Verbraucherschutz bei Bürgschaft, Schuldbeitritt und Schuldmitübernahme

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Verbraucherschutz bei Bürgschaft, Schuldbeitritt und Schuldmitübernahme Wolfgang Mertins* I. Anwendung der Haustürwiderrufsvorschriften de, dem Bürgen selbst oder einem bestimmten Dritten, dem Hauptschuldner, erwachse daraus ein Vorteil, indem der Gläubiger dem Hauptschuldner ein Darlehen gewähre oder belasse, was regelmäßig der Fall sei. 2. Auf eine Vorlage des IX. Senats des BGH vom hat der EuGH mit Urteil vom in Sachen der Bayerischen Hypotheken- und Wechselbank AG gegen Dietzinger dahin entschieden, dass nach Art. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 85/577 EWG ein Bürgschaftsvertrag, der von einer nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit handelnden natürlichen Person geschlossen wird, nicht unter die Richtlinie fällt, wenn er die Rückzahlung einer Schuld absichert, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit abschließt. 1. Die Anwendung des 1 des Haustürwiderrufsgesetzes (jetzt 312 BGB) auf die Bürgschaft und andere Sicherungsgeschäfte war zwischen den zuständigen Zivilsenaten des BGH zunächst umstritten. Der IX. Senat hat mit Urteilen vom und die Anwendung verneint, weil die Bürgschaft eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene eigene, einseitig übernommene Verpflichtung sei. Die Bürgschaftserklärung sei deshalb kein auf den Abschluss eines entgeltlichen Vertrages gerichtete Willenserklärung. Der XI. Senat des BGH hat dagegen mit Urteil vom angenommen, dass unter Berücksichtigung der Präambel der Richtlinie 85/577/EWG vom betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen einseitige Verpflichtungserklärungen ausdrücklich in den Regelungsbereich der Richtlinie einbezogen seien und somit auch die Bürgschaft als entgeltlicher Vertrag im Sinne des Haustürwiderrufsrecht anzusehen sei. Hier sei das Schutzbedürfnis des sich Verpflichtenden größer als in den Fällen, in denen ihm für seine Leistung irgendein sei es auch noch so geringes Entgelt versprochen oder gezahlt werde. Es genüge, wenn die Bürgschaft in der der Gegenpartei erkennbaren Erwartung gegeben wer- * Der Verfasser war Vorsitzender Richter am LG Berlin und LG Potsdam. Er ist wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kanzlei Gansel Rechtsanwälte, Berlin. 1 BGH, Urteil v IX ZR 174/90, BGHZ 113, 287, 288 = NJW 1991, BGH, Urteil v IX ZR 260/90, NJW 1991, 2905 = WM 1990, BGH, Urteil v XI ZR 179/92, NJW 1993, ABl. EG Nr. L 375 v , S BGH, Beschluss v IX ZR 56/95, WM 1996, EuGH, Urteil v Rs C 45/96, Slg. 1998, I 1199 = NJW 1998, 1295 = WM 1998, 649 = ZIP 1998, 544. NJ 10/

2 Aufsatz Mertins - Verbraucherschutz bei Bürgschaft, Schuldbeitritt und Schuldmitübernahme Diese Entscheidung des EuGH hat der IX. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom dahin umgesetzt, dass ein Bürgschaftsvertrag, der zur Absicherung einer Verbindlichkeit geschlossen wird, den der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen ist, kein Geschäft im Sinne des 1 Abs. 1 des Haustürwiderrufsgesetzes sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptschuldner die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit zwar als Verbraucher jedoch nicht im Rahmen eines Haustürgeschäftes eingegangen ist. Das heißt also, das Haustürwiderrufsgesetz (jetzt 312 BGB) gilt bei Bürgschaften nur, wenn der Hauptschuldner Verbraucher ist und ein Haustürgeschäft abgeschlossen hat und auch der Bürge Verbraucher ist und die Bürgschaft als Haustürgeschäft eingegangen ist so genanntes Doppelerfordernis von Verbrauchereigenschaft und Haustürsituation. Dieses ist ein merkwürdiges Ergebnis, das nicht allein, wie es gerechtfertig wäre, auf die Situation des Bürgen (Verbraucher, der eine Bürgschaft im Rahmen eines Haustürgeschäftes übernimmt), sondern auch auf die Situation des Hauptschuldners abstellt, was mit der Frage der Akzessorietät entgegen dem EuGH nichts zu tun hat. 3. Der Krieg der Senate, d.h., des IX. und XI. Zivilsenats des BGH 8 zu Fragen der Bürgschaft hat sich dadurch erledigt, dass der XI. Zivilsenat inzwischen seit dem auch für Streitigkeiten aus Bürgschaften zuständig geworden ist. Er hat mit Urteil vom entschieden, dass ein Verpfänder ein Widerrufsrecht nach 312 Abs. 1 Satz 1 BGB (Haustürsituation) unabhängig von der Verbrauchereigenschaft des persönlichen Schuldners oder einer bei diesem gegebenen Haustürsituation habe. In diesem Zusammenhang hat er ausgeführt, dass 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB dem Schutz des Verbrauchers vor der Gefahr diene, bei Anbahnung eines Vertrages in einer ungewöhnlichen räumlichen Situation überrumpelt und zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden. Diese Gefahr drohe einem Bürgen immer dann, wenn er sich selbst in einer Haustürsituation befinde. Sie bestehe unabhängig davon, ob die Hauptschuld ein Verbraucherdarlehen oder ein gewerblicher Kredit sei und ob der Hauptschuldner ebenfalls durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden sei. Im Hinblick auf den Schutzzweck des 1 HWiG bzw. 312 BGB dürfe der Bürge zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht schlechter gestellt sein als derjenige, der in einer Haustürsituation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet. Die Akzessorietät der Bürgschaft rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Artikel 8 der Richtlinie 85/577/EWG könnten die Mitgliedsstaaten günstigere Regelungen als in der Richtlinie vorgesehen einführen oder beibehalten. Diese Rechtsprechung hat der XI. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom bestätigt. II. Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften 1. Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Verbraucherkreditgesetz (jetzt 491 bis 505 BGB) auf den Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einem Finanzierungsleasingvertrag entsprechend anwendbar, auch wenn der Hauptschuldner kein Verbraucher ist. 11 Dies gilt auch für den Fall, dass ein Gesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH neben dieser als Leasingnehmer einen Leasingvertrag abschließt. 12 Auch auf den Schuldbeitritt zu einem sonstigen Kreditvertrag ist das Verbraucherkreditgesetz entsprechend anzuwenden. 13 Das bedeutet, dass der Schuldbeitritt der Schriftform bedarf, der Abschluss des Vertrags in elektronischer Form ausgeschlossen ist, wobei Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien getrennt erklärt werden können ( 492 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB, früher 4 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 des Verbraucherkreditgesetzes). Es erfolgt auch keine Heilung der mangelnden Schriftform gemäß 494 Abs. 2 Satz 1 BGB (früher 6 Abs. 6 Satz 1 des Verbraucherkreditgesetzes) durch Zurverfügungstellung der Leasinggeräte an eine GmbH, deren beide Gesellschafter/Geschäftsführer die Mithaftung übernommen haben. 14 Der Formmangel des Schuldbeitritts wird auch nicht gemäß 6 Abs. 2 Satz 1 des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt 494 Abs. 2 Satz 1 BGB) dadurch geheilt, dass der Kreditnehmer das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt 15 oder bei Mithaftung eines GmbH-Gesellschafters der Kredit auf Weisung des Geschäftsführers an einen Dritten ausgezahlt wird Die Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf die Bürgschaft wird vom BGH in den Urteilen vom und verneint. Zur Begründung führt der BGH folgendes aus: a) Die Richtlinie des Rates vom /102 EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit 18 findet auf Kreditverträge Anwendung; als solche gelten nur Verträge, bei denen ein Kreditgeber einem Verbraucher einen 7 BGH, Urteil v IX ZR 56/95, BGHZ 139, 21 = NJW 1998, 2356 = ZIP 1998, Lorenz, NJW 1998, 2937, der von einem zur offenen Seeschlacht mutierten U-Boot-Krieg der Senate spricht, im Anschluss an Köndgen, NJW 1991, 2018, der allerdings im Zusammenhang mit der Frage der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften vermögensloser Angehöriger des Hauptschuldners angesichts der unterschiedlichen Rechtsprechung der beiden Senate den Begriff des U-Boot-Krieges der Senate kreierte. 9 BGH, Urteil v XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363, 368 = NJW 2006, BGH, Urteil v XI ZR 195/ BGH, Urteil v VIII ZR 151/95, BGHZ 133, 71, 77 f. = NJW 1996, 2156 = WM 1996, 1258 = ZIP 1996, 1209 = MDR 1996, 890 = JuS 1996, 1635 = DB 1996, BGH, Urteil v VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 380 = NJW 2000, 3133 = WM 2000, BGH, Urteil v VIII ZR 213/95, BGHZ 133, 220, 223 = NJW 1996, 2865 = WM 1996, 1783 = JuS 1996, 1635; Urteil v XI ZR 49/96, NJW 1997, 1443 = WM 1997, 70; Urteil v XI 34/05 = WM 2006, BGH, Urteil v VIII ZR 244/96, NJW 1997, 3169 = ZIP 1997, BGH, Urteil v XI ZR 202/95, NJW 1997, 654 = WM 1997, 158 = ZIP 1997, BGH, Urteil v , s. Fn BGH, Urteil v IX ZR 258/97 unter V., BGHZ 138, 321 = NJW 1998, 1939 = WM 1998, 1120 Baukran; bestätigt im Urteil v IX ZR 364/97, BGHZ 143, 321 = NJW 2000, 658, ABl. EG Nr. I 42/28 v NJ 10/2012

3 Verbraucherschutz bei Bürgschaft, Schuldbeitritt und Schuldmitübernahme - Mertins Aufsatz Kredit in Form eines Zahlungsaufschubes, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht (Artikel 1 Abs. 1, 2 Buchst. c der Richtlinie). Damit sei die mit einer Bürgschaft erklärte Haftungszusage für die Leistungsfähigkeit eines Dritten nicht erfasst. Der Bürge empfange vom Kreditgeber nichts, er gewähre nur eine Hilfe zur Finanzierung des zwischen Gläubiger und Hauptschuldner geschlossenen Vertrages. Der deutsche Gesetzgeber habe den Begriff des Kreditvertrages aus der Richtlinie in 1 Abs. 2 des Verbraucherkreditgesetzes übernommen. b) Der Mitschuldner trete dem Vertrag als gleichrangiger selbstständiger Schuldner bei, seine Verbindlichkeit könne sich nach wirksamer Entstehung unabhängig von Fortbestand und Umfang der Hauptschuld entwickeln ( 425 BGB), während die Bürgschaft nur eine an die Hauptschuld angelehnte akzessorische Haftung begründe ( 767 BGB). c) Die analoge Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf die Mitschulderklärung sei durch den Schutzzweck dieser Bestimmungen gedeckt, weil der Beitretende Schuldner der Forderung aus dem Kreditvertrag werde. Schon unter dem Abzahlungsgesetz sei aber der der Kreditverpflichtung aus finanziertem Abzahlungsgeschäft Beigetretene in den Schutzbereich der Vorschriften dieses Gesetzes einbezogen worden. 19 Für das an die Stelle des Abzahlungsgesetzes getretene Verbraucherkreditgesetz müsse dasselbe gelten. d) Der Bürge werde im Übrigen schon durch die Formvorschrift des 766 BGB sowie durch die Einreden nach den 768, 770, 771, 776 BGB geschützt, die er unabhängig vom Hauptschuldner geltend machen könne. e) Infolge ihrer gesetzlichen Struktur als Haftung für fremde Schuld, die erst bei Eintritt des Sicherungsfalles eintrete, hätten viele der in 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt 492 Abs. 2 BGB) geforderten Angaben, die dem Schuldner die Höhe der kontinuierlich zu erbringenden Zahlungen vor Augen führen und ihm einen Vergleich mit den Angeboten anderer Kreditgeber ermöglichen sollen, 20 für den Bürgen anders als für den Mitschuldner keinen wesentlichen Informationswert. Das Widerrufsrecht nach 7 des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt 495 BGB) solle dem Verbraucher die Möglichkeit verschaffen, die ihm nach 4 des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt 492 BGB) gewährten Informationen zu überdenken und auch nach Vergleich mit Angeboten anderer Kreditgeber seine Entscheidung gegebenenfalls rückgängig zu machen. f) Die Bürgschaft sei kein entgeltlicher Vertrag. 3. Auf den Vorlagebeschluss des LG Potsdam vom hat der EuGH mit Urteil vom entschieden, dass ein Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung eines Kredits geschlossen wird, auch dann nicht in den Geltungsbereich der Verbrauchkreditrichtlinie 87/102/EWG falle, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer bei der Aufnahme des Kredits im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit gehandelt hätten. Zugrunde lag eine Bürgschaft eines Verbrauchers für einen Brauereikredit über DM zur Eröffnung einer Gaststätte. Anders als diese Richtlinie beschränke die Richtlinie 85/577/ EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen den Geltungsbereich nicht auf bestimmte Vertragstypen, so dass auch ein Bürgschaftsvertrag, der als Haustürgeschäft abgeschlossen werde, nicht ohne Weiteres von dem Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werde. Diese Richtlinie solle die Verbraucher schützen, indem sie ihnen ein Widerrufsrecht einräume bei Verträgen, die nicht auf Initiative des Verbrauchers, sondern des Gewerbetreibenden geschlossen werden, so dass der Verbraucher möglicherweise die Folgen seines Handelns nicht überblicken könne. Demgegenüber beschränke sich die Richtlinie über Verbraucherkredite praktisch ausschließlich auf die Unterrichtung des Hauptschuldners über den Umfang seiner Verpflichtungen. Sie enthalte keine Bestimmungen, die den Bürgen schützen könnten. 4. Die Auffassung des BGH, dass die Verbraucherkreditvorschriften auf die Bürgschaft keine Anwendung finden, wird auch von den OLG Stuttgart, 23 Düsseldorf, 24 Hamm 25 und Rostock 26 geteilt. 5. Die LG Neubrandenburg 27 und Köln 28 wenden das Verbraucherkreditgesetz auf Bürgschaften entsprechend an, das LG Magdeburg 29 dann, wenn die zu sichernde Forderung ihrerseits dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt. 6. Die Literatur ist zum großen Teil der Auffassung des BGH gefolgt Den Ausführungen des BGH in den Urteilen vom und ist folgendes entgegenzuhalten: a) Das Abstellen auf die in 1 Abs. 2 des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt 491 Abs. BGB) genannten Formen des Kredites (Darlehen, Zahlungsaufschub oder sonstige Finanzierungshilfe) hilft nicht weiter. Natürlich ist die Bürgschaft, 19 BGH, Urteil v VIII ZR 129/83, BGHZ 91, 37 = WM 1984, Regierungsentwurf eines Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der ZPO und anderer Gesetze, BT-Drucks. 11/5462, S LG Potsdam, Vorlagebeschluss v O 20/97, EuZW 1998, 466 = DB 2000, 817 = NJW 1998, 2552-LS. 22 EuGH, Urteil v C Siepert, NJW 2000, 1323 = JZ 2000, OLG Stuttgart, Urteil v U 31/87, NJW 1997, 3450 Vorinstanz zum Urteil des BGH v , s. Fn. 17; OLG Stuttgart, Beschluss v U 26/08, WM 2009, OLG Düsseldorf, Urteil v W 60/97, WM 1998, 169 = ZIP 1997, OLG Hamm, Urteil v U 50/97, WM 1998, OLG Rostock, Urteil v U 140/96, WM 1998, 446 = MDR 1998, LG Neubrandenburg, Urteil v O 152/96, WM 1997, LG Köln, Urteil v O 67/97, WM 1998, LG Magdeburg, Urteil v O 899/97, NJW 1999, Staudinger/Kessel/Wulff, BGB, Neubearbeitung 2004, 491 Rn. 23; Schünbrand in MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 491 Rn. 58; Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl. 2010, 491 Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl. 2012, 491 Rn. 11; Saenger, BGB, 491 Rn. 25; Fischer in Llowski/Fischer/Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. 2011, 9 VI 2; Zahn, ZIP 2006, 1069/74 und DB 1998, 353, 358; Kabisch, WM 1998, 535, 541; Ermann/Saenger, BGB, 13. Aufl. 2011, 491 Rn. 25; letztlich offenlassend Bamberger/Roth/Möller, BGB, 2. Aufl. 2007, 491 Rn. 26, Siehe Fn. 17. NJ 10/

4 Aufsatz Mertins - Verbraucherschutz bei Bürgschaft, Schuldbeitritt und Schuldmitübernahme ebenso wenig wie der Schuldbeitritt, eine Finanzierungshilfe. Das hat der BGH im Urteil vom auch für den Schuldbeitritt verneint. Dass in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz 33 gesagt wird, die Bankbürgschaft (so genannter Avalkredit) sei keine Finanzierungshilfe, da hier in Form einer Eventualverbindlichkeit eine Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Avalnehmers übernommen werde, sagt entgegen den oben angeführten OLG-Entscheidungen nichts über die hier interessierende Frage aus, ob auf eine Bürgschaft eines Verbrauchers zu einem Kreditgeschäft das Verbraucherkreditgesetz angewendet werden kann. b) Wirtschaftlich unterscheiden sich Bürgschaft und Schuldbeitritt für den Verpflichteten nicht. 34 Rechtlich ist zwar der Schuldbeitritt limitiert akzessorisch und kann sich nach wirksamem Entstehen unabhängig vom Fortbestand und Umfang der Hauptschuld entwickeln ( 425 BGB). Die Vorteile des Bürgschaftsverpflichteten gegenüber dem Beitretenden, die die Bürgschaft zu einer Sekundärhaftung machen, werden bei Bürgschaften für Bankkredite und Leasingverträge meist ausgeschlossen, was zulässig ist. Dies gilt für den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage ( 771, 773 BGB), die Abbedingung der Rechte aus 770 Abs. 1 BGB (Einrede der Anfechtbarkeit) 35 und aus 770 Abs. 2 BGB (Einrede der Aufrechenbarkeit), jedenfalls soweit dies in einer Individualvereinbarung geschieht. In AGB wird der Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nur zugelassen, wenn er sich nicht auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen erstreckt. 36 Der Verzicht auf die Rechte des Bürgen aus 776 BGB, sich aus einem für die Hauptschuld bestellten Sicherungsrecht zu befriedigen, kann sogar in AGB vereinbart zulässig sein, sofern er sich lediglich auf Sicherheiten bezieht, die dem Kreditinstitut nicht aufgrund einer besonderen Sicherungsvereinbarung, sondern schon nach dem Inhalt seiner AGB zustehen. 37 Durch die möglichen Einschränkungen der Rechte des Bürgen kommt die selbstschuldnerische Bürgschaft einer Primärhaftung sehr nahe. c) Das Schutzbedürfnis des Bürgen ist nicht geringer als das des Beitretenden. Der Grundsatz der Akzessorietät ist nicht geeignet, dem Bürgen einen eigenständigen Schutzbereich im Vergleich zu anderen Mitverpflichteten zu errichten. 38 Die Gefahrenlage bei Übernahme einer Bürgschaft besteht wie schon Goethe sagte darin, dass die Verwirklichung der Belastung ungewiss ist, der Bürge in der Regel sogar annimmt, dass es nicht zu einem Vermögensopfer käme. 39 d) Das Informationsinteresse des Bürgen beschränkt sich nicht auf den Umfang der Schuldnerhaftung und die Kenntnisse der Kreditwürdigkeit des Hauptschuldners. 40 Die Schriftform des 766 BGB zeigt ihm nur, für welche Schuld des Hauptschuldners er gegenüber dem Gläubiger einzustehen hat, wobei die Hauptschuld wenigstens in hinreichend klaren Umrissen bezeichnet werden muss. 41 Für den Bürgen ist nicht nur die Höhe der Hauptverbindlichkeit von Interesse, sondern auch die in den 492, 502 BGB (früher 4 Abs. 1 des Verbraucherkreditgesetzes) geforderten Angaben, wie Nettodarlehensbetrag, Gesamtbetrag der zur Tilgung und Zinszahlung zu leistenden Teilzahlungen sowie die Höhe der Teilzahlungen selbst, weil sich daraus ergibt, unter welchen Voraussetzungen der Hauptschuldner in Verzug gerät und unter welchen Voraussetzungen die Gesamtfälligstellung nach 498 BGB (früher 12 des Verbraucherkreditgesetzes) möglich ist. Mit der Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf den Bürgen wäre auch diesem gegenüber die Gesamtfälligstellung von einer qualifizierten Mahnung im Sinne des 498 BGB abhängig, was ihm die Möglichkeit gäbe, durch fristgerechte Begleichung des Rückstandes die Gesamtfälligstellung zu vermeiden. Dabei dürfte es genügen, wenn der Bürge eine Abschrift der an den Hauptschuldner gerichteten qualifizierten Mahnung erhält. Die Begleichung eines Rückstandes durch den Bürgen würde dann auch dem Hauptschuldner zugute kommen, der möglicherweise nur durch eine vorübergehende Illiquidität gehindert ist, die jeweiligen Ratenrückstände zu zahlen. Durch die Widerrufsmöglichkeit nach den 495, 355 BGB würde auch dem Bürgen die Möglichkeit des Überdenkens seiner Verpflichtung gegeben werden. Canaris 42 weist darauf hin, dass der Bürge meist ein Interesse an der Gewährung es Kredites hat (warum sollte er sich sonst verpflichten), die Gewährung des Kredites in der Regel von der Übernahme der Bürgschaft abhängt, so dass der Bürge insoweit eine Mitentscheidungsmöglichkeit habe. Er sei deshalb der Verlockungsgefahr in ähnlicher Weise ausgeliefert wie der Hauptschuldner, jedenfalls wenn dieser einen Verbraucherkredit aufnimmt. e) Die Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften scheitert auch nicht daran, dass 491 BGB (früher 1 Abs. 2 des Verbraucherkreditgesetzes) von entgeltlichen Darlehensverträgen spricht. Entgeltlich ist die Bürgschaft im Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger schon ihrer Struktur nach, also generell entgeltlich, weil sie nicht aus Freigiebigkeit eingegangen, sondern in der Erwartung über- 32 BGH, Urteil v VIII ZR 151/95, NJW 1996, 2156 = WM 1996, BT-Drucks. 11/5462, S. 18 zu Bülow, NJW 1996, 2889, Für die Einrede der Anfechtbarkeit BGH, Urteil v III ZR 214/83, BGHZ 95, 350 = NJW 1986, BGH, Urteil v IX ZR 171/00, NJW 2003, BGH, Urteil v IX ZR 328/98, BGHZ 144, 52, 56 = NJW 2000, 1566 ff.; Urteil v IX ZR 185/00, NJW 2002, Emmerich/Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996, 1 Rn Zitiert nach Zöllner, WM 2000, 1, So OLG Stuttgart, Urteil v , s. Fn Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, 766 Rn. 3 unter Berufung auf BGH, Urteil v IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 = NJW 1996, 1467; Urteil v IX ZR 29/92, NJW 1993, 724, 725; Urteil v IX ZR 90/92, NJW 1993, 1261, 1262; Urteil v IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886, Canaris, AcP 200 (2000), 273, 357, NJ 10/2012

5 Verbraucherschutz bei Bürgschaft, Schuldbeitritt und Schuldmitübernahme - Mertins Aufsatz nommen wird, damit einem anderen einen Vorteil, nämlich den Kredit, zu verschaffen. 43 f) Die Entscheidung des EuGH hindert die deutschen Gerichte nicht, über die durch die EWG-Richtlinien über den Verbraucherkredit vorgesehenen Regelungen hinaus zu gehen. Ebenso wenig hindert das Verbraucherkreditrecht die deutschen Gerichte, auch wenn im Gesetzgebungsverfahren die Einbeziehung der Kreditsicherheiten (u.a. Bürgschaften) erwähnt, aber dann unterblieben ist. 44 Die im Gesetzgebungsverfahren angestellten Überlegungen haben im Gesetz keinen Niederschlag gefunden, so dass der Grundsatz gilt, ein starkes teleologisches geht einem schwachen historischen Argument vor 45 oder anders ausgedrückt, der so genannte Wille des Gesetzgebers bzw. der im Gesetzgebungsverfahren Beteiligten kann bei der Auslegung berücksichtigt werden, insoweit als er im Gesetzestext seinen Niederschlag gefunden hat. 46 Das ist aber hier nicht der Fall. 8. Danach ist das Verbraucherkreditrecht auch auf die Bürgschaft eines Verbrauchers zu einem Kreditvertrag entsprechend anzuwenden. Die Bürgschaft ist zwar kein Kreditvertrag, steht aber diesem gleich, wenn es sich bei dem Vertrag, für den die Bürgschaft übernommen wird, um einen Kreditvertrag im Sinne des Verbraucherkreditrechts handelt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob für den Kreditnehmer selbst das Verbraucherkreditrecht anzuwenden ist. 47 Zum Teil wird die analoge Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf die Bürgschaft davon abhängig gemacht, dass auch die durch die Bürgschaft zu sichernde Forderung den Verbraucherkreditvorschriften unterfällt. 48 Nach der Rechtsprechung des BGH 49 kommt es bei der Anwendung der Haustürwiderrufsvorschriften auf die Bürgschaft allein auf die Verbrauchereigenschaft des Bürgen, nicht aber auf die des Hauptschuldners an. Dasselbe gilt für die Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag. 50 Dies muss auch für die Bürgschaft zu einem Kreditvertrag gelten. 51 Graf von Westphalen 52 will die Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf selbstschuldnerische Bürgschaften beschränken, weil bei der allgemeinen Bürgschaft der Bürge Gegenrechte hat, er kann nämlich die Leistung ablehnen, solange nicht wenigstens ein Vollstreckungsversuch beim Hauptschuldner gescheitert ist ( 772 BGB). Damit erhalte der Bürge eine Rechtstellung, die wesentlich weniger schutzwürdig sei als die volle Mitverpflichtung des Beitretenden. Da die Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften von einem Unternehmer als Kreditgeber ausgehen, was meistens Banken oder Leasingfirmen sein werden, so dass regelmäßig ohnehin selbstschuldnerische Bürgschaften vorliegen, wird die Unterscheidung zwischen selbstschuldnerischen und normalen Bürgschaften praktisch keine große Rolle spielen. Im Übrigen ist das Schutzbedürfnis des Bürgen, dem die Einrede der Vorausklage zusteht bezüglich der Anwendung der 492, 495, 498 BGB (früher 4, 7, 12 des Verbraucherkreditgesetzes), auch nicht geringer als das des selbstschuldnerischen Bürgen. Schließlich haben es die Banken, wenn auf Bürgschaften zu Verbraucherkrediten das Verbraucherkreditrecht nicht anzuwenden wäre, in der Hand, durch die Wahl der Rechtsform Bürgschaft oder Mitschuldübernahme bzw. Schuldbeitritt zu bestimmen, ob auf die übernommene Verpflichtung das Verbraucherkreditrecht anzuwenden ist. 53 Deshalb sollten auf die Bürgschaft schlechthin die Verbraucherkreditvorschriften angewendet werden, ohne hier zwischen selbstschuldnerischen und normalen Bürgschaften zu unterscheiden. 43 Canaris, s. Fn. 42, dort Fn BT-Drucks. 11/6274, S. 23 linke Spalte. 45 Canaris, s. Fn. 42, S BVerfG, Urteil v BvR 1, 2, 3, 4,/83, BVerfGE 62, 1, 45; s. auch OLG Frankfurt/M., Beschluss v U 116/03, NJW 2004, So LG Neubrandenburg, s. Fn. 28; LG Köln, s. Fn LG Magdeburg, s. Fn. 29; so auch Canaris, s. Fn. 42; von Westphalen in Emmerich/Rottenberg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., 81 Rn BGH, Urteil v , s. Fn BGH, Urteil v , s. Fn. 10; Urteil v , s. Fn. 13; Urteil v XI ZR 208/06, WM 2007, 1833 = ZIP ; Urteil v XI ZR 330/10, ZIP 2012, 18 = MDR 2012, Schwintowski, Bankrecht, 3. Aufl. 2011, 13 Rn. 41; Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 4. Aufl 2001, 1 Rn. 109 und NJW 1996, 2889, DB 1998, 295, 288, Schwintowski, s. Fn. 51. NJ 10/

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