Kriterien einer lebensbedrohlichen oder tödlich verlaufenden Krankheit und die Alternativlosigkeit der erstrebten Behandlung werden ohne weiteres für den vorliegenden Fall bejaht. Zur weiteren Voraussetzung einer medizinisch begründeten Erfolgsaussicht der erstrebten Behandlung enthält die Begründung überhaupt keine Angaben Soweit die Beschwerdeführerin allgemein die "Rechtsetzungskompetenz" des Gemeinsamen Bundesausschusses angreift, beschränkt sich die Begründung der Verfassungsbeschwerde auf die Benennung rechtswissenschaftlicher Literatur, die sich die Beschwerdeführerin pauschal "zu Eigen" macht. Eine Anwendung der dort erarbeiteten rechtswissenschaftlichen Aussagen auf ihren konkreten Einzelfall erfolgt nicht. Darüber hinaus enthält die Begründung der Verfassungsbeschwerde keinerlei Ausführungen zu der Frage, ob und inwieweit die erstrebte Behandlung dem in der gesetzlichen Krankenversicherung unabhängig von den Regelungen zur Anerkennung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden geltenden Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß 12 Abs. 1 SGB V (vgl. hierzu

3 3 Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 5. März 1997, NJW 1997, S. 3085) genügt. Hieran bestehen jedoch unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten umfangreichen Berichts des Arbeitsausschusses des Bundesausschusses zur Extrakorporalen Stoßwellentherapie Zweifel. Speziell zu dem bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Krankheitsbild wird darin ausgeführt, dass es hierfür etablierte und bewährte Behandlungsmaßnahmen gibt, die sich von der erstrebten Behandlung, insbesondere durch das Vorliegen von Langzeitstudien, unterscheiden (vgl. S. 12 f., 34 f. des Berichts). Der Begründung der Verfassungsbeschwerde sind keinerlei substantiierte Zweifel an der inhaltlichen Bewertung der Behandlungsmethode zu entnehmen. 4 Von einer weiteren Begründung wird nach 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. 5 Diese Entscheidung ist unanfechtbar. BVERFG - NEUE UNTERSUCHUNGS- UND BEHANDLUNGSMETHODEN: KOSTENTRAGUNGSPFLICHT FÜR NEUE BEHANDLUNGSMETHODE (HYPERTHERMIE) BVerfG, 1. Sen. 3. Ka., Beschl. v BvR 2496/07 RID juris = NZS 2008, 365 = NVwZ 2008, 880 GG Art. 2 I, 19 IV 1, 20 I; BVerfGG 93c I 1; SGB V 2 I 1, 13 II 1, 27 I 2 Nr. 1, 28 I 1, LSG Schleswig-Holstein, Beschl. v L 5 B 488/07 KR ER - verletzt die Bf. in ihren Grundrechten aus Art. 2 I i.v.m. dem Sozialstaatsprinzip und Art. 19 IV 1. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das LSG zurückverwiesen. In gerichtlichen Eilverfahren begegnet es zwar grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn sich die Fachgerichte bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren (vgl. BVerfGK 5, 237 <242>). Allerdings ist ihnen in den Fällen, in denen es um existentiell bedeutsame Leistungen der Krankenversicherung für den Antragsteller geht, eine lediglich summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage verwehrt. Sie haben unter diesen Voraussetzungen die Sach- und Rechtslage abschließend zu prüfen (vgl. BVerfGK 1, 292 <296>; BVerfG, NJW 2003, S f.). Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sachund Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (vgl. BVerfGK 5, 237 <242> m.w.n.); die grundrechtlichen Belange des Antragstellers sind umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen (vgl. BVerfG, NJW 2003, S <1237>). Ebenso wenig wie der materiellrechtliche Sachleistungsanspruch gemäß 2 I 1, 27 I 2 Nr. 1, 28 I 1 SGB V durch die Existenz eines Kostenerstattungsanspruchs nach 13 III 1 SGB V allgemein ausgeschlossen werden kann, kann ein derartiger Kostenerstattungsanspruch den auf die Durchsetzung des materiellrechtlichen Sachleistungsanspruchs gerichteten gerichtlichen Rechtsschutz ausschließen. Soweit das LSG dargelegt hat, dass der behandelnde Arzt der Bf. noch keine Kosten in Rechnung gestellt beziehungsweise ihr die Behandlungskosten möglicherweise gestundet hat, vermag dies nichts daran zu ändern, dass die Bf. für die außerhalb des Sachleistungssystems der gesetzlichen Krankenversicherung erbrachte Leistung dem Arzt gegenüber leistungspflichtig ist. Schon aus tatsächlichen Gründen ist die Annahme des LSG, die Bf. könne bei einer monatlichen Rente von 96 in Vorleistung für die monatlich entstehenden Behandlungskosten von treten, nicht nachvollziehbar. Das LSG wird aber durch Ermittlungen beim Gemeinsamen Bundesausschuss zu klären haben, inwieweit dieser Leistungsausschluss auch eine Hyperthermie-Therapie erfasst, die nicht an Stelle einer konventionellen Krebstherapie, sondern simultan hierzu zur Schmerzbehandlung erbracht wird. Soweit das LSG zu dem Ergebnis kommt, dass auch die individuell im Fall der Bf. durchgeführte Hyperthermie-Therapie zur Schmerzbehandlung in rechtsfehlerfreier Form vom Gemeinsamen Bundesausschuss vom Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung ausdrücklich ausgeschlossen wurde, wird es in rechtlicher Hinsicht in eigenständiger Würdigung zu entscheiden haben, ob die von BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 115, 25 für eine im dortigen verfahrengegenständlichen Zeitraum noch nicht anerkannte, aber auch noch nicht ausdrücklich ausgeschlossene neue Behandlungsmethode aufgestellten Grundsätze auch in den Fällen gelten, in welchen eine neue Behandlungsmethode bereits ausdrücklich vom Gemeinsamen Bundesausschuss ausgeschlossen wurde (ablehnend BSG, Urteil vom 7. November B 1 KR

4 4 24/06 R -, NJW 2007, 1385 <1388> Rn. 24). Schließlich wird es ggf. über die Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall der Bf. zu entscheiden haben. BVERFG: APHERESEBEHANDLUNG BEI LIPOPROTEIN(A)-ERHÖHUNG (HYPER-LP(A)ÄMIE) BVerfG, 1. Sen. 3. Ka., Beschl. v BvR 3101/06 RID juris GG Art. 19 IV 1; BVerfGG 93c I 1; SGB V 27 I 2 Nr. 1, 28 I 1, LSG Bayern, Beschl. v L 4 B 775/06 KR ER u. SG Nürnberg, Beschl. v S 11 KR 297/06 ER - verletzen den Bf. in seinen Grundrechten aus Art. 19 IV 1 GG und werden aufgehoben. Die Sache wird an das SG zurückverwiesen. Im Hinblick auf die für den an einer progredienten Koronaren Herzkrankheit sowie einer peripheren arteriellen Verschlusskrankheit beider Beine und damit lebensbedrohlich - auch wenn er noch nicht das Stadium einer akuten Lebensgefahr erreicht hat - erkrankten Bf. existentielle Bedeutung der in Frage stehenden Therapie hätten die Fachgerichte den medizinischen Sachverhalt näher in Bezug auf das Vorliegen der anerkannten Indikation einer schweren Hypercholesterinämie prüfen müssen. Der Annahme eines lebensbedrohlichen Zustands des Bf. steht nicht entgegen, dass die koronare Herzerkrankung noch nicht das Stadium einer akuten Lebensgefahr erreicht hat. Das BVerfG hat entschieden, dass eine Krankheit auch dann als regelmäßig tödlich zu qualifizieren ist, wenn sie "erst" in einigen Jahren zum Tod des Betroffenen führt (vgl. BVerfGE 115, 25 <45>; vgl. auch BSG, Urt. v B 1 KR 12/06 R -; zitiert nach dem Termin-Bericht Nr. 68/06). Der Annahme eines lebensbedrohlichen Zustands steht nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständliche Therapie hierauf nicht unmittelbar einwirkt. Soweit sich das LSG hierzu auf die Stellungnahmen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung stützt, wonach es sich bei dem Lipoprotein(a)-Wert lediglich um einen Laborwert ohne eigenen Krankheitswert handele, trägt dies die Verneinung eines Behandlungsanspruchs des Bf. nicht. Dies gilt auch für die Feststellung, es sei nicht bewiesen, dass die mäßige Hypercholesterinämie der einzige Risikofaktor für die Entstehung der Koronaren Herzkrankheit sei und die Patienten aus einer Absenkung der Werte Nutzen ziehen könnten. Nach dem gegenwärtigen Stand in der Medizin ist vielmehr davon auszugehen, dass die Hypercholesterinämie einen bedeutsamen Faktor im Gesamtrisikoprofil einer kardiovaskulären Erkrankung repräsentiert, der bei Hochrisikopatienten durch eine lipidsenkende Therapie zu behandeln ist (vgl. Arzneimittelkommission der Deutschen Ärzteschaft, Empfehlungen zur Therapie von Fettstoffwechselstörungen, 2. Aufl. 1999, S. 6 f.). Dies deckt sich mit der Beurteilung des GBA, wonach die einzelnen Lipidwerte nicht allein Ursache für die Koronare Herzkrankheit und andere Verschlusskrankheiten seien (vgl. Abschlussbericht, S. 153), gleichwohl aber die LDL-Apherese bei einer schweren Hypercholesterinämie in der gesetzlichen Krankenversicherung zu erbringen sei. Die Erbringung der Apheresebehandlung kann vorliegend nicht deshalb verweigert werden, weil beim Beschwerdeführer auch eine Lipoprotein(a)-Erhöhung vorliegt. Der entsprechende Leistungsausschluss in der Richtlinie erfasst lediglich die Indikation einer isolierten Lipoprotein(a)- Erhöhung (Hyper-Lp(a)ämie). Der Fall des kombinierten Vorliegens einer Hypercholesterinämie und einer Lipoprotein(a)-Erhöhung (Hyper-Lp(a)ämie) ist nach dem Abschlussbericht ausdrücklich von der anerkannten Indikationsform einer schweren Hypercholesterinämie erfasst (vgl. Abschlussbericht, S. 175). Demzufolge kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der derzeitige Leistungsausschluss der LDL-Apherese für die Indikation einer isolierten Lipoprotein(a)-Erhöhung (Hyper-Lp(a)ämie) mit höherrangigem Recht vereinbar ist und welche Rückschlüsse gegebenenfalls aus dem derzeitig beim Gemeinsamen Bundesausschuss anhängigen Überprüfungsverfahren zu ziehen sind. Das SG wird in tatsächlicher Hinsicht vor allem zu prüfen haben, wie sich das Risikoprofil des Beschwerdeführers für eine Verschlimmerung seiner vielfältigen Verschlusskrankheiten aktuell darstellt. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, inwieweit der Beschwerdeführer an einer schweren Hypercholesterinämie, kombiniert mit einer Lipoprotein(a)-Erhöhung (Hyper-Lp(a)ämie), leidet. Es wird auch zu ermitteln haben, ob und inwieweit beim Bf. alternative Behandlungsmöglichkeiten zur Senkung der Lipidwerte ausgeschöpft sind. Schließlich sind Ermittlungen zum Umfang der begehrten Apheresebehandlung veranlasst. Es wird sodann unter Berücksichtigung der Gründe dieser Entscheidung erneut über den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit der durch die Sache gebotenen Eile zu entscheiden haben.

5 5 OFF-LABEL-USE: BVERFG - IMMUNGLOBULINTHERAPIE (FLEBOGAMMA) ZUR AIDS- BEHANDLUNG BVerfG, Beschl. v BvR 550/08 RID SGB V 31 I; GG Art. 2 II Die Verfassungsbeschwerde gegen BSG, Beschl. v B 1 KR 118/07 B - juris, LSG Bayern, Urt. v L 5 KR 352/05 RID und SG München, Urt. v S 29 KR 286/04 - wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Sozialgerichte haben die Kriterien von BVerfG, Beschl. v BvR 347/98 - bei ihren Entscheidungen beachtet. Das LSG hat ausgeführt, es stünden schulmedizinische Behandlungsmethoden in Form verschiedener antiretroviraler Medikamente zur Verfügung, welche die Vermehrung des HIV-Virus bei dem Bf. derzeit weitgehend unterdrückten und zu deren Finanzierung sich die Krankenkasse bereiterklärt habe. Damit sei der Lebensschutz des Beschwerdeführers aktuell gewährleistet, so dass er weitere Therapieoptionen ungesicherter Art nicht beanspruchen könne. Einen für den Lebensschutz des Bf. bedeutsamen, zusätzlichen Nutzen des Einsatzes von Immunglobulinen haben die angegriffenen Entscheidungen aber nicht festgestellt. Immunglobulintherapie (Flebogamma) zur AIDS-Behandlung LSG Bayern, Urt. v L 5 KR 352/05 RID Immunglobulin-Therapie, Immunglobulin, Flebogamma SGB V 31 I; GG Art. 2 II Die Behandlung der fortgeschrittenen HIV-Infektion im Vollbild AIDS mit dem für dieses Anwendungsgebiet nicht zugelassenen Fertigarzneimittel Flebogamma (Immunglobuline) ist keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung. Zwar gehört die HIV-Infektion zu den schweren Krankheiten, bei denen die Behandlung mit einem für die Indikation nicht zugelassenen Arzneimittel ausnahmsweise in Betracht kommt. Es fehlen aber hinreichend gesicherte Erkenntnisse über die Wirksamkeit einer Behandlung mit Immunglobulinen. Der 1950 geb. Kl. leidet an einer fortgeschrittenen HIV-Erkrankung im Stadium AIDS. Eine Kostenübernahme für eine Immunglobulin-Therapie mit dem Medikament "Flebogamma" lehnte die Bekl. ab. SG München, Urt. v S 29 KR 286/04 - wies die Klage ab. Auf den im Berufungsverfahren gestellten einstweiligen Anordnungsantrag verpflichtete LSG Bayern, Beschl. v L 5 KR 324/06 ER RID die Krankenkasse, dem Kl. nach ärztlicher Verordnung intravenöse Immunglobulin- Therapie mit sofortiger Wirkung bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis , als Sachleistung zu gewähren. Das LSG wies die Berufung dann zurück. BVERFG: OFF-LABEL-USE-RECHTSPRECHUNG DES BSG VERFASSUNGSGEMÄß BVerfG, Beschl. v BvR 1665/07 RID NJW 2008, 3556 = = juris SGB V 2 I 3, 12 I, 27 I 2 Nr. 3, 31 I; GG Art. 2 II Die Verfassungsbeschwerde gegen BSG, Urt. v B 1 KR 17/06 R wird nicht angenommen. Das BSG geht davon aus, dass Fertigarzneimittel mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst sind, wenn ihnen die nach 21 I AMG erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung fehlt. Das BSG schließt einen Off- Label-Use aber nicht grundsätzlich aus. Die Verordnung in einem von der Zulassung nicht erfassten Anwendungsgebiet kommt in Betracht, wenn es um die Behandlung einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung geht, wenn keine andere Therapie verfügbar ist und wenn aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg (kurativ oder palliativ) erzielt werden kann. Im Fall der Beschwerdeführerin hat es die letztgenannte Voraussetzung verneint, weil nach den vorliegenden Erkenntnissen keine wissenschaftlichen Forschungsergebnisse vorliegen, welche hinreichende Erfolgsaussichten einer Behandlung der sekundär-progressiven Multiplen Sklerose mit Immunglobulinen ergeben.

6 6 Anknüpfungspunkt für BVerfGE 115, 25 war auch im Rahmen der Prüfung von Art. 2 I GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip das Vorliegen einer durch nahe Lebensgefahr gekennzeichneten individuellen Notlage, welche es geboten erscheinen lässt, auch solche ärztlich verantworteten Behandlungen in die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung einzubeziehen, bei denen der Nachweis einer dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechenden Qualität und Wirksamkeit der Behandlung (vgl. 2 I 3 SGB V) noch nicht erbracht ist. Aus den Grundrechten folgt regelmäßig kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Bereitstellung bestimmter und insbesondere spezieller Gesundheitsleistungen, und die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist. Es hat weiter darauf hingewiesen, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, zur Sicherung der Qualität der Leistungserbringung, im Interesse der Gleichbehandlung der Versicherten und zum Zweck der Ausrichtung der Leistungen am Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit ein Verfahren vorzusehen, in dem neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung auf ihren diagnostischen und therapeutischen Nutzen sowie ihre medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse sachverständig geprüft werden, um die Anwendung dieser Methoden auf eine fachlich-medizinisch zuverlässige Grundlage zu stellen. Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Frage nach der Wirtschaftlichkeit einer Leistung im Sinne von 12 I SGB V mit den Anforderungen des Arzneimittelrechts verknüpft und deshalb verneint wird, weil das Arzneimittel nicht oder noch nicht zugelassen ist (BVerfG, 1. Sen. 2 Ka., Beschl. v , NJW 1997, 3085). Vor Art. 2 I GG ist es nicht zu beanstanden, wenn das BSG die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für einen zulassungsübergreifenden Einsatz von Arzneimitteln an engere Voraussetzungen etwa in Bezug auf die begründete Aussicht auf einen Behandlungserfolg knüpft. BVERFG: AUSSCHLUSS VON ARZNEIMITTELN FÜR EREKTILE DYSFUNKTION (VIAGRA) BVerfG, 1. Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 1778/05 RID Die Verfassungsbeschwerde gegen BSG, Urt. v B 1 KR 25/03 R wird nicht zur Entscheidung angenommen. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die gesetzliche Krankenversicherung den Versicherten Leistungen nach Maßgabe eines allgemeinen Leistungskatalogs ( 11 SGB V) unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots ( 12 SGB V) zur Verfügung stellt, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden ( 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Es steht mit dem Grundgesetz in Einklang, wenn der Gesetzgeber vorsieht, dass die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich zu sein haben und nicht das Maß des Notwendigen überschreiten dürfen ( 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Der Leistungskatalog darf auch von finanzwirtschaftlichen Erwägungen mitbestimmt sein. Gerade im Gesundheitswesen hat der Kostenaspekt für gesetzgeberische Entscheidungen erhebliches Gewicht (vgl. BVerfGE 103, 172 <184>). Die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl. BVerfGE 115, 25 <45 f.>). Angesichts dieses Befunds hätte für den Bf. besonderer Anlass bestanden, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, worin eine Überschreitung des dem Gesetzgeber zuzubilligenden Gestaltungsspielraums zu sehen ist, wenn er eine medikamentöse Behandlung der Eigenverantwortung der Versicherten zuweist. BVERFG: NICHT VERSCHREIBUNGSPFLICHTIGES ARZNEIMITTEL BEI THERAPIEALTERNATIVE BVerfG, 1. Sen., 3. Ka., Beschl. v BvR 452/06 juris = NZS 2006, 589 RID SGB V 34

7 7 Die Ablehnung einer Kostenübernahme mit dem apothekenpflichtigen, aber nicht verschreibungspflichtigem Arzneimittel Thioctacid (Hauptwirkstoff Liponsäure), weil es im Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung andere Behandlungsmethoden gebe, ist nicht zu beanstanden. Eine Verfassungsbeschwerde gegen die Abweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde (BSG - B 1 KR 83/05 B -) hat sich damit auseinanderzusetzen, dass es andere, anerkannte Behandlungsalternativen im Rahmen des Leistungsumfangs der gesetzlichen Krankenversicherung gibt; hierin liegt auch ein Unterschied zu BVerfG, Beschl BvR 347/98 -. Zudem hat sich die Begründung der Verfassungsbeschwerde damit auseinanderzusetzen, dass es nicht um den Ausschluss einer neuen Behandlungsmethode, sondern um die Anerkennung einer Behandlungsmethode als Therapiestandard im Sinne von 34 I 2 SGB V geht. BVERFG: KEIN ZWINGENDER AUSSCHLUSS DER BEHANDLUNGSPFLEGE DURCH GRUNDPFLEGE BVerfG, 1. Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 2925/07 RID = juris = PflR 2008, 347 SGB V 37 Die Verfassungsbeschwerde gegen LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v L 24 B 507/07 KR ER wird nicht zur Entscheidung angenommen. Der Rechtsweg ist nicht erschöpft. Der Rechtsprechung des BSG (Urt. v B 3 KR 4/98 R - BSGE 83, 254 <264>; Urt. v B 3 KR 38/04 R - SozR Nr. 6) kann nicht der allgemein geltende Rechtssatz entnommen werden, dass für die Zeiten, welche in die Leistungspflicht der Pflegekasse fallen, kein Anspruch auf Leistungen der Sicherstellungspflege besteht. Ist der Pflegedienst 24 Stunden am Tag ausschließlich für die Behandlungspflege, also die Atmungsbeobachtung, das Absaugen von Sekret und weitere medizinische Hilfen zuständig, liegt der Fall anders. Es ist offen und bedarf der rechtlichen Klärung, ob diese Situation, in der nach den bisher getroffenen Feststellungen medizinische Behandlungspflege und Grundpflege im Sinne des SGB XI von verschiedenen Pflegepersonen nebeneinander erbracht werden, einen Fall darstellt, bei dem im Sinne der Rechtsprechung des BSG die Behandlungspflege hinter die Grundpflege zurücktritt. Macht ein Versicherter geltend, die Auslegung des 37 II 1 SGB V durch die Sozialgerichte führe dazu, dass der Staat fünf Stunden am Tag seiner Schutzpflicht gegenüber seinem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nicht nachkomme, werden Fragen zur Reichweite der Grundrechte, insbesondere zum verfassungsrechtlichen Anspruch auf Bereitstellung spezieller Gesundheitsleistungen, angesprochen. Dem Beschwerdeführer entsteht durch den Verweis auf den Rechtsweg in der Hauptsache kein schwerer und unabwendbarer Nachteil i. S. von 90 II 2 BVerfGG, der ein Absehen von dem Erfordernis der Erschöpfung des Hauptsacherechtswegs rechtfertigen könnte. In der Vergangenheit ist der Beschwerdeführer durch den Pflegedienst 24 Stunden am Tag fachpflegerisch versorgt worden. Er trägt weder vor, dass sich hieran etwas geändert hat, noch dass eine solche Veränderung droht. Zur Abwendung einer aktuell bestehenden Finanzierungslücke hätte der Beschwerdeführer zunächst die Möglichkeit, statt des bisher bezogenen Pflegegeldes von 665 Pflegesachleistungen gemäß 36 I 1 SGB XI zu beantragen, aus der Pflegeeinsätze bis zu einem Gesamtwert von gezahlt werden können. Ansonsten ist der Beschwerdeführer auf Leistungen der Sozialhilfe zu verweisen. BVERFG: BESCHRÄNKUNG AUF 50 V. H. DER KOSTEN VERFASSUNGSGEMÄß BVerfG, 1. Sen., 2. Ka., Beschl. v BvR 2982/07 RID = juris SGB V 27a; GG Art. 1 I, 2 I, 3 I, 6; GMG Art. 1 Nr. 14 Die Verfassungsbeschwerde gegen BSG, Urt. v B 1 KR 6/07 R - wird nicht zur Entscheidung angenommen. BVerfG v , BVerfGE 117, 316 hat dargelegt, dass der Gesetzgeber medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach 27a SGB V nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des SGB V unterstellt und insoweit einen eigenständigen Versicherungsfall geschaffen hat, was verfassungsrechtlich nicht zu

8 8 beanstanden ist, weil es im Rahmen der grundsätzlichen Freiheit des Gesetzgebers liegt, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung näher zu bestimmen, auch in einem Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein veranlasst ist. Mit der besonderen Regelung des 27a SGB V stellt sich zudem die Frage nicht, ob die Verfahren der künstlichen Befruchtung, die mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden sind, andererseits aber nur in 18 von 100 Behandlungen zur Geburt eines Kindes führen, als wirtschaftlich i.s.v. 2 I 3 und 12 I SGB V angesehen werden können. Er ermöglicht darüber hinaus die Behandlung auch in Fällen, in denen die Kinderlosigkeit eines Paares medizinisch nicht erklärt werden und deshalb ein "kranker" Versicherter nicht gefunden werden kann. Vermieden werden durch die Ausgestaltung des 27a SGB V als Sondertatbestand auch Abgrenzungsprobleme, die entstünden, würde man die allgemeinen Vorschriften über die Behandlung von Krankheiten auf einen solchen Sachverhalt unmittelbar anwenden (vgl. BVerfGE 117, 316 <326 f.>). Der Begriff der Krankheit, der grundsätzlich die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung auslöst, kann nicht durch Auslegung dahingehend erweitert werden, dass er auch den Wunsch nach einer erfolgreichen Familienplanung in einer Ehe umfasst. Die künstliche Befruchtung beseitigt keinen regelwidrigen körperlichen Zustand, sondern umgeht ihn mit Hilfe medizinischer Technik, ohne auf dessen Heilung zu zielen. 27a III 3 SGB V begründet unter den dort festgelegten Voraussetzungen einen Anspruch auf einen Zuschuss von 50 % zu Maßnahmen der künstlichen Befruchtung für die Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung. Das Gesetz behandelt also alle Versicherten rechtlich gleich. Allerdings ist die tatsächliche Inanspruchnahme dieses Zuschusses davon abhängig, dass zusätzlich ausreichende Eigenmittel zur Verfügung stehen. Wegen der Kosten von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung kann es durchaus vorkommen, dass sozial schwache Personen solche Leistungen nicht (mit-)finanzieren können. Jedoch ist der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit weit. Dem Bundesverfassungsgericht obliegt größte Zurückhaltung, dem Gesetzgeber im Bereich darreichender Verwaltung über den Gleichheitssatz zusätzliche Leistungsverpflichtungen aufzuerlegen (vgl. BVerfGE 60, 16 <42>; 78, 104 <121>), vor allem wenn sie aus den Beiträgen der Gemeinschaft der Versicherten finanziert werden. In Bezug auf Maßnahmen der künstlichen Befruchtung besteht keine staatliche Verpflichtung des Gesetzgebers, die Entstehung einer Familie mit den Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung zu fördern, sondern es handelt sich um eine in seinem Ermessen stehende Leistung (vgl. BVerfGE 117, 316 <329>), die nicht medizinisch für eine Therapie notwendig ist, sondern die Wünsche eines Versicherten für seine individuelle Lebensgestaltung betrifft. BVERFG: NICHTEINHALTUNG DES BESCHAFFUNGSWEGES WIRKT NICHT IN DIE ZUKUNFT BVerfG, 1. Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 316/09 RID SGB V 2 II, 13 III 1, 27 I 1, 28 I 1; GG Art. 2 I, II 1 LSG Niedersachsen-Bremen vom L 4 KR 305/08 ER wird aufgehoben, die Sache wird an das LSG zurückgewiesen. Gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen sind daraufhin zu prüfen, ob sie im Rahmen des Art. 2 I GG gerechtfertigt sind. Gleiches gilt, wenn die gesetzlichen Leistungsvorschriften durch die zuständigen Fachgerichte eine für den Versicherten nachteilige Auslegung und Anwendung erfahren (vgl. BVerfG, Beschl. v BvR 347/98 - BVerfGE 115, 25 <43> ). Die Gestaltung des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung hat sich an der objektivrechtlichen Pflicht des Staates zu orientieren, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter des Art. 2 II 1 GG zu stellen. Insofern können diese Grundrechte in besonders gelagerten Fällen die Gerichte zu einer grundrechtsorientierten Auslegung der maßgeblichen Vorschriften des Krankenversicherungsrechts verpflichten. Dies gilt insbesondere in Fällen der Behandlung einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung. Denn das Leben stellt einen Höchstwert innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung dar (vgl. BVerfGE 115, 25 <45> m.w.n.).

9 9 In solchen Fällen, in denen es um die zukünftige Versorgung mit einer außervertraglichen Behandlungsmethode geht, ist der Anspruch des Versicherten darauf gerichtet, dass er von dem Nichtvertragsarzt die notwendige Behandlung erhält und die Abrechnung unmittelbar zwischen der Krankenkasse und dem Arzt stattfindet (vgl. BSGE 88, 62 <74 f.>). Kosten einer Therapie, die erst nach Bescheiderteilung anfallen, können nicht wegen der Nichteinhaltung des gebotenen Beschaffungswegs von einer Erstattung ausgeschlossen werden, da es sich bei der Kombinationstherapie um ein einheitliches Behandlungskonzept handele. Diese Rechtsanwendung, welche die Versorgung mit der begehrten Behandlung im Wege der Sachleistung allein deshalb verweigert, weil eine Versicherte es versäumt hat, vor Beginn der ersten Behandlung eine Entscheidung ihrer Krankenkasse abzuwarten, ist im Rahmen des gesetzlichen Leistungssystems nicht mehr verständlich. Auch nach der BSG-Rspr. wird bei laufenden Leistungen oder sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden Behandlungen die ablehnende Entscheidung der Krankenkasse im Allgemeinen als Zäsur angesehen und die Kostenerstattung nur für diejenigen Leistungen ausgeschlossen, die bis zum Zeitpunkt der Entscheidung auf eigene Rechnung beschafft worden sind; für spätere Leistungen wird der erforderliche Kausalzusammenhang hingegen bejaht (vgl. BSG, SozR Nr. 10; SozR Nr. 22). Die 1968 geb. Bf. ist verheiratet und Mutter eines sechs Jahre alten Kindes. Im November 2006 wurde bei ihr ein bösartiger Hirntumor, ein sog. Glioblastom Grad IV, diagnostiziert, der unmittelbar danach operativ vollständig entfernt wurde. Anschließend erfolgte eine Radio-Chemotherapie mit dem Medikament Temodal, welche die Bf. im März 2007 abbrach. Nach der Diagnose eines Tumorrezidivs im April 2007 erfolgte im Mai 2007 eine erneute neurochirurgische Tumorentfernung. Im Juli 2007 beantragte die Bf. bei ihrer Krankenkasse die Bewilligung einer Kombinationstherapie bestehend aus einer Elektro-Tiefenhyperthermie und einer Behandlung mit dendritischen Zellen (Kosten: ca bis rund pro Quartal) ohne Erfolg, da es sich um ein experimentelles Verfahren handele und Standardtherapien zur Verfügung stünden. Über die dagegen erhobene Klage der Beschwerdeführerin ist noch nicht entschieden. SG Stade, Beschl. v S 1 KR 172/08 ER - lehnte einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab, das LSG wies die Beschwerde zurück. Das BVerfG beanstandete nicht den Beschl. des SG, verwies die Sache aber an das LSG zurück, da nicht auszuschließen sei, dass das LSG bei einer inhaltlichen Prüfung der Voraussetzungen eines Krankenbehandlungsanspruchs der Bf. nach Maßgabe der im Beschluss des BVerfG vom aufgestellten Grundsätze zu einer anderen Entscheidung als das SG komme. BVERFG: PFLICHT ZUR DURCHSETZUNG DER MENSCHENWÜRDE/AMTSERMITTLUNGSGRUNDSATZ BVerfG, 1 Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 120/09 RID = juris Auf Verfassungsbeschwerde wird LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v L 11 B 23/08 KR ER RID aufgehoben. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen. Dies gilt ganz besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht. Eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern (vgl. BVerfGK 5, 237 <242 f.>). Aus Art. 1 I GG i.v.m. dem Sozialstaatsprinzip folgt ein Anspruch auf die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein (vgl. BVerfGE 82, 60 <80>). Die Fürsorge für Menschen, die vor allem im Alter zu den gewöhnlichen Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens aufgrund von Krankheit und Behinderung nicht in der Lage sind, gehört zu den sozialen Aufgaben der staatlichen Gemeinschaft; dem Staat ist die Würde des Menschen in einer solchen Situation der Hilfebedürftigkeit besonders anvertraut (vgl. BVerfGE 103, 197 <221> unter Hinweis auf Art. 1 I GG). Aus Art. 1 I GG i.v.m. dem Sozialstaatsprinzip folgt die Pflicht auch der Rechtsprechung, diese Grundsätze bei der Anwendung des einfachen Rechts zu berücksichtigen (vgl. bereits BVerfGE 1, 97 <105>). Bei einer unter amyotropher Lateralsklerose leidenden Versicherten mit völligem Verlust der eigenen Mobilität, die während der Abwesenheit ihres Ehemannes im häuslichen Umfeld an den Platz gebunden ist, wo sie "abgestellt" wird, ist der Zwang zum Verharren in einer Situation der Hilflosigkeit eine schwerwiegende Einschränkung, die ihre Persönlichkeitsrechte berührt. In diesem Fall kann eine

10 10 einstweilige Anordnung nicht mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit näherer Sachverhaltsfeststellungen zur Frage möglicher Gefahren durch den Betrieb eines Elektrorollstuhls abgelehnt werden. Eine Vorwegnahme der Hauptsache kann bei drohenden schweren und unzumutbaren Nachteilen durchaus geboten sein. Die Versorgung im Rahmen einer einstweiligen Anordnung mit einem Elektrorollstuhl ist, auch wenn dieser speziell für die Versicherte hergerichtet werden muss, nur eine vorläufige und keine endgültige Regelung. Denn die Wirkungen einer derartigen einstweiligen Anordnung können nachträglich für die Vergangenheit korrigiert werden. Den Fachgerichten obliegt, wenn sie ihre Entscheidung nicht allein auf der Grundlage der tatsächlichen Angaben der Beschwerdeführerin treffen wollen, die Pflicht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts. Auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, was die Möglichkeit einer Beweiserhebung einschließt. BVERFG ABSCHLAG AUF ABGABEPREIS FÜR ARZNEIMITTEL ( 130A SGB V I.D.F. GKV- WSG BVerfG, 1. Senat 3. Kammer, Beschl. v BvR 866/07 NZS 2008, 34 = A&R 2008, 39 ( ) Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen des 93 a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung nicht zu. Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung von Grundrechten der Beschwerdeführerin angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Beschwerdeführerin ist nicht in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verletzt a) Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass eine Regelung, die einen zwangsweise zu gewährenden Preisabschlag zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen vorsieht, an der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG zu messen ist (vgl. BVerfGE 114, 196 <244 ff.>). Das Grundrecht umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 102, 197 <212 f.>; 106, 275 <298>). Der Preisabschlag bewirkt der Sache nach eine Preisreglementierung und stellt sich insofern als Eingriff in die Berufsfreiheit in Form einer Berufsausübungsregelung dar (vgl. BVerfGE 68, 193 <216>; 114, 196 <244>). 17 b) Der in der Abschlagsregelung als solcher liegende Eingriff ist jedoch durch einen vernünftigen Grund des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 114, 196 <244 ff.>). Ein solcher Grund liegt in dem seitens des Gesetzgebers verfolgten Ziel der Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. BVerfGE 68, 193 <218>; 114, 196 <244>). Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit festgestellt, dass die Senkung der Arzneimittelpreise durch Einführung eines zwangsweise zu gewährenden Abschlags im Hinblick auf dieses Ziel geeignet und erforderlich ist (vgl. BVerfGE 114, 196 <245>). Auch die Angemessenheit begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Arzneimittelhersteller zwar Belastungen unterworfen sind, sie aber zugleich von der Einbindung in das System der gesetzlichen Krankenversicherung profitieren (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Dezember BvR 1418 u.a. -, DtZ 1991, S. 91 <93>; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 1. September BvR 264/95 u.a. -, NJW 2000, S <1782>). Insofern sind Belastungen grundsätzlich hinzunehmen, soweit sie die Betroffenen nicht unzumutbar belasten (vgl. BVerfGE 114, 196 <246>). Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus, die die Abschlagsregelung als solche ausdrücklich nicht angreift Die Beschwerdeführerin wendet sich aber dagegen, dass die Neuregelung gemäß 130 a Abs. 3 b Satz 5 SGB V den Abschlag in Höhe von 10 % des Abgabepreises erneut auf sie erstreckt. Insoweit ist der aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Grundsatz des Vertrauensschutzes Maßstab der Prüfung. 19 a) Ein Fall von echter Rückwirkung liegt nicht vor, weil die Vorschrift des 130 a Abs. 3 b Satz 5 SGB V nicht nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (vgl. BVerfGE 95, 64 <86>; 101, 239 <263>). Dies käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Vorschrift Abschläge auch für den Zeitraum von Januar bis März 2007 vorsehen

11 würde, was nicht der Fall ist. Darüber hinaus begründet die in den Monaten Januar bis März 2007 bestehende Abschlagsfreiheit auch keinen "Status" im Sinne einer individuell zugeordneten Rechtsposition, deren Veränderung unter dem Gesichtspunkt einer echten Rückwirkung zu behandeln sein könnte. 20 b) Ob ein Fall von unechter Rückwirkung vorliegt, ist zumindest zweifelhaft. Denn eine unechte Rückwirkung liegt nicht schon dann vor, wenn eine Regelung Rechtsfolgen an einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt knüpft und damit diesem Sachverhalt für die Zukunft eine neue rechtserhebliche Bedeutung beimisst. Es gibt keinen Vertrauensschutz dagegen, dass der Gesetzgeber eine in der Vergangenheit noch nicht geregelte Frage nunmehr für regelungsbedürftig hält und dabei an solche Sachverhalte anknüpft (vgl. BVerfGE 103, 271 <287>; 109, 96 <121 f.>). So aber liegt es hier. Der Gesetzgeber knüpft an den in der Vergangenheit liegenden Tatbestand einer Preiserhöhung eine für die Zukunft nachteilige Rechtsfolge. Dabei war in der Vergangenheit einer Preiserhöhung nicht etwa eine bestimmte Rechtsfolge zugeordnet, die nunmehr entfällt und auf deren Fortbestand die Beschwerdeführerin vertrauen durfte. Vielmehr fehlte es diesbezüglich an jeder Regelung. Die allgemeine Erwartung der Unveränderlichkeit der Rechtslage ist indes nicht Gegenstand des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes (vgl. BVerfGE 105, 17 <40>; 109, 133 <180 f.>). 21 c) Selbst wenn man von einer unechten Rückwirkung ausgehen und Art. 20 Abs. 3 GG als Prüfungsmaßstab heranziehen wollte (vgl. BVerfGE 101, 239 <262>; 103, 271 <287>), begegnete die Neuregelung keinen Bedenken. Eine unechte Rückwirkung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich zulässig (vgl. BVerfGE 95, 64 <86>; 109, 96 <122>). Grenzen können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben, wenn auf Seiten des Betroffenen ein schutzwürdiges Vertrauen besteht. Daran fehlt es hier, weil die Beschwerdeführerin schon in dem Zeitpunkt, an den die Neuregelung anknüpft, nicht mit dem Fortbestand der für sie günstigen Rechtslage rechnen durfte (vgl. BVerfGE 95, 64 <87>). Das Verhalten der Beschwerdeführerin entsprach zwar dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung, missachtete aber für jedermann offenkundig ihren eindeutigen Sinn und Zweck, Einsparungen im Bereich der Arzneimittelversorgung zu bewirken. Denn die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Preiserhöhungen und anschließenden Preissenkungen führten zu konstanten oder sogar steigenden Arzneimittelpreisen. Angesichts dieser Sachlage musste der Beschwerdeführerin klar sein, dass der Gesetzgeber reagieren und die Umgehungsmöglichkeit für die Zukunft beseitigen würde (vgl. BTDrucks 16/4247, S. 47) Weiter wendet sich die Beschwerdeführerin gegen eine Diskriminierung aufgrund der Nichtanrechnung von Preissenkungen von weniger als 10 % auf den Abschlag, die den von der Neuregelung nicht betroffenen Unternehmern möglich ist, sowie aufgrund des von ihr bei einer Anrechnung für 12 Monate zu gewährenden Abschlags von weiteren 2 %. Insoweit ist die betreffende Regelung des 130 a Abs. 3 b Satz 6 SGB V am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. 23 a) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. An Ungleichbehandlungen sind besondere Anforderungen zu stellen, die je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen vom bloßen Willkürverbot bis hin zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 107, 27 <47>). Eine strenge, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichtete Prüfung ist vor allem dann vorzunehmen, wenn Personengruppen unterschiedlich behandelt werden (vgl. BVerfGE 55, 72 <88>; 95, 267 <316>). Aber auch wenn nicht Personengruppen, sondern lediglich Sachverhalte einer verschiedenen Behandlung unterliegen, ist ein umso strengerer Maßstab anzulegen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfGE 82, 126 <146>; 107, 27 <46>). 24 b) Gemessen daran ist eine über die bloße Willkürkontrolle hinausgehende Prüfung geboten. Die Ungleichbehandlung betrifft zwar weder mittelbar noch unmittelbar Personengruppen, sondern lediglich Sachverhalte, nämlich Arzneimittel, deren Preise nach dem 1. Dezember 2006 erhöht worden sind, einerseits, und Arzneimittel, bei denen das nicht der Fall ist, andererseits. Ein über eine bloße Willkürkontrolle hinausgehender Prüfungsmaßstab folgt aber daraus, dass sich die Ungleichbehandlung nachteilig auf die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin aus Art. 12 Abs. 1 GG auswirkt. Die Neuregelung erschwert Preissenkungen und lässt die Produkte der Beschwerdeführerin am Markt optisch teurer erscheinen, als sie es aufgrund des Abschlags tatsächlich sind. Dies mindert ihre Absatzchancen am Markt und wirkt sich nachteilig auf die von Art. 12 Abs. 1 GG garantierte 11

12 Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252 <265>) aus. 25 c) Der danach gebotene Prüfungsmaßstab bewirkt, dass die Ungleichbehandlung vor Art. 3 Abs. 1 GG nur dann Bestand haben kann, wenn Gründe von solcher Art und solchem Gewicht vorliegen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 88, 87 <98>; 95, 267 <317>). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Sozialrechts wegen der fortwährenden schnellen Veränderungen des Arbeits-, Wirtschafts- und Soziallebens ein besonders weiter Gestaltungsspielraum zusteht. Das Bundesverfassungsgericht kann deshalb nicht prüfen, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. BVerfGE 71, 255 <271>; 81, 156 <205 f.>). Gemessen daran ist die Neuregelung nicht zu beanstanden. 26 aa) Die Neuregelung führt mit 130 a Abs. 3 b Satz 5 SGB V den Grundsatz ein, dass Preissenkungen bei Arzneimitteln dann nicht abschlagsmindernd berücksichtigt werden, wenn in einem Zeitraum von 36 Monaten zuvor eine Preiserhöhung stattgefunden hat. Der rechtfertigende Grund für die darin liegende Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Arzneimitteln, deren Preise nicht erhöht worden sind, liegt in dem vorangegangenen Verhalten der betroffenen Unternehmer selbst. Diese haben eine legale, aber vom Gesetzgeber offenkundig nicht beabsichtigte Möglichkeit zur Umgehung des Abschlags gemäß 130 a Abs. 3 b Satz 1 SGB V genutzt, indem sie ihre Preise zunächst erhöht und anschließend wieder gesenkt haben. Dies hatte zur Folge, dass die Pflicht zur Gewährung des Abschlags aufgrund der anzurechnenden Preissenkung gemäß 130 a Abs. 3 b Satz 2 SGB V entfiel, obwohl damit aufgrund der vorangegangenen Preiserhöhung kein Einspareffekt auf Seiten der Krankenkassen verbunden war. Eine solche Umgehung stellt einen rechtfertigenden Grund dafür dar, die erkannte Gesetzeslücke dadurch zu schließen, dass Preissenkungen nach vorangegangener Preiserhöhung den Abschlag nicht mindern. Die Beseitigung von Umgehungsmöglichkeiten dient - wie der Abschlag selbst - der finanziellen Stabilität der Krankenversicherung, die ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. BVerfGE 68, 193 <218>; 114, 196 <248>). Ohne ein solches Handeln des Gesetzgebers stand zu befürchten, dass der geplante Einspareffekt jedenfalls in wesentlichen Teilen ausbleiben würde. Eine wirksame Beseitigung der vorhandenen Umgehungsmöglichkeit auf anderem Wege war dem Gesetzgeber nicht möglich. 27 bb) Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten war der Gesetzgeber nicht gehalten, die von der Neuregelung betroffenen Unternehmer trotz der vorangegangenen Preiserhöhung in möglichst hohem Maße den nicht betroffenen Unternehmern gleichzustellen. Vielmehr wäre er befugt gewesen, es bei der Regelung des 130 a Abs. 3 b Satz 5 SGB V zu belassen und die Anrechnung von Preissenkungen nach einer Preiserhöhung generell auszuschließen. Dies folgt schon daraus, dass dem Gesetzgeber - wie ausgeführt - ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Auch im Bereich des Sozialrechts muss der Gesetzgeber nicht auf jede Sonderkonstellation mit einer Sonderregelung reagieren. Vielmehr ist ihm eine generalisierende, typisierende und pauschalierende Behandlung von Sachverhalten grundsätzlich gestattet (vgl. BVerfGE 112, 268 <280>; 113, 167 <236>). 28 Trotz dieses ihm eingeräumten Spielraums hat der Gesetzgeber den verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Grundsatz der Nichtanrechnung um eine Sonderregelung für diejenigen Arzneimittel ergänzt, deren Preise zwischen dem 1. Dezember 2006 und dem 1. April 2007 einmalig erhöht und anschließend gesenkt worden sind. Soweit bei diesen Arzneimitteln nach dem 1. April 2007 eine weitere Preissenkung von mindestens 10 % stattfindet und der Unternehmer zusätzlich für die Dauer von 12 Monaten einen Abschlag von weiteren 2 % gewährt, entfällt die Pflicht zur Gewährung des Abschlags von 10 % gemäß 130 a Abs. 3 b Satz 6 SGB V. Das Begehren der Beschwerdeführerin ist auf eine Ausweitung dieser sie begünstigenden Sonderregelung gerichtet. 29 Aus Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich eine dahingehende Pflicht des Gesetzgebers jedoch nicht ableiten. Da es angesichts seines weiten Gestaltungsspielraums im Bereich des Sozialrechts verfassungsrechtlich unbedenklich gewesen wäre, für die betroffenen Unternehmer jede Anrechnungsmöglichkeit auszuschließen, begegnet erst recht der bloße Ausschluss der Teilanrechnung keinen Bedenken. Der Gesetzgeber hat sich erkennbar und über das verfassungsrechtlich durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Maß hinaus bemüht, eine Gleichstellung der Unternehmer, die die Umgehungsmöglichkeit genutzt haben, zu bewirken. Es begründet keinen Gleichheitsverstoß, dass dieses Bemühen nicht zu einer vollständigen Gleichstellung geführt hat. Denn es gibt gerade keinen Anspruch auf die aus Sicht der Beschwerdeführerin zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung (vgl. BVerfGE 71, 255 <271>; 81, 156 <206>). 12

13 30 Hinzu kommt, dass der weitere befristete Abschlag von 2 % auch deshalb nicht zu beanstanden ist, weil es dem Gesetzgeber unbenommen ist, die wirtschaftlichen Folgen des Verhaltens der betroffenen Unternehmer für die gesetzlichen Krankenkassen bei der Neuregelung zu berücksichtigen. Insofern entspricht der weitere Abschlag von 2 %, den ein Unternehmer gewähren muss, wenn er in den Genuss der Anrechnung einer Preissenkung kommen möchte, bei typisierender Betrachtung etwa dem zusätzlich zu Lasten der Krankenkassen erzielten Gewinn. Dieser beträgt 10 % in einem Zeitraum von drei Monaten, was auf das Jahr gerechnet 2,5 % entspricht. Dieser Betrag wird von der Neuregelung, die 2 % für 12 Monate vorsieht, nicht erreicht Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den befristeten weiteren Abschlag von 2 % unter dem Gesichtspunkt wendet, dass ihr damit in der Vergangenheit rechtmäßig erlangte Vorteile wieder entzogen werden, ist Art. 12 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab heranzuziehen. 32 a) Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Neuregelung insoweit einen Grundrechtseingriff oder eine eingriffsgleiche Beeinträchtigung darstellt. Denn der Abschlag in Höhe von 2 % ist nicht zwangsweise zu gewähren. Kein Unternehmer ist verpflichtet, von der bloß fakultativen Anrechnungsmöglichkeit des 130 a Abs. 3 b Satz 6 SGB V Gebrauch zu machen. Allerdings stellt sich die Regelung als Teil einer umfassenden und als solche in Art. 12 Abs. 1 GG eingreifenden Preisreglementierung dar. Darüber hinaus besteht ein erheblicher wirtschaftlicher Druck, die Anrechnungsmöglichkeit zu nutzen. Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Berufsfreiheit grundsätzlich auch vor solchen faktischen Beeinträchtigungen, soweit sie sich als funktionales Äquivalent eines Eingriffs darstellen (vgl. BVerfGE 105, 252 <273>). 33 b) Auch bei Vorliegen eines Eingriffs oder einer eingriffsgleichen Beeinträchtigung wäre diese jedenfalls gerechtfertigt. Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel liegt darin, den durch die Umgehung der gesetzlichen Regelung seitens einiger Unternehmer verursachten Mehraufwand der gesetzlichen Krankenversicherung zu kompensieren (vgl. BTDrucks 16/4247, S. 47). Zu diesem Zweck wird ein befristeter weiterer Abschlag erhoben, der sich an den zusätzlich erzielten Gewinnen orientiert. Diese Regelung ist zum Ausgleich des Mehraufwands geeignet und erforderlich. Auch die Angemessenheit begegnet angesichts des Gesamtziels der Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. BVerfGE 114, 196 <244 ff.>) keinen durchgreifenden Bedenken. Dass der Zuschlag von 2 % für die Beschwerdeführerin unzumutbare Wirkungen entfaltet, hat diese selbst nicht dargetan. 34 c) Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 12 Abs. 1 i.v.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich um keinen Fall der Rückwirkung. 130 a Abs. 3 b Satz 6 SGB V knüpft an ein Verhalten nach Inkrafttreten des Gesetzes, nämlich an eine Preissenkung ab dem 1. April 2007, an und bewirkt Rechtsfolgen ausschließlich für die Zukunft. Angesichts dieser konkreten Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung ist das gesetzgeberische Ziel, in der Vergangenheit entstandene Einbußen auszugleichen, unerheblich. Der Gesetzgeber hat eine Regelung gewählt, die eine Rechtsposition der Beschwerdeführerin aus einer aus der Zeit vor dem 1. April 2007 stammenden Rechtsbeziehung nicht antastet. Lediglich für die in diesem Zusammenhang den Krankenkassen entstandenen Einbußen ist bei zukünftigen Geschäften in begrenztem Umfang ein Ausgleich zu leisten. 35 Von einer weiteren Begründung wird gemäß 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. 36 Diese Entscheidung ist unanfechtbar. 13

14 14 BVERFG: VERFASSUNGSBESCHWERDE GEGEN DIE HÖHE DES BUNDESZUSCHUSSES ZUR GKV BVerfG, Beschl. v BvR 810/08 RID SGB V 221 I; GG Art. 3 I, 6 I Eine Verfassungsbeschwerde eines privat Krankenversicherten, die sich gegen die Höhe des Bundeszuschusses zur gesetzlichen Krankenversicherung ( 221 Abs. 1 SGB V i.d.f.d. GKV-WSG v ) richtet, wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil der Beschwerdeführer durch die Bestimmung nicht unmittelbar beschwert ist. BVERFG: APOTHEKENRABATT VON 16 % UND ERSTATTUNG DURCH ARZNEIMITTELHERSTELLER BVerfG, 1. Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 2002/10 RID = juris SGB V i.d.f. v a Ia Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert neben der Ausschöpfung des Rechtswegs auch, dass ein Beschwerdeführer vor Beschwerdeerhebung alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 74, 102 <113>; 78, 58 <68>; 93, 165 <171>; 104, 65 <70>). Das BVerfG hat bereits entschieden, dass, sofern eine - möglicherweise grundrechtsverletzende - Regelung Ausnahmen vorsieht, der Beschwerdeführer vor der Erhebung der Verfassungsbeschwerde versuchen muss, unter Berufung auf die Ausnahmebestimmung die Beseitigung des Eingriffsaktes zu erreichen. Auf ein solches Vorgehen kann er nur dann nicht verwiesen werden, wenn es offensichtlich aussichtslos wäre (BVerfGE 78, 58 <69>). Nachvollziehbare Gründe, aus denen sich ergibt, dass es offensichtlich aussichtslos wäre, einen Antrag nach 130a IV 2 SGB V zu stellen, sind nicht vorgebracht. Nicht überzeugend ist das Argument, alle Arzneimittelimporteure seien durch die neue Abschlagsregelung gleichermaßen hart betroffen, so dass schon kein Ausnahmefall gegeben sei. Der Einwand, es fehlten konkrete inhaltliche Regelungen, weswegen kein Antrag gestellt werden könne, geht ebenfalls fehl. Grundsätzlich erst dann, wenn das Vorliegen eines Ausnahmefalls in verfassungskonformer Weise verneint worden ist, kann sich die Frage stellen, ob die Regelung des 130a SGB V im Übrigen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Den Antragstellern ist zumutbar, zunächst einen Antrag auf Befreiung von der Abschlagsregelung zu stellen und dessen Bescheidung abzuwarten. KRANKENHÄUSER - BVERFG: ABSCHLAG VON 5 % VERFASSUNGSGEMÄß BVerfG, 1. Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 2005/10 u. 1 BvR 2006/10 - RID = juris KHEntgG 8 IX; GG Art. 12, 14, 74 I Nr. 12 u. 19a, II Die Verfassungsbeschwerde gegen BSG, Urt. v B 1 KR 19/09 R, SozR Nr. 1 - u. B 1 KR 20/09 R wird nicht zur Entscheidung angenommen. Der Bundesgesetzgeber war für den Erlass des Rechnungsabschlags nach 8 IX KHEntgG zuständig. Seine Gesetzgebungskompetenz ergibt sich bereits aus Art. 74 I Nr. 12 i.v.m. Art. 72 II GG. Auch Regelungen zur Finanzierung der Sozialversicherung können auf diese Zuständigkeitsvorschrift gestützt werden (vgl. BVerfGE 75, 108 <146 ff.>; 114, 196 <221> = SozR Nr. 9), wobei die Regelungsbefugnis neben der Normierung von Beiträgen im engeren Sinne auch sonstige Regelungen zur finanziellen Entlastung der Sozialversicherungssysteme umfasst (vgl. BVerfGE 114, 196 <221>). Darüber hinaus kann die Zuständigkeit des Bundes zum Erlass der Norm auch auf Art. 74 I Nr. 19a in Verbindung mit Art. 72 II GG gestützt werden. Denn diese Kompetenzzuweisung umfasst allgemein die Entgelte für teilstationäre und stationäre Krankenhausbehandlung (vgl. BVerfGE 114, 196 <222>). 8 IX KHEntgG ist als Berufsausübungsregelung auch inhaltlich verfassungsgemäß. Die Regelung bezweckt die finanzielle Stabilisierung und Konsolidierung der gesetzlichen Krankenversicherung. Die angegriffene Regelung ist insbesondere erforderlich.

15 15 Angesichts der geringen Höhe des Abschlags erscheint es auch eher fernliegend, dass mit ihm eine besondere Belastung verbunden sein könnte. ARZNEIMITTELHERSTELLER - BVERFG: RABATTVERTRÄGE/FESTBETRAGSFESTSETZUNG UND WIRTSCHAFTLICHKEIT DES ANGEBOTS BVerfG, 1. Sen. 2. Ka., Beschl. v BvR 261/10 RID = juris SGB V 69 II 1 HS 1; GWB 19, 20, 97 ff.; GG Art. 2 I, 3 I, 12 I Die Verfassungsbeschwerde gegen LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v L 21 KR 44/09 SFB RID wird nicht zur Entscheidung angenommen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>; 106, 275 <298>; 117, 163 <181>). Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 I GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252 <265>). Dagegen umfasst das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 106, 275 <299>; 116, 135 <152>). Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber und die der Vergabeentscheidung zugrunde gelegten Kriterien berühren grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des erfolglosen Bewerbers. Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags beeinflusst die handelnde staatliche Stelle den Wettbewerb nicht von außen, sondern wird selbst auf der Nachfrageseite wettbewerblich tätig und eröffnet so einen Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Nachfragers, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren er das günstigste Angebot auswählt. Dementsprechend trägt ein Wettbewerber auf der Angebotsseite stets das Risiko, dass seinem Angebot ein anderes, für den Nachfrager günstigeres vorgezogen wird (vgl. BVerfGE 116, 135 <151 f.>). Die Marktstellung der ausschreibenden AOK mag dazu führen, dass sich pharmazeutische Unternehmen deshalb veranlasst sehen, eine Festbetragsüberschreitung zu vermeiden. Die Berechnungsformel berücksichtigt eine etwaige Überschreitung des Festbetrags aber nicht zu dem erkennbaren Zweck, einer solchen Überschreitung generell entgegenzuwirken, sondern zielt darauf ab, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Hinblick auf den abzuschließenden Rabattvertrag zu ermitteln. Etwaige Auswirkungen auf die allgemeine Preisgestaltung der am Vergabeverfahren teilnehmenden pharmazeutischen Unternehmen stellen sich lediglich als Reflex dar. Dabei kommt es für die Frage nach dem Vorliegen eines Eingriffs in die Berufsfreiheit nicht entscheidend darauf an, ob es andere Bewertungsmöglichkeiten gegeben hätte. Auch die besondere Marktmacht der AOK ändert an der Beurteilung nichts (vgl. BVerfGE 116, 135 <153>). Einer staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es aufgrund des Gleichheitssatzes verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen (vgl. BVerfGE 116, 135 <153>).