Neue Entwicklungen der Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaften

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1 Daniel Schnabl Neue Entwicklungen der Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaften Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Daniel Schnabl Stand der Arbeit: November 2002 Veranstaltung: Seminar zum nationalen und internationalen Bankrecht Aktuelle Fragen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs Aktuelle Entwicklungen im Kreditrecht Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Schnabl, Daniel, Neue Entwicklungen der Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaften, Gunther Thomas / Sebastian Taschke

3 - I - LITERATURVERZEICHNIS Bork, Reinhard u.a. J. von Staudinger Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Erstes Buch, Allgemeiner Teil, , Berlin 1996 zit.: Staudinger/(Bearbeiter). Braun, Alban Die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen, DStR 1996, Braun, Eberhard Kommentar zur Insolvenzordnung, München 2002 zit.: Braun/(Bearbeiter). Breuer, Wolfgang Das neue Insolvenzrecht, Müchen Brox, Hans Allgemeiner Teil des BGB, 24. Auflage, Köln u.a Chelidonis, Apostolos Die erkennbar untaugliche Bürgschaft, Diss., Berlin Crummenerl, Tim Ungewöhnlich starke Belastung, strukturell ungleiche Verhandlungsstärke und die Kontrolle von Bürgschaftsverträgen, Diss., Köln De With, Hans Nack, Armin Der Moderne Schuldturm, ZRP 1984, 1. Dörner, Heinrich u.a. Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 2. Auflage, Baden- Baden 2002 zit.: Hk-BGB/(Bearbeiter). Einmahl, Matthias Auswirkungen der Bürgenrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf bereits titulierte oder in einem Vergleich festgeschriebene Ansprüche, VuR 1/97, 3. Eschenbach, Jürgen Niebaum, Frank Von der mittelbaren Drittwirkung unmittelbar zur staatlichen Bevormundung, NVwZ 1994, Fischer, Gero Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bürgschaft und zum Schuldbeitritt Teil I, WM 2001, 1049 und Teil II, WM 2001, Gernhuber, Joachim Ruinöse Bürgschaften als Folge familiärer Verbundenheit, JZ 1995, Groeschke, Peer Die Haftung einkommensschwacher und vermögensloser Bürgen, BB 1994, 725. Großfeld, Bernhard Die Bürgschaft junger Bürgen für ihre Eltern, WM 1991, 2013.

4 - II - Lühn, Susanne Grün, Beate Die Generalklauseln als Schutzinstrumente der Privatautonomie am Beispiel der Kreditmithaftung von vermögenslosen nahen Angehörigen, WM 1994, 713. Hasler, Jürgen Vollstreckungsgegenklage gegen rechtskräftige Bürgenurteile aufgrund der neueren BVerfG-Rechtsprechung, MDR 1995, Haun, Norbert Die Unwirksamkeit der Bürgschaftsübernahme wegen Sittenwidrigkeit, Diss., Köln Heck, Philipp Grundriß des Schuldrechts, 3. Neudruck der Ausgabe Tübingen 1929, Aalen Hess, Harald u.a. InsO 99 Das neue Insolvenzrecht, Köln Hess, Harald Weis, Michaela Insolvenzrecht, Heidelberg Hoes, Volker Lwowski, Hans-Jürgen Die Wirksamkeit von Ehegattenbürgschaften aufgrund drohender Vermögensverschiebung, WM 1999, Honsell, Heinrich Bürgschaft und Mithaftung einkommens- und vermögensloser Familienmitglieder, NJW 1994, 565. Honsell, Heinrich Anmerkung zu BGH, Urteil vom , JZ 1989, 494. Horn, Norbert Übermäßige Bürgschaften mittelloser Bürgen: wirksam, unwirksam oder mit eingeschränktem Umfang, WM 1997, Kreft, Gerhart Privatautonomie und persönliche Verschuldung, WM 1992, Lambsdorff, Hans Graf Skora, Bernd Handbuch des Bürgschaftsrechts, München Leipold, Dieter BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, Tübingen Löwe, Walter Bürgen in Sippenhaft dürfen aufatmen, ZIP 1993, Mayer-Maly, Theo Was leisten die guten Sitten?, AcP 194, 105. Medicus, Dieter Entwicklungen im Bürgschaftsrecht Gefahren für die Bürgschaft als Mittel der Kreditsicherung, JuS 1999, 833.

5 - III - Medicus, Dieter Über die Rückwirkung von Rechtsprechung, NJW 1995, Nobbe, Gerd Bankrecht Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, 7. Auflage, Köln Nobbe, Gerd Kirchhof, Hans-Peter Bürgschaften und Mithaftungsübernahmen finanziell überforderter Personen, BKR 2001, 5. Odersky, Walter Ruinöse Bürgschaften Rechtsethik und Zivilrecht, ZGR 1998, 169. Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München 2002 zit.: Palandt/(Bearbeiter). Rebmann, Kurt Säcker, Franz Jürgen Rixecker, Roland Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, und AGB-Gesetz, 4. Auflage, München 2001; Band 5, Schuldrecht, Besonderer Teil III, , 3. Auflage, München 1997 zit.: MünchKomm/(Bearbeiter). Reifner, Udo Die Mithaftung der Ehefrau im Bankkredit Bürgschaft und Gesamtschuld im Kreditsicherungsrecht, ZIP 1990, 427. Reinicke, Dietrich Tiedtke, Klaus Zur Sittenwidrigkeit hoher Verpflichtungen vermögens- und einkommensloser oder einkommensschwacher Bürgen - eine Besprechung der BGH-Urteile vom und vom , ZIP 1989, 613. Riehm, Thomas Aktuelle Fälle zum Bürgschaftsrecht, JuS 2000, 138. Schlachter, Monika Kreditmithaftung einkommensloser Angehöriger, BB 1993, 802. Schröter, Jürgen Auswirkungen der geänderten Bürgschaftsrechtsprechung auf die Kreditpraxis, WM 2000, 16. Smid, Stefan Kommentar zur Insolvenzordnung mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), 2. Auflage, Stuttgart u.a zit.: Smid/(Bearbeiter). Tiedtke, Klaus Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 1997, NJW 2001, Westermann, Harm Peter Erman Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, 1-853, 10.Auflage, Köln 2000 zit.: Erman/(Bearbeiter).

6 - IV - Wochner, Manfred Die neue Schuldknechtschaft, BB 1989, Zöllner, Wolfgang Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, AcP 196, 1.

7 - V - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. HAUPTTEIL... 2 I. Grundlagen Grundlagen des Bürgschaftsrechts Grundlagen zur Anwendung der Generalklausel des 138 Abs Interesse der Banken an Bürgschaften von Vermögenslosen Gründe der Bürgen für den Abschluss ruinöser Bürgschaftsverträge... 5 II. Die alte BGH-Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaften (bis ) Söhnefall BGH-Urteil vom Brautleutefall BGH-Urteil vom Studentenfall BGH-Urteil vom Zusammenfassung und Kritik... 7 III. Grund und Grundlage für eine Änderung der Rechtsprechung BVerfG-Beschluss vom BVerfG-Beschluss vom Unbestimmtheit der Anforderungen an die Zivilgerichtsbarkeit... 9 IV. Auf dem Weg zu neuen Ufern BGH-Urteil vom Voraussetzungen der Überforderung Schutz vor Vermögensverschiebungen Lösung über 242 BGB Unterschiedliche Kriterien für Kinder und Ehefrau des Hauptschuldners am Beispiel der Frage von Einzel- oder Gesamtbetrachtung Aufklärungspflichten? Eigeninteresse des Bürgen Zusammenfassung V. Vereinheitlichte Grundsätze der neueren Rechtsprechung des BGH und fortbestehende Differenzen zwischen IX. und XI. Senat BGH-Urteil vom Krasse finanzielle Überforderung Vermutung der Ausnutzung Möglichkeiten der Widerlegung der Vermutung Schutz vor Vermögensverschiebungen Berücksichtigung dinglicher Belastungen Sittenwidrigkeit bei fehlender Überforderung oder fehlender emotionaler Beziehung Anwendung der Grundsätze auf den GmbH- oder Kommandit-Gesellschafter?19 VI. Praktische Auswirkungen der neuen Rechtsprechung Auswirkungen auf die Kreditvergabepraxis Auswirkungen auf die Kreditfähigkeit und volkswirtschaftliche Konsequenzen Auswirkungen auf Altfälle (Vollstreckung von nach alter Rechtsprechung ergangenen Titeln) Auswirkungen auf das Verhältnis von Gläubiger- und Schuldnerschutz VII. Kritik Ausgangspunkt: BVerfG-Entscheidung strukturelle Unterlegenheit... 22

8 - VI - 2. Konformität der neuen Rechtsprechungsgrundsätze mit den Anforderungen des BVerfG an die Zivilgerichtsbarkeit Neue Rechtslage als Grund für eine teilweise Rückkehr zur alten Rechtsprechung? a) Insolvenzrechtsreform b) Anhebung der Pfändungsfreibeträge C. SCHLUSSGEDANKEN... 27

9 - VII - Abkürzungsverzeichnis AcP - Archiv für die civilistische Praxis BB - Der Betriebs-Berater BGB - Bürgerliches Gesetzbuch BGH - Bundesgerichtshof BGHZ - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BKR - Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BVerfG - Bundesverfassungsgericht BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG - Gesetz über das Bundesverfassungsgericht bzw. - beziehungsweise DStR - Deutsches Steuerrecht GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung GVG - Gerichtsverfassungsgesetz Hk - Handkommentar InsO - Insolvenzordnung JuS - Juristische Schulung JZ - Juristenzeitung LG - Landgericht m.w.n. - mit weiteren Nachweisen MDR - Monatsschrift für Deutsches Recht MünchKomm - Münchener Kommentar NJW - Neue Juristische Wochenschrift NVwZ - Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht OLG - Oberlandesgericht SeuffA - Seufferts Archiv für die Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten vgl. - vergleiche VuR - Verbraucher und Recht WM - Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht ZGR - Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZIP - Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO - Zivilprozessordnung ZRP - Zeitschrift für Rechtspolitik

10 - 1 - A. Einleitung Seit der Wiedervereinigung Deutschlands ist insbesondere in den neuen Bundesländern der Kreditbedarf aufgrund der fehlenden Kapitaldecke ungleich höher als in den alten Bundesländern. Die durch die sog. Flut-Katastrophe im Sommer des Jahres 2002 angerichteten Schäden in Ostdeutschland und die anhaltende Konjunkturschwäche werden diese Entwicklung weiter forcieren. Dies verleiht aber nicht nur der Frage der Kreditvergabe, sondern auch der Problematik der Kreditsicherung eine ganz aktuelle Bedeutung. Es ist, bzw. war gängige Praxis der Kreditinstitute, die Gewährung von Krediten davon abhängig zu machen, dass die Ehefrau oder ein naher Verwandter des Hauptschuldners die Bürgschaft hierfür übernimmt. Praxisrelevant sind dabei keineswegs nur die Fälle des vermögenden Bürgen. Im Gegenteil fordern die Banken Bürgschaften ein, obwohl oder gerade weil der Bürge vermögenslos ist und auch über kein nennenswertes Einkommen verfügt. Diese Bürgen sind im Haftungsfall dann in den meisten Fällen nicht in der Lage die für ihre Einkommensverhältnisse astronomischen Kredite zu bedienen. Ob derartige Bürgschaften sittenwidrig i.s.v. 138 I 1 und somit nichtig sind hatte bereits im Jahre 1910 das OLG Dresden zu entscheiden. 2 Die Frage beschäftigt die Rechtsprechung also schon geraume Zeit und die Aufmerksamkeit in Rechtsprechung und Literatur nimmt stetig zu. 3 Die Folgen für die bankrechtliche Praxis beziehungsweise für das Einzelschicksal des Bürgen sind je nach Lösung der Problematik weitreichend und einschneidend. Die vorliegende Arbeit will einen Überblick über den Gang der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen geben, dabei die Gründe für die Entwicklung der Rechtsprechung aufzeigen und schließlich die neuere Rechtsprechung zu diesem Thema darstellen und kritisch auswerten. Dabei soll der aktuelle Stand der Rechtsprechung im Hinblick auf seine praktischen Auswirkungen und die Frage der Gebotenheit der neueren Rechtspre- 1 2 ohne Bezeichnung sind solche des BGB. OLG Dresden, Urteil vom , SeuffA 67 Nr. 1.

11 - 2 - chungsentwicklung durchaus auch skeptisch hinterfragt werden, ohne jedoch alternative Rechtssprechungskriterien konkret entwickeln zu wollen. B. Hauptteil I. Grundlagen Zum besseren Verständnis und als Ausgangspunkt der Betrachtung sollen zunächst wesentliche Grundlagen des Bürgschaftsrechts und der Generalklausel des 138 I dargestellt werden. 1. Grundlagen des Bürgschaftsrechts Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Schuldvertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger eines Dritten. 4 Eine Legaldefinition findet sich in den 765 ff nicht. Die Bürgschaft lässt sich jedoch charakterisieren, als die durch Vertrag dem Gläubiger gegenüber eingegangene Einstandspflicht für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten. 5 Sie dient der Sicherung einer Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner 6 und ist die wohl meistverbreitete Form der Absicherung von persönlichen Verpflichtungen eines Dritten. 7 Die Bürgschaft ist eine eigene Schuld des Bürgen. Dennoch ist sie in ihrem Entstehen, ihrem Bestand und ihrem Umfang akzessorisch zur Hauptschuld, 767 I. 8 Sie hängt also in ihrer Existenz vom Bestehen des gesicherten Rechts ab. Voraussetzungen für die Haftung des Bürgen sind das Zustandekommen eines wirksamen Bürgschaftsvertrages, dass dem Gläubiger gegen den Hauptschuldner eine Forderung zusteht, dass die Hauptschuld notleidend geworden ist, die Vornahme von Rechtshandlungen durch den Gläubiger und es dürfen keine Einwendungen oder Einreden des Bürgen vorliegen Riehm, JuS 2000, 138, 138; Medicus, JuS 1999, 833, 833. Palandt/Sprau, Einf v 765 Rn 1; Lambsdorf/Skora Rn 4; Erman/Seiler, Vor 765 Rn 2. Lambsdorff/Skora Rn 1. MünchKomm/Habersack, 765 Rn 1. Lambsdorff/Skora Rn 2. Hk-BGB/Staudinger, 765 Rn 2; Lambsdorff/Skora Rn 5. Jauernig/Vollkommer 765 Rn 1.

12 - 3 - Dem Schutz des Bürgen dienen insbesondere die Regelungen über die Formbedürftigkeit ( 766), die Akzessorietät ( 767) und die Subsidiarität ( 773). 10 Jedoch wird die gesetzliche Normalform der Bürgschaft durch die Klauselpraxis der Kreditinstitute in umfangreichem Maß abgewandelt Grundlagen zur Anwendung der Generalklausel des 138 Abs I hat die Funktion, die Privatautonomie insoweit zu begrenzen, als die guten Sitten tangiert werden. 12 Es soll der autonomen Rechtsgestaltung dort eine Grenze gesetzt werden, wo sie in Widerspruch zu den Grundprinzipien unserer Rechts-, Sozialmoral und der Sittenordnung steht I erklärt ebensolche Rechtsgeschäfte, die gegen die guten Sitten verstoßen für nichtig. Augenscheinlich problematisch ist dabei der Rechtsbegriff der guten Sitten. Häufig findet man als Erläuterung dieser Generalklausel die Formulierung, die guten Sitten seien das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. 14 Daraus wird deutlich, dass die subjektiven Vorstellungen des Richters jedenfalls nicht maßgebend sein können. Fraglich ist jedoch, ob darüber hinaus durch diese Definition tatsächlich eine Konkretisierung des Begriffs erreicht wird. Gemeint ist die Sozialmoral des Durchschnittsbürgers, gewissermaßen als ethisches Minimum, aber auch der Einfluss fundamentaler Gerechtigkeitsvorstellungen und nach der Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte wohl auch das Wertsystem des Grundgesetzes. 15 Daneben kommt den guten Sitten eine Korrekturfunktion gegenüber gesellschaftlichen Entwicklungen zu. 16 Maßgeblicher Zeitpunkt für die sozialmoralische Bewertung ist der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, so dass ein späterer Wandel moralischer Anschauungen außer Betracht bleibt Erman/Seiler, Vor 765 Rn 2. Lambsdorff/Skora Rn 2. MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster, 138 Rn 1; Jauernig, 138 Rn 1. Palandt/Heinrichs, 138 Rn 1. Vgl. Palandt/Heinrichs, 138 Rn 2; Jauernig, 138 Rn 6. Hk-BGB/Dörner, 138 Rn 2. Mayer-Maly, AcP 194, 105, 175 f. Leipold, Rn 722; Brox, Rn 286; Jauernig, 138 Rn 3.

13 - 4 - Neben dem objektiven Sittenverstoß setzt der Tatbestand des 138 I auf der subjektiven Ebene voraus, dass der Handelnde die Umstände kennt, aus denen das Urteil der Sittenwidrigkeit folgt. 18 Hierbei bestehen jedoch Ausnahmen. Zum einen bedarf es nicht der Kenntnis desjenigen, der gewissermaßen Opfer der sittenwidrigen Handlung ist und zum anderen ist die Kenntnis der sittenwidrigen Umstände entbehrlich, wenn sich die Sittenwidrigkeit allein aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts ergibt. 19 Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich, sondern es genügt bereits, dass sich der Handelnde der Kenntnis der Tatumstände, welche zur Sittenwidrigkeit führen, bewusst verschlossen hat. 20 Die Rechtsprechung schließt dabei häufig den subjektiven Tatbestand aus der Fallgestaltung und lässt dabei grobe Fahrlässigkeit für die Zurechnung der Kenntnis genügen. 21 Rechtsfolge des 138 I ist Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts und damit Unwirksamkeit von Anfang an Interesse der Banken an Bürgschaften von Vermögenslosen Der weiteren Betrachtung sei die sich dem vernünftigen Beobachter stellende Frage voran gestellt, welches Interesse die Kreditinstitute zur Hereinnahme von mittellosen Bürgen bewegt. Diese quasi wertlosen Bürgschaften können so wert- bzw. nutzlos widerrum nicht sein, wenn man bedenkt, dass die Banken den nicht nur zeitaufwendigen sondern auch kostspieligen Weg bis zum Bundesgerichtshof gehen, obwohl es bei den mittellosen Bürgen eigentlich nichts zu holen gibt. Es sind zumindest drei Gründe für das starke Interesse der Kreditinstitute an der Wirksamkeit von Bürgschaftsverträgen mit mittellosen Angehörigen des Hauptschuldners ersichtlich. Es soll die Haftungsmasse erweitert, Vermögensverschiebungen verhindert und der Kreditnehmer durch Einbeziehung seiner Angehörigen zu sorgfältigem Wirtschaften veranlasst werden. 23 Das Interesse an Brox, Rn 184. Crummenerl, S Staudinger/Rolf Sack, 138 Rn 61. BGHZ 80, 153, 160. Leipold, Rn 726; Brox, Rn 287. Stellungnahme des Bundesverbandes deutscher Banken zitiert nach BVerfG, Beschluss vom , NJW 1994, 36, 36.

14 - 5 - der Erweiterung der Haftungsmasse bezieht sich bei den mittellosen Bürgen dabei wohl auf die Hoffnung einer zukünftigen Besserung der finanziellen Lage des Bürgen. Inwieweit diese Interessen der Banken von der Rechtsprechung berücksichtigt und bewertet werden, wird noch näher darzustellen sein. 4. Gründe der Bürgen für den Abschluss ruinöser Bürgschaftsverträge Interessant und für die Frage der Sittenwidrigkeit nicht ohne Bedeutung sind auch die Gründe, aus welchen die mittellosen Bürgen sie derart überfordernde Bürgschaftsverträge eingehen. Die Bürgschaft ist die Charakterkrankheit von drei Menschengruppen: zum einen die der anständigen, hilfsbereiten Leute, zum anderen die der Optimisten und Leichtgläubigen und letztlich ist sie die Charakterkrankheit der Frauen. 24 Offensichtlich ist auch, dass, soweit es um Bürgschaften naher Angehöriger geht, mit der Frage der Kreditgewährung des Hauptschuldners auch die wirtschaftliche Existenz des Bürgen oder gar die der ganzen Familie steht und fällt. Die Bereitschaft ein wirtschaftliches Risiko einzugehen ist dann natürlich gesteigert. Hinzu kommt, dass der Mensch zu einer Art Überoptimismus, insbesondere bei schwierigen Entscheidungen, neigt. 25 II. Die alte BGH-Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaften (bis ) Zunächst sei die alte Rechtsprechung des BGH zur Frage der Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen anhand exemplarisch ausgewählter Rechtsprechungsbeispiele dargestellt. 1. Söhnefall BGH-Urteil vom Im sog. Söhnefall 26 hatten sich zwei nahezu mittellose junge Männer selbstschuldnerisch für ihren Vater bis zu einem Höchstbetrag von DM ,- verbürgt. Der IX. Senat für Zivilsachen vermochte in diesem Fall keine Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages zu erkennen. Die Beklagten seien in der Lage gewesen das Risiko einer Bürgschaft zu erkennen, wovon der Gläubiger Heck, S Haun, S. 4. BGH, Urteil vom , NJW 1989, 830.

15 - 6 - auch ohne weitere Aufklärung ausgehen konnte. 27 Zudem umfasse die Freiheit der Vertragsgestaltung als Teil der Privatautonomie für jeden unbeschränkt Geschäftsfähigen das Recht, sich zu Leistungen zu verpflichten, die er nur unter besonders günstigen Bedingungen erbringen kann Brautleutefall BGH-Urteil vom Im sog. Brautleutefall 29 wurden zwei Verlobte von der Bank in Anspruch genommen, die sich für den Zwischenkredit (DM ,-) eines mit den Eltern gemeinsam geplanten Eigenheims selbstschuldnerisch verbürgt hatten. Auch hier verneinte der BGH die Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages. Der Gläubiger könne davon ausgehen, dass ein voll Geschäftsfähiger sich über Risiko und Tragweite seines Handelns im Klaren ist, so dass es keiner zusätzlichen Aufklärung bedarf. 30 Auch eine analoge Anwendung des 310 oder eine nicht zu vertretende Unmöglichkeit kommen nicht in Betracht Studentenfall BGH-Urteil vom Im sog. Studentenfall 32 hatte der IX. Zivilsenat des BGH die Gelegenheit sich mit einer unterdessen ergangenen Entscheidung des XI. Senats (sog. Griechenfall ) 33 auseinander zusetzen, in der erstmals die Sittenwidrigkeit der Mitverpflichtung vermögensloser naher Angehöriger bejaht wurde. Ein 21-jähriger Student hatte die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag von DM ,- für den Geschäftsbetrieb seiner Eltern übernommen. Trotz der abweichenden Rechtsprechung des XI. Senats verneinte der IX. Senat auch hier die Sittenwidrigkeit. Er sehe keine Veranlassung zu einer Rechtsprechungsänderung, denn der XI. Senat habe sich einer Kritik enthalten und zudem die dem IX. Senat zustimmenden Literaturstimmen unerwähnt gelassen BGH, NJW 1989, 830, 831. BGH, NJW 1989, 830, 831. BGH, Urteil vom , NJW 1989, BGH, NJW 1989, 1276, BGH, NJW 1989, 1276, BGH, Urteil vom , NJW 1991, BGH, Urteil vom , NJW 1991, 923, 924. BGH, NJW 1991, 2015, 2017.

16 Zusammenfassung und Kritik Die alte Rechtsprechung des BGH lässt sich demnach wie folgt zusammenfassen. Der Wirksamkeit von Bürgschaftsverträgen steht es nicht entgegen, dass sich der Bürge zu einer Leistung verpflichtet, die ihn überfordert die er auf der Grundlage seiner finanziellen Verhältnisse nie wird erbringen können. 35 Unangemessene Druckausübung auf den Bürgen kann zur Sittenwidrigkeit führen, nicht dagegen allein das jugendliche Alter bzw. die geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen. 36 Diese Rechtsprechungsgrundsätze sind vielfach kritisiert worden. 37 Dabei wurde die Diskussion nicht immer sachlich geführt. Argumentiert wurde vielfach emotional mit Begriffen wie moderner Schuldturm 38, neue Schuldknechtschaft 39 und lebenslanges tilgungsfreies Verzugsverhältnis 40. III. Grund und Grundlage für eine Änderung der Rechtsprechung Ein Wandel der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen wurde jedoch weniger durch die Kritik von Seiten der Literatur 41 und der Instanzgerichte 42 herbeigeführt. Notwendig war eine autoritative Entscheidung. 43 Grund für den Wandel der Rechtsprechung waren dann auch zwei Urteile des Bundesverfassungsgerichts. In diesen Urteilen wurden die Grundlagen für eine verfassungskonforme Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaftsverträgen gelegt. 1. BVerfG-Beschluss vom Mit Beschluss vom hob das Bundesverfassungsgericht das Urteil des BGH im sog. Tochterfall 44 auf. Auch hier hatte der IX. Senat des BGH die Bürgschaft einer 21-jährigen Arbeiterin (DM 1100,- monatliches Einkommen), die sich für ihren Vater bis Braun, Alban, DStR 1996, 1692, BGH, NJW 1991, 2015, Lambsdorff/Skora Rn 186 m.w.n. de With/Nack, ZRP 84, 1; Chelidonis, S. 38 f. Wochner BB 89, Reifner, ZIP 90, 427. Honsell, JZ 1988, 494, 495; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1989, 613, 615 f.; Großfeld/Lühn, WM 1991, 2013, 2014; Kreft, WM 1992, 1425, OLG Celle, WM1988, 1436, 1437; LG Münster, WM 1990, 1662, Grün, WM 1994, 713, 719.

17 - 8 - zu einem Höchstbetrag von DM ,- verbürgt hatte, nicht für sittenwidrig befunden. Die Stattgabe der Verfassungsbeschwerde der Tochter begründete das BVerfG wie folgt: Die Zivilgerichte müssen insbesondere bei der Konkretisierung von Generalklauseln die grundsätzliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. Daraus ergäbe sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. 45 Jedoch darf nicht bei jeder Ungleichheit der Verhandlungsstärke der Vertrag nachträglich korrigiert werden. Handelt es sich jedoch um eine typisierbare Fallgestaltung, die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteiles erkennen lässt und sind die Folgen [...] ungewöhnlich belastend, so muss die Zivilrechtsordnung darauf reagieren und Korrekturen ermöglichen. 46 Diesem sog. Bürgschaftsbeschluss des BVerfG wurde entgegengehalten, dass das BVerfG entgegen seiner Intention, nicht als Superrevisionsinstanz zu agieren, in diesem Fall Einzelfallgerechtigkeit geübt hat. 47 Zudem sei die vom BVerfG entwickelte Zwei-Klassentheorie oder auch sog. Theorie der strukturellen Überlegenheit der Bank unserer Rechtsordnung fremd und auch tatsächlich nicht immer gegeben. 48 Darüber hinaus seien die Grundrechte wegen der Besonderheit des Vertragsrechts eben dort nicht anwendbar. 49 Von anderer Seite wurde das Urteil als endgültiger Schlussstrich unter die Frage der Sittenwidrigkeit ruinöser Bürgschaften 50 oder auch als Meilenstein zur Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit 51 gefeiert. Die Erwartungshaltung war jedenfalls groß, dass der eisige Wind der Privatautonomie des ausgehenden 19. Jahrhunderts wohl durchgehend von einem warmen Regen abgelöst würde BGH, Urteil vom , NJW 1989, BVerfG, Beschluss vom , NJW 1994, 36, 38. BVerfG, Beschluss vom , NJW 1994, 36, 38. Lambsdorff/Skora, Rn 187. Lambsdorff/Skora, Rn 187. Zöllner, AcP 196, 1, 7; Eschenbach/Niebaum, NVwZ 1994, 1079, Honsell, NJW 1994, 565, 566. Löwe, ZIP 1993, 1759, Löwe, ZIP 1993, 1759, 1759.

18 BVerfG-Beschluss vom In einer zweiten Entscheidung des BVerfG vom wurden die Grundsätze des ersten Bürgschaftsbeschlusses bekräftigt. Auch hier sah das BVerfG einen finanziell überforderten Bürgen in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt. 53 Sowohl die Privatautonomie, als auch das Sozialstaatsprinzip gebieten einen korrigierenden Eingriff der Zivilrechtsordnung, wo die tatsächliche Überlegenheit eines der Vertragsteile dem Vertrag von vornherein das maßgebliche Gepräge geben kann und damit Fremdbestimmung stattfindet Unbestimmtheit der Anforderungen an die Zivilgerichtsbarkeit Augenscheinlich ist hier die Unbestimmtheit der Formel des BVerfG. 55 So ließ das BVerfG offen, ob sich die Rechtsprechung bei der Korrektur der Fälle struktureller Überlegenheit der Generalklausel des 138 I oder der des 242 bedienen sollte. 56 Ebenso bleibt offen, wann eine typisierbare Fallgestaltung vorliegt und welche konkreten Anforderungen an die strukturelle Unterlegenheit zu stellen sind. Klarzustellen ist jedoch, dass für eine strukturelle Unterlegenheit des Schuldners jedenfalls die wirtschaftliche Überlegenheit des Gläubigers allein kein Kriterium sein kann. 57 Die Verfassung lässt dem einfachen Recht einen weiten Spielraum hinsichtlich der Vorgehensweise und der Ergebnisgestaltung. 58 Deutlich wurde jedenfalls, dass die bisherige Rechtsprechung des BGH verfassungsrechtlich unhaltbar war. 59 Entsprechend der auslegungsoffenen Formulierungen des BVerfG sollte noch fast ein Jahrzehnt bis zu einer zumindest in wesentlichen Punkten einheitlichen Rechtsprechung vergehen. IV. Auf dem Weg zu neuen Ufern Keineswegs nahm der IX. Senat des BGH den Bürgschaftsbeschluss des BVerfG zum Anlass sich der bereits erwähnten Rechtsprechung des XI. Senats zur Sittenwidrigkeit der Mitver BVerfG, Beschluss vom , NJW 1994, 2749, BVerfG, NJW 1994, 2749, Gernhuber, JZ 1995, 1086, BVerfG, NJW 1994, 36, 38. Horn, WM 1997, 1081, BVerfGE 89, 214, 234. Haun, S. 51.

19 pflichtung anzuschließen. Dies hätte nicht nur nahegelegen, sondern auch der Übersicht und Rechtssicherheit gedient. Stattdessen suchte der IX. Senat des BGH nach eigenen, verschlungenen Wegen. 60 Die Uneinheitlichkeit auf der Suche nach einheitlichen Rechtsprechungsgrundsätzen kann hier nur exemplarisch dargestellt werden. 1. BGH-Urteil vom Nach der Zurückverweisung des Tochterfalles durch das BVerfG hatte der BGH auf der Grundlage der wenig bestimmten verfassungsrechtlichen Vorgaben des BVerfG den Fall erneut zu entscheiden. Der BGH stellt in seiner Entscheidung klar, dass sich die Sittenwidrigkeit nicht bereits aus dem Umstand ergibt, dass die Bürgin weder das Einkommen, noch das Vermögen zur Erfüllung der Verbindlichkeit hatte. 61 Aus der Privatautonomie folge eben auch, dass sich jeder selbst überfordern kann. Der IX. Senat schränkt diesen Grundsatz jedoch dahingehend ein, dass eine solche, den Bürgen überfordernde Bürgschaft gemäß 138 I sittenwidrig sein kann, wenn der Bürge durch weitere Umstände in einer dem Gläubiger zurechenbaren Weise zusätzlich erheblich belastet wird, die zu einem unerträglichen Ungleichgewicht der Vertragspartner führen. 62 In diesem Fall sah der BGH einen solchen Umstand darin, dass die Bürgin von ihrem Vater in einer den 1618 a verletzenden Weise zum Vertragsschluss bewegt wurde und bejahte folglich die Sittenwidrigkeit. 63 Die Gläubigerin habe sich diesem Umstand bewusst verschlossen, so dass ihr das Verhalten des Hauptschuldners auch zuzurechnen sei Voraussetzungen der Überforderung Einigkeit bestand zwischen IX. und XI. Senat darüber, dass eine Bürgschaft bzw. Mithaftungserklärung auch ohne hinzutretende Umstände sittenwidrig sein kann, wenn ein Fall krasser finanzieller Überforderung vorliegt. 65 Uneinheitlich war die Rechtsprechung jedoch bei der Frage der Voraussetzungen einer krassen finanziellen Überforderung. In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage wurde eine krasse finanziel Nobbe, Rn BGH, Urteil vom , WM 1994, 680, 681. BGH, Urteil vom , WM 1994, 680, 682. BGH, WM 1994, 680, 682. BGH, WM 1994, 680, 683.

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Insbesondere bei Bürgschaften von Ehegatten und Kindern war die Sittenwidrigkeit offensichtlich. aa) Ursprüngliche Rechtsprechung 138 Abs.1 greift nicht ein, wenn der Bürge kein Vermögen hat, da die Privatautonomie zu achten und der Schutz des Bürgen durch das Schriftformerfordernis hinreichend gewährleistet

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