Prüfungspflichten für Banken bei Kommunalbürgschaften und -garantien

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1 Prüfungspflichten für Banken bei Kommunalbürgschaften und -garantien - CRR, KWG und MaRisk erfordern EU-beihilferechtliche Prüfung - Executive Summary > Die gesetzlichen Organisationsanforderungen des 25a KWG i.v.m. der MaRisk (BTO 1.2.1) sowie die Anforderungen an Kreditrisikominimierungen (Kreditsicherheiten) in Art. 194 der EU-Eigenkapitalanforderungsverordnung CRR verlangen bei Kommunalbürgschaften und garantien deren EU-beihilferechtliche Zulässigkeit und deren Prüfung im Einzelfall. > Nach der europäischen De-minimis-Verordnung Nr. 1407/2013 können (auch) Einzelbürgschaften von der beihilferechtlichen Notifizierungspflicht freigestellt sein. In der Praxis werden indes die zulässigen Höchstbeträge häufig überschritten. > Um keine notifizierungspflichtige Beihilfe darzustellen, darf eine Kommunalbürgschaft höchstens 80 % des ausstehenden Kreditbetrages decken und es muss eine marktübliche Avalprovision gezahlt werden. > Eine rechtswidrige Bürgschaft wäre vom Begünstigten zurückzufordern. Dies ist in der Regel der Kreditnehmer, kann aber auch das Kreditinstitut sein, wenn die Sicherung im Nachhinein für einen bereits gewährten Kredit bestellt wird. Es besteht in jedem Fall ein Restrisiko für Kreditinstitute, im Bürgschaftsfall nicht auf die Kommune zurückgreifen zu können. > Die EU-Kommission kann nach ihrer Verfahrensordnung von 2013 Informationen über Beihilfen von Finanzinstituten verlangen; die Verweigerung der Mitwirkung wäre bußgeldbewehrt. ein, wenn Projekte und/oder Unternehmen auf dem Markt nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen einen Kredit erlangen können. Die kommunalen Sicherheiten ermöglichen dabei nicht nur kommunalkreditähnliche Konditionen, sondern oft auch die Finanzierbarkeit als solche. Für Banken waren und sind kommunale Bürgschaften oder Garantien dabei oft willkommene, da ausfallrisikofreie Sicherheiten. Doch Vorsicht! Solche Bürgschaften oder Garantien sind an den Vorgaben des europarechtlichen Beihilfeverbots zu messen. Bei dessen Nichteinhaltung drohen nicht nur Rückabwicklung der Finanzierung, sondern ggf. auch die Nichtigkeit der Bürgschaften an sich. Für Kreditinstitute und deren Geschäftsleitung ist es angesichts etwaiger Kreditausfallszenarien daher unumgänglich, mit den Anforderungen des europäischen Beihilferechts an Kommunalbürgschaften vertraut zu sein. Zudem ist es Teil ihrer Pflichten nach 25a Kreditwesengesetz ( KWG ), konkretisiert in dem Rundschreiben der BaFin 10/2012 (BA) 1, der MaRisk, BTO 1.2.1, diesen Aspekt bei der Risikoeinstufung des Kreditengagements ausreichend zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird es für eine kreditgewährende Bank wichtig sein, dass eine als Kreditsicherheit dienende kommunale Bürgschaft oder Garantie rechtswirksam und durchsetzbar ist, denn nur dann kann sie eine solche kommunale Bürgschaft oder Garantie als ihre regulatorische Eigenkapitalbelastung senkende Kreditrisikominderung nutzen (Art. 194 Abs. 1 Satz 1 CRR 2 ). Länder, Land- I. Problemstellung Kommunen oder kommunale Unternehmen springen nicht selten mit Bürgschaften oder Garantien 1 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Rundscheiben 10/2012 (BA) Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaRisk vom , BA 54-FR / Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vom 26. Juni

2 kreise, Städte und Gemeinden fallen alle unter den Begriff regionale und lokale Gebietskörperschaften in Art. 201 Abs. 1 lit. b CRR und sind damit grundsätzlich mögliche Steller einer Absicherung ohne Sicherheitsleistung wie Garantien i.w.s. (Art. 203 CRR). Die Bank muss aber die jüngste Fassung eines unabhängigen, schriftlichen und begründeten Rechtsgutachtens zur Verfügung halten und ggfs. der Aufsichtsbehörde zur Verfügung stellen, das Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der kommunalen Bürgschaft/Garantie bestätigt (Art. 194 Abs. 1 Satz 2 CRR). Wirksam und durchsetzbar aber sind solche nur, wenn sie nicht gegen das EUrechtliche Beihilfeverbot (einschließlich Notifizierungspflicht) verstoßen oder von diesem (dieser) ausgenommen sind. Die Europäische Kommission hat mittlerweile detaillierte Regelungen dazu aufgestellt, wann eine Bürgschaft durch eine Kommune zugunsten eines privaten Unternehmens mit dem gemeinsamen Markt vereinbar ist, und wann sie eine unzulässige Beihilfe darstellt. Diese Regelungen werden nachfolgend in Teil II dargestellt. Teil III beschäftigt sich sodann mit der Frage, welche Rechtsfolgen die europarechtswidrige Gewährung einer Bürgschaft hat und welche Risiken dem darlehens-gewährenden Kreditinstitut daraus drohen. In Teil IV wird abschließend kurz auf die Neufassung der Verfahrensverordnung der Kommission und deren Auswirkungen auf Kreditinstitute eingegangen. II. Kommunale Bürgschaft als Beihilfe 1. Rechtliche Grundlagen des europäischen Beihilferechts Grundlage des europäischen Beihilferechts bilden die Art. 107 ff. des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ( AEUV ). Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Art. 108 AEUV regelt die Überprüfung bestehender und neuer Beihilfen bzw. Beihilferegelungen. Besondere Bedeutung hat dabei die sog. Standstill-Klausel nach Art. 108 Abs. 3 AEUV, wonach die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen rechtzeitig zu unterrichten ist und der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Wird die Beihilfe bereits vor dem abschließenden Kommissionsbeschluss oder sogar ohne jegliche Notifizierung der Kommission durchgeführt, liegt allein darin ein Verstoß gegen Europarecht und die Beihilfe ist unabhängig von ihrer materiellen Rechtmäßigkeit zurückzufordern bzw. ist jedenfalls der durch die verfrühte Auszahlung erlangte (Zins-)vorteil zurück zu gewähren. 3 Der Begriff der Begünstigung wird weit verstanden. Darunter fallen nicht nur direkte Subventionszahlungen, sondern auch staatliche Handlungen, die eine direkte oder indirekte Begünstigung des betroffenen Unternehmens mit sich bringen. Ein in der Praxis häufiger Anwendungsfall sind Bürgschaften oder Garantien staatlicher Stellen, wie etwa einer Kommune, für Darlehen eines Kreditinstituts an ein Unternehmen, durch welche das Unternehmen in die Lage versetzt wird, das Darlehen zu günstigeren Bedingungen zu erhalten, als es ohne die Bürgschaft der Fall wäre. Die Begünstigung liegt dabei nicht erst vor, wenn der Bürge tatsächlich seitens der finanzierenden Bank in Anspruch genommen wird, sondern vielmehr bereits in der Gewährung der Bürgschaft Rechtsakte der Europäischen Kommission in Bezug auf Kommunalbürgschaften Die Europäische Kommission hat schon in mehreren Bereichen durch Verordnungen, Beschlüsse oder Mitteilungen die Anwendung der abstrakten Normen des früheren EG-Vertrages ( EGV ) und des heutigen AEUV zu konkretisieren versucht. Die deminimis-verordnung befasst sich nicht spezifisch mit Bürgschaften, sondern gilt für alle Beihilfen, die aufgrund des geringen Umfangs einen Bagatellcharakter haben. Die sog. Bürgschaftsmitteilung regelt, unter welchen Voraussetzungen staatliche Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften nicht als mit dem Markt unvereinbare Beihilfen angesehen werden und daher von der Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt sind. Schließlich seien der Vollständigkeit halber noch die Ausnahmen betreffend Dienstleistungen von Allgemeinem Wirtschaftlichem Interesse ( DAWI ) erwähnt, 3 Europäischer Gerichtshof ( EuGH ), Urt. v , C-199/06 -, Slg. 2008, I-469 (CELF), Rn. 47 ff., Vgl. Mitteilung der Kommission 2008/C 155/02, Ziff

3 deren Förderung unter bestimmten Voraussetzungen keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. a) De-minimis-Verordnung Die bis Ende 2013 geltende Verordnung ( VO ) 1998/2006/EG wurde zum 1. Januar 2014 von der Verordnung Nr. 1407/2013 abgelöst. Unverändert geblieben ist dabei der Höchstbetrag zulässiger Beihilfemaßnahmen von EUR an ein Unternehmen in einem Zeitraum von drei Steuerjahren. Leistungen von derart geringem Umfang werden als Maßnahmen angesehen, die nicht alle Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen und daher nicht der Notifizierungspflicht unterliegen. Für Beihilfen in Form von Garantien stellt die Deminimis-Verordnung aus Transparenzgründen weitere Anforderungen auf. Danach dürfen Garantien nicht an ein Unternehmen gewährt werden, das sich in einem Insolvenzverfahren befindet oder die im nationalen Recht vorgesehenen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfüllt; bei großen Unternehmen muss sich dieses in einer Situation befinden, die einer Bewertung mit einem Rating von mindestens B- entspricht, und sich auf einen Anteil von höchstens 80 % des zugrunde liegenden Darlehens beziehen und einen Betrag von maximal EUR 1,5 Mio. und eine Laufzeit von fünf Jahren oder einen Betrag von maximal EUR 750 Tsd. und eine Laufzeit von zehn Jahren aufweisen. Alternativ muss das Bruttosubventionsäquivalent auf der Grundlage einer durch die Kommission festgelegten SAFE-Harbour-Prämie bzw. einer gesondert von der Kommission akzeptierten Methode berechnet werden. Entfallen ist in der neuen Verordnung die Einschränkung, dass eine De-minimis-Bürgschaft nur aufgrund einer abstrakt-generellen Bürgschaftsregelung ergehen darf, wodurch der praktische Anwendungsbereich bisher bedeutend beschränkt war. Nunmehr können auch ad-hoc-einzelbeihilfen der De-minimis-Verordnung unterfallen. In der Praxis werden indes die zulässigen Höchstgrenzen häufig überschritten. 5 b) Bürgschaftsmitteilung Eine Kommunalbürgschaft oberhalb der Höchstbeträge der De-minimis-VO stellt nur dann eine Beihilfe dar, wenn sie für ein Unternehmen eine Begünstigung mit sich bringt, die geeignet ist, die Bedingungen auf dem freien Markt zu verfälschen. Dagegen sind Mittel, die der Staat einem Unternehmen unter Umständen, die den normalen Marktbedingungen entsprechen, unmittelbar oder mittelbar zur Verfügung stellt, nicht als staatliche Beihilfen anzusehen. 6 Daher ist zu prüfen, ob ein privater Investor von vergleichbarer Größe wie die Einrichtungen des öffentlichen Sektors unter den gleichen Umständen hätte veranlasst werden können, Kapitalhilfen dieses Umfangs zu gewähren (sog. Private- Investor-Test ). 7 Eine Konkretisierung hat die Kommission in ihrer Bürgschaftsmitteilung vom vorgenommen. Danach darf sich der Kreditnehmer nicht in finanziellen Schwierigkeiten befinden; der Umfang der Bürgschaft/Garantie muss zum Zeitpunkt der Übernahme ermittelbar, also an eine bestimmte finanzielle Transaktion geknüpft sein, auf einen festen Höchstbetrag beschränkt und von begrenzter Laufzeit; die Bürgschaft/Garantie darf höchstens 80 % des ausstehenden Kreditbetrages oder der sonstigen ausstehenden Verpflichtung decken; und für die Bürgschaft/Garantie muss ein marktübliches Entgelt gezahlt werden. Das marktübliche Entgelt ist aufgrund einer vergleichenden Betrachtung der konkreten Merkmale sowohl des Kredites als auch der Bürgschaft/Garantie 5 Vgl. Jennert/Pauka, EU-Beihilferechtliche Risiken in der kommunalen Praxis ( KommJur ) 2009, 321, EuGH, Urt. v , C-482/99, Frankreich/ Kommission (Stardust), Slg. 2002, S.I-4397, Rn Ebd., Rn Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (2008/C 155/02). 3

4 zu ermitteln. Dazu gehören der Betrag und die Laufzeit der Transaktion, die vom Kreditnehmer geleistete Sicherheit und andere sich auf die Bewertung der Einbringungsquote auswirkende Aspekte, die Ausfallwahrscheinlichkeit aufgrund der finanziellen Lage des Kreditnehmers, der Geschäftsbereich des Kreditnehmers, Prognosen und andere wirtschaftliche Faktoren. Die Analyse sollte es ermöglichen, den Kreditnehmer einer bestimmten Risikoklasse zuzuordnen. Diese Klassifizierung kann von einer international anerkannten Ratingagentur bereitgestellt werden oder anhand interner Ratings der kreditgebenden Bank vorgenommen werden. Nicht zulässig ist demgemäß eine pauschale Avalprovision in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes ohne Bezug auf das jeweilige Unternehmen und auf die konkrete Transaktion. Für kleine und mittlere Unternehmen ( KMU ) enthält die Bürgschaftsmitteilung eine gesonderte vereinfachte Berechnungsoption. Bei abstrakt-generellen Garantieregelungen ist erforderlich, dass diesen eine realistische Risikobewertung zugrunde liegt, so dass sie aufgrund der von den Begünstigten gezahlten Prämien aller Wahrscheinlichkeit nach finanziell tragfähig ist. Dafür ist bei jeder neuen Bürgschaft/Garantie eine Risikobewertung anhand der o.g. maßgeblichen Kriterien vorzunehmen und die Bürgschaft/Garantie muss in eine Risikoklasse eingeordnet werden. Zusätzlich sieht die Kommissionsmitteilung bestimmte Überprüfungsmechanismen vor. Werden diese Kriterien eingehalten, stellt die Bürgschaft/Garantie keine Beihilfe dar und unterliegt daher nicht der Notifizierungspflicht. c) DAWI Besondere Regelungen bestehen schließlich für Leistungen an Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von Allgemeinem Wirtschaftlichem Interesse betraut sind. Diese sind nicht bürgschaftsspezifisch, aber auch auf Bürgschaften/Garantien zugunsten von DAWI-Erbringern anzuwenden. Nach der sog. Altmark-Trans-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes stellt eine Leistung an ein Unternehmen schon tatbestandlich keine Beihilfe dar, wenn das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung betraut und diese Verpflichtung klar definiert ist; die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufgestellt sind; der Ausgleich nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken; und die Wahl des Unternehmens entweder im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bieters ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, oder die Höhe des erforderlichen Ausgleichs muss auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt werden, die ein durchschnittliches, gut geführtes, angemessen ausgestattetes Unternehmen zu tragen hat. Da die Erfüllung des letzten Kriteriums für Kommunen oft erhebliche praktische Schwierigkeiten mit sich bringt, hat die Kommission in ihrem Beschluss vom (2012/21/EU) die Rechtsprechung des EuGH dahingehend fortgeführt, dass zwar eine tatbestandliche Beihilfe vorliegt, diese aber als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar angesehen wird und daher nicht der Notifizierungspflicht unterliegt, wenn sie die ersten drei der oben genannten Altmark-Trans-Kriterien erfüllt und zusätzlich die Höhe des Ausgleichs: max. EUR 15 Mio./ Jahr beträgt; und der Zeitraum, für den das Unternehmen mit der Erbringung von Dienstleistungen von Allgemeinem Wirtschaftlichem Interesse betraut ist, max. 10 Jahre beträgt. Die oben genannte Beschränkung der Bürgschaft/Garantie auf 80 % des ausstehenden Kreditbetrages gilt nicht für staatliche Bürgschaften zur Finanzierung von mit der Erbringung einer DAWI 4

5 betrauten Unternehmen, deren Tätigkeit sich auf diese DAWI beschränkt. 9 ( VwVfG ) zurückgenommen werden muss. 12 Ein Vertrag, durch den eine rechtswidrige Beihilfe gewährt wird, wurde in der Rechtsprechung demgegenüber wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. 134 BGB als von Anfang an nichtig angesehen. 13 Letztere Rechtsprechung wird allerdings neuerdings durch den BGH dahingehend aufgeweicht, dass der Vertrag durch eine Nachsteuerung, durch welche das Beihilfeelement entfällt, aufrecht erhalten werden kann Folgen einer beihilferechtswidrigen Bürgschaftsübernahme Sind die oben genannten Kriterien nicht beachtet und liegt daher eine notifizierungspflichtige Beihilfe vor, ist diese bei fehlender Notifizierung, wie oben erwähnt, bereits wegen des formellen Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV rechtswidrig. Unklar ist allerdings, was daraus für das Dreiecksverhältnis zwischen Unternehmen, Kreditinstitut und Bürge (d.h. Kommune) folgt, insbesondere, ob das Kreditinstitut dennoch die bürgende Kommune in Anspruch nehmen kann. Diese Frage war Gegenstand des durch den EuGH im Rahmen eines Vorlageverfahrens entschiedenen Fall Residex. 10 Unstreitig ist, dass in Bezug auf den Kreditnehmer als unmittelbar Beihilfebegünstigten denn dieser hätte unter normalen Marktbedingungen eine höhere Avalprovision für die Bürgschaft zahlen müssen oder aber den Kredit ohne Bürgschaft zu ungünstigeren Bedingungen (oder gar nicht) bekommen 11 die ungerechtfertigte Begünstigung rückgängig zu machen ist. In welcher Form die Rückforderung durchgeführt wird, richtet sich dabei nach dem jeweiligen Recht des Mitgliedstaates. Im deutschen Recht ist mittlerweile anerkannt, dass ein Verwaltungsakt, der eine unzulässige Beihilfe gewährt, rechtswidrig aber im Regelfall nicht nichtig ist und daher nach den Vorschriften des 48 Verwaltungsverfahrensgesetz 9 Vgl. Bürgschaftsmitteilung der Kommission, Ziff EuGH, Urt. v C-275/10 (Residex). 11 So auch Bürgschaftsmitteilung der Kommission, Ziff Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können der Rückforderung nur sehr eingeschränkt entgegengehalten werden, da das Gemeinschaftsinteresse an der Wahrung der in den Verträgen niedergelegten Wettbewerbsordnung überwiegt. 15 Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof ( BGH ) dann anerkannt, wenn der auf Rückzahlung in Anspruch Genommene nicht selbst der Begünstigte ist. 16 Seit langem umstritten ist aber, ob sich die Nichtigkeit auch auf das Verhältnis zwischen der bürgenden Kommune und dem Kreditinstitut erstreckt. Hierfür ist zunächst bedeutend, ob (auch) das Kreditinstitut als Begünstigter der Beihilfe anzusehen ist. Die Kommission hat diesbezüglich in ihrer Bürgschaftsmitteilung folgendes ausgeführt: Insbesondere, wenn beispielsweise für einen bereits gewährten Kredit oder eine sonstige bereits eingegangene finanzielle Verpflichtung im Nachhinein eine staatliche Garantie übernommen wird, ohne dass die Konditionen des Kredits oder der finanziellen Verpflichtung entsprechend angepasst werden, oder wenn ein Kredit dazu benutzt wird, um einen anderen, nicht garantierten Kredit an dasselbe Kreditinstitut zurückzuzahlen, kann die Garantie auch eine Beihilfe für den Kreditgeber darstellen, da die Kredite stärker gesichert werden. Der genannten Residex -Entscheidung 17 des EuGH lag eine entsprechende Konstellation zugrunde. Residex stand aus einem früheren Aktiengeschäft 12 Bundesverwaltungsgericht ( BVerwG ), Urt. v C 47/92, Rn. 15; vgl. Beljin in Schulze/ Zuleeg/Kadelbach (Hrsg.), Europarecht, 2. Aufl. 2010, BGH, Urt. v V ZR 314/02, Rn. 13; BGH, Urt. v XI ZR 53/03, LS BGH, Urt. v I ZR 92/ BVerwG, Urt. v C 47/92, Rn BGH, Urt. v III ZR 279/ EuGH, Urt. v , C-275/10 (Residex), Rn. 37 ff. 5

6 eine offene Forderung gegen das niederländische Unternehmen Aerospace zu. Die Städtische Hafenbetrieb Rotterdam (GHR), eine staatliche Gesellschaft, bot Residex an, die Forderung in ein Darlehen an Aerospace umzuwandeln, wofür Residex im Gegenzug eine Bürgschaft der GHR erhalten würde. Der EuGH führte dementsprechend aus, dass nicht von vorneherein ausgeschlossen werden könne, dass die Bürgschaft für eine bestehende Forderung von Residex im Rahmen einer Umschuldung von Aerospace übernommen worden sei. In diesem Fall hätte Residex einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, da die Forderung durch die staatliche Bürgschaft stärker gesichert sei, ohne dass die Konditionen des verbürgten Darlehens entsprechend angepasst worden seien. 18 Dementsprechend habe das zuständige nationale Gericht die Rückforderung der gesamten Beihilfe zu veranlassen. 19 Besteht ein derartiges Risiko, da eine Begünstigung des Kreditinstituts durch die gewährte Bürgschaft/Garantie nicht ausgeschlossen werden kann, ist es umso dringlicher, dass sich das Kreditinstitut vor Abschluss des Kreditvertrages der Europarechtskonformität der Bürgschaft/Garantie vergewissert. Keine ausdrückliche Entscheidung hat der EuGH jedoch zu der Frage getroffen, ob ein Kreditinstitut, das nicht selbst durch die Beihilfe begünstigt ist, die bürgende Kommune trotz Europarechtswidrigkeit der Bürgschaft/Garantie in Anspruch nehmen kann. Wäre dies nicht der Fall, würde das Risiko der Unwirksamkeit der Beihilfe faktisch auf die Bank übertragen. In der Literatur wird überwiegend vertreten, die Nichtigkeit solle sich in diesem Fall nur auf das Verhältnis zwischen der Kommune und dem Unternehmen beziehen, so dass die Bürgschaft/Garantie gegenüber dem Kreditinstitut weiterhin gelte. 20 Dahingehend hat auch die Generalanwältin am EuGH in ihren Schlussanträgen zur Sache Residex argumentiert. 21 Mangels einer ausdrücklichen Entscheidung hierzu durch den EuGH, und da es deutschen Gerichten zudem nicht verwehrt ist, insoweit überobligatorisch eine vollständige Nichtigkeit der Bürgschaft/Garantie anzunehmen, selbst wenn dies europarechtlich nicht gefordert sein sollte, besteht weiterhin ein Restrisiko für Kreditinstitute, letztendlich auf einer ungesicherten Forderung sitzen zu bleiben. Es kann daher auch insoweit nur empfohlen werden, sich der Europarechtskonformität der Bürgschaft/Garantie vorab zu versichern. 4. Neue Verfahrensverordnung der Kommission Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben, dass durch die 2013 erfolgte Neuregelung der Verfahrensverordnung der Kommission ( VerfVO ) 22 diese ermächtigt wurde, Informationen, die sie zur förmlichen Überprüfung einer Beihilfe benötigt, nicht mehr wie bisher nur von dem jeweiligen Mitgliedstaat abzufragen, sondern nunmehr auch von Dritten (Art. 6a VerfVO). Dies können unter anderem kreditgewährende Finanzinstitute sein. Nur im Falle der Informationsabfrage bei dem Beihilfebegünstigten, nicht aber bei einem nicht begünstigten Kreditinstitut, muss der Mitgliedstaat sein Einverständnis hierzu erklären. Die Verweigerung der Mitwirkung kann mit einem Bußgeld geahndet werden (Art. 6b VerfVO). Dr. Wolfgang Würfel Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Standort München Eva Linde Rechtsanwältin Standort München Peter Scherer Rechtsanwalt Standort Frankfurt am Main 18 Ebd., Rn Ebd., Rn Vgl. Soltész/Pfeffer/Wagner, Wertpapier-Mitteilungen ( WM ) 2013, 831, Schlussanträge vom , C-275/10 (Residex), Rn. 34 ff. 22 Verordnung (EU) Nr. 734/2013 vom

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