Teil 1: Einleitung Kredit und Sicherheiten

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1 SICKEL Teil 1: Einleitung Kredit und Sicherheiten I. Ausgangslage 1. Kredit Kreditvergabe (von lat. credere, Vertrauen) ist Vertrauenssache. Ein Kredit wird gewährt, weil der Kreditgeber darauf vertraut, dass der Kreditnehmer den Kredit vereinbarungsgemäß zurückzahlt. Dieses Vertrauen ist grundsätzlich vorhanden, kann aber für sich allein die Kreditbereitstellung nicht rechtfertigen. Eine Kreditvergabe à la Nina Ruge»Alles wird gut«ist grob fahrlässig und hat erhebliche zivilrechtliche und strafrechtliche Konsequenzen für die Entscheidungsträger eines Kreditinstituts. Der Kreditgeber muss die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Krise des Kreditnehmers berücksichtigen. Tritt die Krise nicht ein und wird der Kredit vereinbarungsgemäß zurückgezahlt, erhält der Sicherungsgeber die Sicherheit zurück. 2. Kreditsicherung Eine Kreditsicherung gibt es übrigens nicht nur bei Geldkreditgebern; auch der Warenkreditgeber sichert sich durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ab, d. h. das Eigentum an der gelieferten Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung beim Lieferanten. 3. Fazit Die Bonität des Kunden und die gestellten Sicherheiten ergeben zusammen das Risiko für die Bank, das sowohl für die Kreditentscheidung an sich als auch für die Konditionen ausschlaggebend ist. II. Arten der Kreditsicherheiten Bei den Kreditsicherheiten unterscheidet man 1. Personalsicherheiten und Realsicherheiten Personalsicherheiten entstehen ohne dingliche Rechtsänderung durch schuldrechtliche Vereinbarung. Das Kreditinstitut erhält neben dem Darlehensrückzahlungsanspruch einen zusätzlichen schuldrechtlichen 13

2 EINLEITUNG KREDIT UND SICHERHEITEN Anspruch gegen den Darlehensnehmer selbst, z. B. Schuldanerkenntnis ( 781 BGB) und Negativerklärung, oder gegen einen Dritten, z. B. Bürgschaft ( 765 BGB), Garantie, Schuldbeitritt, harte Patronatserklärung. Realsicherheiten liegen vor, wenn dem Kreditinstitut dingliche Rechte also Rechte an einem Vermögensgegenstand eingeräumt werden, z. B. Grundschulden, Pfandrechte an beweglichen Sachen oder Rechten, Sicherungseigentum, Sicherungsabtretung. 2. Akzessorische und abstrakte Sicherheiten Die Urformen der Kreditsicherung Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek sind sämtlich akzessorisch, d. h. ihr Bestand richtet sich nach der gesicherten Forderung. Bei abstrakten Sicherheiten Grundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung hängt die Gültigkeit von der wirksamen Bestellung ab. Besteht die zu sichernde Forderung und ist sie fällig (Pfandreife), darf die Bank die Sicherheit gemäß den getroffenen Vereinbarungen verwerten. Besteht eine zu sichernde Forderung nicht oder nicht mehr, muss das Kreditinstitut die abstrakte Sicherheit zurückgeben. 3. Klassische und atypische Sicherheiten Klassische Sicherheiten sind z. B. Grundschulden, Pfandrechte, Sicherungseigentum, Sicherungsabtretung. Atypische Sicherheiten sind z. B. Positiv- oder Negativerklärung, Pari-Passu-Erklärungen, Financial Covenants, Rangrücktritt, Patronatserklärung. III. Bewertung der Sicherheiten Im Wirtschaftsleben werden Sicherheiten vorwiegend nach ihrer Bonität und Liquidität bewertet. Die Bonität bemisst sich danach, ob die Verwertung der Sicherheit einen ausreichenden Erlös erwarten lässt. Die Liquidität beurteilt sich danach, wie schnell die Sicherheit verwertet werden kann. 1. Realsicherheiten Bei Realsicherheiten ist die Bonität, d. h. der Verwertungserlös, entscheidend. Deshalb wird zunächst der Beleihungswert ermittelt. Dieser Wert wird um eine Unsicherheitsquote bis zur Beleihungsgrenze ge- 14

3 SICKEL kürzt, weil sich der Beleihungswert bei einer Verwertung (z. B. Zwangsvollstreckung) oft nicht realisieren lässt. Von wesentlicher Bedeutung für die Bewertung einer Sicherheit ist auch ihr Rang. Dieser entscheidet bei mehreren Sicherungsrechten am Sicherungsgegenstand über die Reihenfolge der Erlösverteilung. 2. Personalsicherheiten Der Wert von Personalsicherheiten richtet sich nach der Vermögenslage des Sicherungsgebers im Zeitpunkt der Inanspruchnahme. Hat der Bürge kein Vermögen, sondern nur mehr oder weniger regelmäßige Einkünfte, ist die Bürgschaft mit großer Zurückhaltung zu bewerten. 3. Sicherheitenfavorit des Bankers Eindeutiger Favorit der Kreditinstitute ist die Sicherheit, die nicht verwertet werden muss. IV. Die gesicherte Forderung 1. Sicherungsabrede/Zweckbestimmungserklärung In der Sicherungsabrede wird zwischen Sicherungsgeber und Kreditinstitut vereinbart, welche Forderungen durch die gestellte Sicherheit gesichert werden. Bei Vereinbarung einer weiten Sicherungsabrede werden alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung gesichert. Dies bringt insbesondere im Firmenkundengeschäft Vorteile. So können erforderlichenfalls kurzfristig benötigte Liquiditätsspitzen im Hinblick auf die bereits vorhandenen Sicherheiten schneller zugesagt werden. Die Vereinbarung einer weiten Sicherungsabrede ist bei Identität von Sicherungsgeber und Kreditnehmer problemlos möglich und auch üblich. Die Vereinbarung einer engen Sicherungsabrede erfolgt, wenn Sicherungsgeber und Kreditnehmer auseinanderfallen, d. h. bei den sog. Drittsicherheiten. In diesen Fällen stellt ein Dritter eine Sicherheit für den Kredit eines anderen. Im Fall einer Bürgschaft heißt das: Der Bürge sichert immer den Kredit eines anderen, die Bürgschaft ist also immer eine Drittsicherheit. Deshalb wird eine enge Sicherungsabrede vereinbart, d. h. der Bürge kann einen, mehrere oder auch alle bestehenden Kredite eines anderen verbürgen, nicht jedoch erst zukünftig neu gewährte Kredite (quasi auf 15

4 EINLEITUNG KREDIT UND SICHERHEITEN Vorrat). Davon gibt es wie im Recht üblich auch Ausnahmen. Geschäftserfahrene Bürgen mit Einfluss auf die verbürgte Kreditaufnahme können sich auch weit d. h. für zukünftige Kredite verbürgen. Dazu gehören Geschäftsführer, Allein- und Mehrheitsgesellschafter des Kreditnehmers, jedoch nicht beispielsweise Ehepartner des Schuldners oder Kommanditisten. Sollte in diesen Fällen irrtümlich doch eine weite Sicherungsabrede vereinbart worden sein, wird die Bürgschaft aber nicht insgesamt unwirksam, sondern sichert weiterhin den Anlasskredit, d. h. den Kredit, der Anlass für die Hereinnahme der Bürgschaft war. 2. Limitierung der Sicherheit Insbesondere bei der Sicherung einer fremden Schuld vereinbart der Sicherungsgeber mit der Bank oder Sparkasse oft eine gegenständliche oder zeitliche Beschränkung der Haftung. Folgende Limitierungen sind auch nebeneinander möglich: Höchstbetragssicherheit Hier vereinbaren die Parteien eine bestimmte Höchstgrenze der Haftung, z. B. bei Höchstbetragsbürgschaften. Ausfallsicherheit Hier haftet der Sicherungsgeber für den Ausfall der Bank. Ausfall ist dabei der Betrag, der nach Verwertung anderweitiger Sicherheiten ungetilgt bleibt, z. B. bei Ausfallbürgschaften oder modifizierten Ausfallbürgschaften. Sicherheit auf Zeit Eine Sicherheit auf Zeit liegt vor, wenn die Sicherheit nur für die Dauer eines abgegrenzten Zeitraums haften soll, z. B. durch eine Zeitbürgschaft ( 777 BGB). 3. Auswechslung oder Änderung der gesicherten Forderung Bei akzessorischen Sicherheiten ist die nachträgliche Erweiterung der Haftung grundsätzlich nur durch den Abschluss eines neuen Sicherheitenbestellungsvertrages möglich. Bei abstrakten Sicherheiten Grundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung kann der Kreis der gesicherten Forderungen jederzeit durch eine Änderung der Sicherungsabrede ohne Neubestellung vertraglich erweitert werden. 16

5 SICKEL 4. Mehrheit der gesicherten Forderungen Selbstverständlich kann eine Sicherheit auch für mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen verschiedene Schuldner gegeben werden, z. B. gegen Eheleute bzw. gegen unterschiedliche Firmen einer Unternehmensgruppe. 5. Fehlen der gesicherten Forderung Fehlt die gesicherte Forderung sie entsteht mangels Kreditvalutierung erst gar nicht oder erlischt durch Rückzahlung erlischt die akzessorische Sicherheit Hypothek, Bürgschaft, Pfandrecht automatisch. Bei abstrakten Sicherheiten Grundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung ergibt sich für den Sicherungsgeber ein Rückübertragungs-/Freigabeanspruch. Ein solcher besteht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung, weil ein Kreditinstitut Sicherheiten nur treuhänderisch für den Sicherungsfall erhält. V. Mehrheit der Sicherheiten 1. Kombination von Sicherheiten Eine Kombination von Sicherheiten liegt vor, wenn die Bank mehrere Sicherheiten miteinander kombiniert, um Sicherungslücken zu schließen: z. B. Sicherungsübereignung des Warenlagers mit Sicherungsabtretung der Kaufpreisforderungen z. B. Kombination von Grundschuldbestellung auf dem Firmengrundstück mit Sicherungsübereignung des Zubehörs (Maschinen, Fahrzeuge). 2. Kumulation von Sicherheiten Eine Häufung von Sicherheiten liegt vor, wenn sich das Kreditinstitut mehrere Sicherheiten geben lässt, die alle zusammen den Kredit sichern sollen, z. B. Grundschuld und Sicherungsabtretung und Sicherungsübereignung und Bürgschaft des Gesellschafters. 3. Übersicherung Die Rechtsprechung unterscheidet hier zwischen einer anfänglichen und einer nachträglichen Übersicherung. Eine anfängliche Übersicherung liegt vor, wenn die Bank bereits bei der Kreditvergabe ca. doppelt soviel Sicherheiten wie Forderungen erhält. Dies kommt in der Praxis nicht vor. 17

6 EINLEITUNG KREDIT UND SICHERHEITEN Eine nachträgliche Übersicherung kann dagegen in der Praxis sehr wohl eintreten. Insbesondere bei florierenden Unternehmen werden Kredite oftmals teilweise zurückgezahlt, während das sicherungsübereignete Warenlager gefüllt ist und die abgetretenen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen hoch und werthaltig sind. In Fällen einer nachträglichen Übersicherung hat der Sicherungsgeber einen Sicherheitenfreigabeanspruch, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Vertrag ausdrücklich erwähnt ist oder nicht. Hinweis zum Sicherungswert: Bitte beachten Sie, dass z. B. von einer Globalzession nicht erfasst sind Ansprüche der Vorbehaltslieferanten aus verlängertem Eigentumsvorbehalt. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass bei einer Bürgschaft nicht der Nominalwert der Bürgschaft entscheidend ist, da die Bürgschaft wegen der Akzessorietät nur in Höhe der durch sie gesicherten Forderungen besteht. Fazit: Mit einer einfachen Addition aller Sicherheiten kann man den Sicherheitenwert nicht errechnen. Und in einer möglichen Insolvenz des Kreditnehmers sieht die Sicherheitenlage der Bank noch ganz anders aus: Im eröffneten Verfahren hat der Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht. Bei der Sicherheitenverwertung wird wahrscheinlich nur der niedrige Zerschlagungswert zu erzielen sein. Von den Sicherheitenerlösen erhält die Masse im Übrigen 4 % Feststellungskosten und 5 % Verwertungskosten (nach Aufwand, also evtl. noch höher). Bei der Grundstücksverwertung durch Zwangsversteigerung sind das 4 % vom Zubehörwert. VI. Knebelung Von einer Knebelung durch den Umfang der Sicherheiten wird gesprochen, wenn der Kreditnehmer aufgrund der Sicherheitenbestellung keinerlei wirtschaftlichen Handlungsspielraum mehr hat. Dies kommt in der Praxis nicht vor, weil bei ungestörtem Kreditverhältnis der Sicherungsgeber trotz Sicherungsübereignung weiter über die übereignete Ware verfügen, den Gegenwert vereinnahmen und damit auch andere Gläubiger befriedigen kann. Entsprechendes gilt bei der Globalzession. Hier behält der Sicherungsgeber die Einziehungsermächtigung bis zum Widerruf im Verwertungsfall. 18

7 SICKEL VII. Unwirksamkeit von Bürgschaften 1. Rechtslage Bürgschaften eines mit dem Kreditnehmer emotional verbundenen Bürgen (z. B. Ehepartner, Kinder) sind bei krasser finanzieller Überforderung des Bürgen wegen Sittenwidrigkeit unwirksam. Eine krasse finanzielle Überforderung liegt vor, wenn der Bürge voraussichtlich nicht in der Lage ist, auf Dauer wenigstens die Zinsen der gesicherten Forderung mit Hilfe des pfändbaren Teils seines Einkommens und seines banküblich bewerteten Vermögens aufzubringen. Bürgschaften, die ausschließlich Vermögensübertragungen verhindern sollen, sind auch nach der Rechtsprechung bei entsprechender Vereinbarung mit vermögenslosen Bürgen möglich. 2. Ausnahme Bei Bürgschaften/Mithaftungserklärungen von Gesellschaftern, Geschäftsführern, Kommanditisten ist die krasse finanzielle Überforderung kein Grund für eine Sittenwidrigkeit. Diese Bürgschaften sind und bleiben wirksam, auch wenn der Bürge sie nicht bedienen kann. Schließlich bleiben auch sonst Verträge wirksam, die Schuldner mangels Geld nicht erfüllen können (Grundsatz der Privatautonomie/Vertragsfreiheit). VIII. Kündigung von Kreditsicherheiten bei Drittsicherungsgebern Befristet zur Verfügung gestellte Sicherheiten können nicht gekündigt werden. Die Kündigung unbefristeter Sicherheiten für bereits ausgezahlte Darlehen oder valutierte Kontokorrentkredite bringen dem Sicherungsgeber nichts. Denn unbefristete Kredite können nur aus wichtigem Grund oder nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums mit Wirkung für die Zukunft gekündigt werden, d. h. bei einem verbürgten Kontokorrentkredit kann der Bürge bis zur Höhe des Saldos in Anspruch genommen werden, der bei Wirksamkeit der Kündigung besteht. Ohne Kündigung endet die Bürgschaft mit Wegfall der Hauptschuld. 19

8 EINLEITUNG KREDIT UND SICHERHEITEN IX. Zusammenfassung Die Bonität von Kreditnehmer und Sicherheiten ist der Schlüssel zur Kreditgewährung. Schuldnerbonität und Sicherheitenwert ergeben zusammen das Kreditrisiko, das sowohl für die Kreditentscheidung an sich als auch für die Konditionen ausschlaggebend ist. Durch eine Sicherheitengestellung nimmt der Kreditnehmer Einfluss auf das Risiko der Bank und damit auf den»preis«seines Kredits. Von allen Sicherheiten ist den Kreditinstituten die Sicherheit die Liebste, die nicht verwertet werden muss. X. Hinweis Die Checklisten und sämtliche sonstige Angaben wurden sorgsam ermittelt und erarbeitet. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit kann der Autor jedoch keine Gewähr übernehmen. Das Buch kommt aus der Praxis und ist für den Praktiker, also den Marktmitarbeiter, den Kreditsachbearbeiter und Revisor bestimmt. Das Buch soll helfen, Prozesse zu prüfen, Risiken zu vermeiden und Fehler aufzudecken. 20

9 Teil 2: Bürgschaft/Mithaftung

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11 SICKEL Teil 2: Bürgschaft/Mithaftung I. Checkliste: Begriff, Umfang, Rechtsverhältnisse vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 2008, 1 ff. Nr. Begriff, Umfang, Rechtsverhältnisse Erfüllt A Begriff 1. Wird eine fremde Schuld gesichert? 2. Ist die Schuld wirksam? 3. Ist die fremde Schuld bedingt oder künftig? 4. Sind die Einschränkungen gem. 767 Abs. 1 Satz 3 BGB beachtet? 5. Was bedeuten diese Einschränkungen konkret? 6. Sind Bürge und Hauptschuldner Gesamtschuldner? 7. Ist geprüft, ob eine Klage gegen den Hauptschuldner und den Bürgen mit gesonderten Klageanträgen möglich ist? 8. Ist geprüft, ob auch eine eigene Schuld verbürgt werden kann? 9. Sind die Vorteile für das Kreditinstitut bei der Hereinnahme einer Bürgschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters bedacht? 10. Ist beprüft, ob durch einen Insolvenzplan Rechte gegen Bürgen und Mitschuldner berührt werden? B Haftungsumfang 1. Sind die Folgen des Akzessorietätsgrundsatzes bei der Bürgschaft bedacht? 2. Sind die Fallgestaltungen geprüft? 3. Ist geprüft, ob der Akzessorietätsgrundsatz durchbrochen ist? 4. Sind die Auswirkungen einer Novation bedacht? 5. Ist das Schicksal der Bürgschaft bei Abtretung der Hauptschuld berücksichtigt? 6. Ist geprüft, ob das Kreditinstitut gegen den Bürgen einen Anspruch auf Sicherheitenbestellung hat (Unterlegung der Bürgschaft)? 7. Ist geklärt, ob der Bürge Auskunftsansprüche gegen den Gläubiger der gesicherten Schuld hat? 23

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