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1 4. Die Bürgschaft a) Wesen der Bürgschaft Die Bürgschaft ist das vom Gesetzgeber vorgesehene Sicherungsmittel für eine Personalsicherheit dar. Sie ist ein Vertrag, durch den sich der Bürge verpflichtet, dem Gläubiger für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners einzustehen. Der Vertrag verpflichtet nur den Bürgen (einseitig verpflichtender Vertrag); 765 BGB. Der Sicherungsnehmer erhält durch die Bürgschaft einen entsprechenden schuldrechtlichen Anspruch gegen den Bürgen, für dessen Erfüllung dieser mit seinem gesamten Vermögen haftet. Die Bürgschaft ist streng akzessorisch. Das bedeutet, daß im Ergebnis der Bestand der Bürgschaft von der Existenz und dem Fortbestand der zugrundeliegenden Forderung abhängt ( 767 Abs. 1 BGB). Wird die Kreditforderung abgetreten, geht die Bürgschaft automatisch auf den neuen Gläubiger über ( 401 Abs. 1 BGB. Die Inanspruchnahme des Bürgen aus der Bürgschaft ist nur im Verwertungsfalle möglich. Dabei stehen dem Bürgen neben den Einwendungen und Einreden aus dem Bürgschaftsverhältnis grundsätzlich auch diejenigen aus dem Kreditvertrag zu. Im Verwertungsfall kann die Bank nicht auf bestimmte Vermögensgegenstände des Bürgen zugreifen. Vielmehr muß sie zunächst in einem Gerichtsverfahren ein vollstreckbares Urteil erstreiten und dieses anschließend vollstrecken. Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung gegen den Hauptschuldner auf ihn über ( 774 BGB). Bürgschaftserklärungen bedürfen gemäß 766 BGB grundsätzlich der Schriftform, müssen also den Vorgaben von 126 BGB entsprechen. Alle wesentlichen Erklärungen müssen in schriftlicher Form abgegeben werden. Ist allerdings der Bürge ein Kaufmann, so besteht dieses Formerfordernis laut 350 HGB nicht. Faxkopien oder elektronisch über-

2 mittelte Dokumente genügen dem Schriftformerfordernis nicht. Die Anwendbarkeit der Regelungen über den Haustürwiderruf sind gegeben, wenn sowohl der Kreditnehmer als auch der Bürge in den Anwendungskreis der Regelung fallen. Da der Bürge für die von ihm verbürgten Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen haftet, bedarf es zu seinem Schutz einer klaren Eingrenzbarkeit dieser Verbindlichkeiten. Daher wird in der Regel ein Höchstbetrag vereinbart. Dieser darf entsprechend der Rechtsprechung grundsätzlich 110% der Kreditsumme nicht übersteigen. Zudem ist nach der Rechtsprechung im Regelfall nur die enge Sicherungszweckerklärung zulässig. Ausnahmsweise ist die Vereinbarung eines weiten Sicherungszwecks zulässig, wenn der Bürge die Kontrolle über das Entstehen und den Umfang der verbürgten Verbindlichkeit(en) hat. Typischer Fall ist die Bürgschaft eines Alleingesellschafters für die Verbindlichkeiten seines Unternehmens. Selbst bei unwirksamem weiten Sicherungszweck ist aber die Bürgschaft wirksam, insoweit die Kreditverbindlichkeit betroffen ist, die den Anlass für die Abgabe der Bürgschaft gegeben hat. ( Anlassrechtsprechung des BGH). Bei ausländischen Bürgen ist eine Vielzahl von Besonderheiten zu beachten, um die Werthaltigkeit der Sicherheit nicht zu beeinträchtigen. b) Arten der Bürgschaft Eine gewöhnliche Bürgschaft liegt vor, wenn keine besonderen, vom gesetzlichen Leitbild abweichenden Vereinbarungen getroffen sind. Zum gesetzlichen Leitbild gehört insbesondere das Merkmal der Einrede der Vorausklage gegen den Hauptschuldner gemäß 771 BGB. Es entfällt, wenn der Bürge als Privatperson auf die Einrede der Vorausklage verzichtet ( 773 BGB) oder wenn der Bürge Kaufmann ist und die Bürgschaft für ihn ein

3 Handelsgeschäft darstellt ( 349 HGB). Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt vor, wenn der Bürge bereit ist, auf erstes Anfordern zu zahlen, also Einreden und Einwendungen nur geltend zu machen, wenn er sie sofort und unstreitig belegen kann. Da eine solche Bürgschaft für den Bürgen erhebliche Risiken birgt, ist sie in formularmäßiger Form nur zugelassen, wenn der Bürge Kreditinstitut, Versicherung oder markterfahrenes großes Unternehmen ist. Eine Ausfallbürgschaft sichert den Gläubiger vor einem ganzen oder teilweisen Ausfall bei der Realisierung der Hauptforderung. Sie darf daher nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Ausfall nach fruchtloser Zwangsvollstreckung feststeht. In einer modifizierten Ausfallbürgschaft wird eine Vereinbarung getroffen, wann der Ausfall als eingetreten gilt. Eine Mitbürgschaft ist eine gemeinschaftliche Bürgschaft mehrerer Personen. Die Mitbürgen haften grds. Gesamtschuldnerisch Bei einer Teilbürgschaft haftet jeder Bürge nur für einen Teil der Hauptforderung. Die Rückbürgschaft ist eine Bürgschaft gegenüber einem anderen Bürgen für dessen Rückgriffsansprüche gegen den Hauptschuldner. Bei der Nachbürgschaft haftet der Nachbürge dem Gläubiger dafür, daß ein anderer Bürge (Vorbürge oder Hauptbürge) seinen Verpflichtungen nachkommt. c) Einreden und Einwendungen aa) Sittenwidrigkeit der Bürgschaft In den vergangenen Jahren wurden eine Vielzahl von Bürgschaften für sittenwidrig erklärt. Dieser Verstoß gegen 138 BGB liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn die Bürgschaft für den Bürgen eine mit seinem Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht

4 akzeptable Belastung darstellt und der Bürge gegenüber dem Sicherungsnehmer im konkreten Einzelfall besonders schutzwürdig ist ( strukturelle Unterlegenheit ) Diese Rechtsprechung hat sich an Fällen gebildet, bei denen nahe Verwandte des Kreditnehmers gebürgt hatten, ohne ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Kredit zu haben. Keine Anwendung finden diese Grundsätze daher regelmäßig auf Bürgschaften, die von Geschäftsführern oder Gesellschaftern der Kreditnehmerin gegeben werden, da hier von eigenen wirtschaftlichen Interessen an der Kreditvergabe auszugehen ist. bb) Einreden und Einwendungen aus dem Kreditvertrag Verjährung der Ansprüche auf Rückzahlung und Zinsen Die Verjährungsfrist beträgt gemäß 195 BGB drei Jahre und beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch fällig geworden ist. Klagen wirken als Unterbrechung der Verjährung. Es ist insbesondere darauf zu achten, auch die Verjährung der Forderung gegen den Hauptschuldner zu unterbrechen. Keine fällige Hauptforderung Wurde die Forderung nicht ordnungsgemäß gekündigt oder z.b. fehlerhaft (überhöht) berechnet, kann diese Einrede geltend gemacht werden. d) Bürgschaftsähnliche Kreditsicherheiten Bürgschaftsähnliche Kreditsicherheiten sind Verträge, mit denen wie bei der Bürgschaft die Schuld eines Dritten besichert werden soll, bei denen aber rechtlich erhebliche Unterschiede zur Bürgschaft bestehen. aa) Die Garantie ist ein Vertrag zwischen Garant und Gläubiger, wonach sich der Garant verpflichtet für einen bestimmten, von einem Dritten geschuldeten Erfolg einzustehen. Die Garantie ist abstrakt, d.h. sie besteht unabhängig

5 von der Schuld des Dritten. Das bedeutet, daß im Falle eines Prozesses um die Garantieverpflichtung der Garant nur Einwendungen geltend machen darf, die sich aus dem Garantieverhältnis ergeben. Entsprechend den Ausführungen zur Bürgschaft ist daher nach der Rechtsprechung die Übernahme einer Garantie nur für Kreditinstitute, Versicherungen und markterfahrene große Unternehmen zulässig. bb) Mit dem Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) übernimmt der Erklärende gegenüber dem Gläubiger neben dem Schuldner die Pflicht zur Erfüllung dessen Verbindlichkeit. (gesamtschuldnerische Haftung 421 BGB). Es handelt sich nicht um eine Kreditsicherheit im eigentlichen Sinne, sondern um einen eigenständigen Vertrag. Hat der Beitretende ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Kredit und darf er über die Verwendung des Kredites mitentscheiden, wird er als Vertragspartei angesehen. Ansonsten übernimmt er lediglich die Mithaft. Hinsichtlich lediglich mithaftenen Personen wendet die Rechtsprechung die Grundsätze zu einkommens- und vermögenslosen Bürgen entsprechend an. 5. Die Sicherungszession (Abtretung) a) Wesen der Abtretung und Rechtsverhältnisse Zur Sicherung von Krediten werden Forderungen und andere Rechte des Kreditnehmers auf den Sicherungsnehmer (Bank) übertragen. Der Abtretungsvertrag wird zwischen dem Gläubiger der Forderung (Zedent) und dem Sicherungsnehmer (Zessionar) ohne Mitwirkung des Drittschuldners geschlossen. Der Vertrag ist formfrei und ohne Mitwirkung des Drittschuldners rechtswirksam, d.h. mit Abschluß des Vertrages tritt der Zessionar in die Rechtstellung des Zedenten ein. Die Forderung der Bank gegen den Kreditnehmer

6 bleibt ebenso bestehen wie die Forderung des Kreditnehmers gegen seinen Kunden. Die sicherungsweise Abtretung erfolgt nur zur Sicherung der Ansprüche des Sicherungsnehmers (Bank) gegen den Sicherungsgeber (Kreditnehmer), d.h. der Sicherungsnehmer darf die Sicherheit nur nach Maßgabe der im Kreditsicherungsvertrag enthaltenen Sicherungsabrede verwerten. Die Bank hält die Sicherheit treuhänderisch. Grundsätzlich sind alle Forderungen abtretbar, auch bedingte und zukünftige, sofern sie hinreichend bestimmbar sind. Ausnahme: gesetzliches Abtretungsverbot bei unpfändbaren Forderungen oder höchstpersönlichen Ansprüchen b) Arten der Abtretung aa) Eine Forderung kann mit oder ohne Wissen des Drittschuldners abgetreten werden. - Stille Zession Der Drittschuldner wird nicht von der Abtretung benachrichtigt. Er kann weiter mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten leisten ( 407 BGB). Der Zedent kann verpflichtet sein, den Zahlungseingang an den Zessionar abzuführen. Der Zessionar hat das Recht auf Offenlegung der Zession. - Offene Zession Der Drittschuldner wird von der Abtretung benachrichtigt. Er kann nur noch an den Zessionar mit schuldbefreiender Wirkung leisten. bb) Die Sicherungszession kann einzelne Forderungen umfassen (Einzelzession) oder eine Vielzahl von Forderungen (Rahmenzessionen). Bei einer Mantelzession werden bestehende Forderungen gegen mehrere Schuldner abgetreten, wobei sich der Zedent i.d.r. verpflichtet, laufend

7 weitere Forderungen abzutreten. Bei der Globalzession tritt der Zedent alle gegenwärtigen und künftig entstehenden Forderungen gegen bestimmte Drittschuldner ab. Im Gegensatz zur Mantelzession gehen die Forderungen bereits im Zeitpunkt ihres Entstehens auf den Zessionar über 6. Das Pfandrecht a) Wesen des Pfandrechts Das Pfandrecht ist ein zur Sicherung einer Forderung bestimmtes dingliches Recht an fremden Sachen oder Rechten, das den Gläubiger berechtigt, sich durch Verwertung des verpfändeten Gegenstandes wegen Forderung und Zinsen zu befriedigen. Das Pfandrecht ist streng akzessorisch. Vom vertraglichen ist das gesetzliche Pfandrecht zu unterscheiden. Letzteres wird aufgrund Gesetzes z.b. dem Vermieter, dem Verpächter oder dem Spediteur eingeräumt. Ein Pfändungspfandrecht ist ein Pfandrecht, das ein Gläubiger im Wege der Einzelzwangsvollstreckung erlangt. b) Bestellung von Pfandrechten aa) Bestellung von Pfandrechten an beweglichen Sachen. Erforderlich ist die Einigung zwischen dem Eigentümer (Verpfänder) und dem Gläubiger über die Entstehung des Pfandrechts und grds. die Übergabe der Sache an den Pfandgläubiger (Faustpfand). bb) Bestellung eines Pfandrechts an einem Grundstück (1) Zur Bestellung eines Grundpfandrechts (Hypothek, Grundschuld) sind erforderlich: Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Gläubiger über die Entstehung des Grundpfandrechts und

8 Eintragung des Grundpfandrechts im Grundbuch (2) Der Gläubiger eines Grundpfandrechtes kann Zahlung aus dem Grundstück verlangen. Zu diesem Zwecke muß der Eigentümer die Zwangsvollstreckung dulden. (3) Arten der Grundpfandrechte - Hypothek Die Hypothek ist ein Pfandrecht an einem Grundstück zur Besicherung einer Forderung. Voraussetzung ist daher das Bestehen einer persönlichen Forderung. Die Hypothek ist streng akzessorisch. - Grundschuld Die Grundschuld ist ein Pfandrecht an einem Grundstück. Das Bestehen einer persönlichen Forderung ist nicht erforderlich; die Grundschuld ist abstrakt. Der Grundpfandgläubiger ist allerdings an die mit dem Eigentümer bestehende Sicherungsabrede (Zweckerklärung) gebunden. cc) Bestellung eines Pfandrechts an einem Recht Zur Bestellung eines Pfandrechts an einem Recht ist erforderlich: Die Einigung über die Entstehung des Pfandrechts, bei Verpfändung von Forderungen zusätzlich die Anzeige an den Schuldner ( 1280 BGB). Bei Verpfändung von Wertpapieren: Bei Inhaberpapieren die Übergabe der Wertpapiere ( 1293 BGB), bei Orderpapieren die Übergabe des indossierten Wertpapiers ( 1292 BGB). 7. Die Sicherungsübereignung a) Wesen der Sicherungsübereignung Die Sicherungsübereignung ist die Übereignung von beweglichen Sachen durch den Kreditnehmer an die Bank zur Sicherung eines Kredits. Sie erfolgt durch Einigung zwischen dem Eigentümer (Sicherungsgeber) und dem Kreditinstitut (Sicherungsnehmer). Die Übergabe wird durch Vereinbarung eines Leih-

9 oder Verwahrvertrages (Besitzmittlungsverhältnis oder Besitzkonstitut) ersetzt. Die Sache bleibt bei dem Sicherungsgeber, der sie im Rahmen seines Geschäftsbetriebes weiter nutzt. Das Sicherungseigentum muß genau bestimmt sein. Das Kreditinstitut erwirbt treuhänderisches Eigentum, d.h. sie ist schuldrechtlich an die Sicherungsabrede mit dem Sicherungsgeber gebunden. b) Arten der Sicherungsübereignung aa) Einzelsicherungsübereignung eines oder mehrerer Gegenstände bb) Sicherungsübereignung mehrerer Gegenstände (Sachgesamtheit); das Sicherungsgut wird durch Vertragsgestaltung festgelegt (individualisiert). Als Individualisierung kann etwa dienen: - Markierungsvertrag (z.b.: bestimmte Maschinen in einer Werkshalle) oder - Raumsicherungsübereignungsvertrag (z.b: Waren in einem Lager).

10 Fallübung 1. Die Gebrüder Arm GmbH nimmt bei der LLC Bank einen Kredit in Höhe von EUR 1 Mio auf, Verzinsung 14% p.a.. Da keine Sachsicherheiten zur Verfügung stehen, wird folgende Sicherheitenkonstruktion gewählt: Die Gesellschafter Peter Arm (Gesellschaftsanteil 60 %) und Jonathan Arm (Gesellschaftsanteil 40%) geben jeweils eine Bürgschaft ab. Zusätzlich gibt der Geschäftspartner Tech GmbH eine Bürgschaft ab. Verbürgt werden sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft bei der LLC Bank. Peter Arm unterschreibt die Bürgschaftserklärung und gibt einen Einkommensnachweis ab, der als einzige wesentliche Einnahmequelle Zahlungen von EUR 1.290,- pro Monat ausweist. Allerdings vergisst er das Einfügen des Höchstbetrages. Weitere Erklärungen gibt er nicht ab. Nach Erhalt der Bürgschaft fügt die Bank zum Schutz des Bürgen den Höchstbetrag ein. Jonathan Arm sendet seine Bürgschaftserklärung unterzeichnet an die Bank per Brief zu. Die Bürgschaftserkärung der Tech GmbH geht der Bank als pdf-datei zu, die Unterschriften sind abgebildet. Zusätzlich bürgt der Geschäftsführer der Kreditnehmerin. Bitte beurteilen Sie die Werthaltigkeit der gestellten Sicherheiten. 2. Der Geschäftsführer verläßt die Kreditnehmerin, um zukünftig sein Geld als Pensionär zu verprassen. Welche Handlungsmöglichkeiten hat er in Bezug auf seine Bürgschaft?

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