Vor allem in der Bankpraxis ist eine Vielzahl von - je nach Zweck - unterschiedlichen Bürgschaftsarten

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1 Bürgschaften Die Bürgschaft ist eine einseitige Willenserklärung durch die sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Schuldners einzustehen. Die Bürgschaft setzt das Bestehen einer (Haupt-)Schuld voraus, d. h. wenn die Forderung entfällt bzw. gar nicht erst entsteht, erlischt auch die Bürgschaftsverpflichtung (sogenannte Akzessorietät). Jedoch kann eine Bürgschaft auch für eine künftig entstehende oder bedingte Verbindlichkeit (z. B. für einen Kontokorrentkredit) übernommen werden, die jedoch erst mit der Entstehung der Hauptschuld wirksam wird. Zahlt der Bürge an den Gläubiger, geht die Forderung kraft Gesetzes auf ihn über. Der Bürge haftet gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich nur, wenn dieser erfolglos versuchte, Befriedigung aus dem beweglichen Vermögen des Schuldners zu erlangen (Einrede der Vorausklage - 771, 772 BGB). 1. Form und Inhalt Wegen ihrer Folgen bedarf die Bürgschaftserklärung mit Ausnahme von Vollkaufleuten stets der Schriftform. Der wesentliche Inhalt muss sich aus der Bürgschaftsurkunde selbst ergeben. 2. Haftung des Bürgen In der Praxis wird die bürgschaftstypische subsidiäre Haftung (siehe letzter Satz der Vorbemerkung) meist dadurch aufgehoben, dass man den Bürgen unter anderem auf die ihm kraft Gesetzes zustehende Einrede der Vorausklage verzichten lässt; dadurch entsteht die sogenannte selbstschuldnerische Bürgschaft. Die von Vollkaufleuten im Rahmen ihres Handelsgewerbes übernommenen Bürgschaften sind stets selbstschuldnerisch. Das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft ist die Ausfallbürgschaft, bei der ein Rückgriff des Gläubigers auf den Bürgen gegenüber der gesetzlichen Haftung erschwert wird. Der Gläubiger kann den Bürgen nämlich erst dann in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass er bei der verbürgten Forderung im Zuge der Zwangsvollstreckung einen Verlust erlitt. 3. Bürgschaftsarten Vor allem in der Bankpraxis ist eine Vielzahl von - je nach Zweck - unterschiedlichen Bürgschaftsarten entwickelt worden: Unbeschränkte Bürgschaft betragsmäßig unbegrenzte Bürgschaft. Bayerischer Wirtschaftsverband für Handelsvermittlung und Vertrieb (CDH) e.v. Stark im Vertrieb Handelsvertreter Handelsmakler Vertragshändler Industrievertreter Vertriebsingenieure Merchandiser Höchstbetragsbürgschaft Bürgschaft, durch die der Bürge von vornherein seine Verpflichtung auf eine Maximalsumme limitiert. Unbefristete Bürgschaft allgemein übliche Form, da sich deren Laufzeit nach den verbürgten Verbindlichkeiten richtet und insbesondere Kontokorrentkredite de facto unbefristet sind. Zeitbürgschaft - der Bürge verpflichtet sich für einen konkret bezeichneten Zeitraum. Mit Fristablauf erlischt dessen Verpflichtung automatisch, wenn er vom Gläubiger bis dahin nicht in Anspruch genommen worden ist. Teilbürgschaft Bürgschaft, für die sich der Bürge nur für einen bestimmten Teil der Forderung des Gläubigers verbürgt. Ismaninger Straße München Telefon Fax

2 - 2 - Bürgschaft auf erstes Anfordern Der Bürge kann zunächst keine Einwendungen bzw. Einreden gegen die Hauptschuldner geltend machen, sondern ist zur Zahlung auf Anforderung verpflichtet. Hatte der Sicherungsnehmer aber kein materielles Recht, auf den Bürgen zuzugreifen, kann dieser in einem Zweitprozess (so genannter Rückforderungsprozess) den gezahlten Betrag zurückverlangen. Nach der Rechtsprechung bleibt die Beweislast für das Bestehen der Bürgschaft beim Sicherungsnehmer. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern hat sich in der Praxis zur schnellen Durchsetzung der von ihr besicherten Ansprüche bewährt. Individuelle Vereinbarungen sind grundsätzlich möglich. Mitbürgschaft gemeinschaftliche Bürgschaft mehrerer Personen für dieselbe Hauptschuld; die einzelnen Bürgen haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner. Dieser kann von jedem Mitbürgen Erfüllung der Bürgschaftsverbindlichkeit in voller Höhe verlangen. Die Zahlung eines Mitbürgen befreit die übrigen Bürgen dem Gläubiger gegenüber. Sie sind aber dem Mitbürgen, der an den Gläubiger leistete, ausgleichspflichtig. Nebenbürgschaft mehrere Bürgen haften - in der Regel in Form von Teilbürgschaften - für dieselbe Hauptschuld. Die Leistung eines Nebenbürgen befreit nicht die anderen. Eine Ausgleichspflicht der Nebenbürgen untereinander kann ausgeschlossen werden. Nachbürgschaft Bürgschaft, durch die der Nachbürge dem Gläubiger gegenüber dafür einsteht, dass ein anderer Bürge (Vor-, Hauptbürge) seine Verpflichtungen aus dem mit dem Gläubiger abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag erfüllt. Rückbürgschaft Bürgschaft, durch die der Rückbürge einem anderen Bürgen (Hauptbürgen) gegenüber die Haftung übernimmt, dass der Hauptschuldner dessen Rückgriffsansprüche erfüllt. Die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners trägt somit der Rückbürge. Globalbürgschaft Bürgschaft, die eine Mehrheit von Ansprüchen gegen denselben Hauptschuldner oder verschiedene Hauptschuldner sichert. 4. Die Bürgschaft als Kreditsicherheit Zweck der Bürgschaft ist die Absicherung der Bank gegen Zahlungsunfähigkeit oder - unwilligkeit des Kreditnehmers. Die Bürgschaft hat als persönliche Sicherheit für die Bank den Vorteil, dass das gesamte Vermögen des Bürgen haftet. Da auf dieses Vermögen alle anderen (eventuellen) Gläubiger die gleichen Zugriffsmöglichkeiten haben, hat die Bürgschaft gegenüber den dinglichen Banksicherheiten (z. B. Grundschuld, Verpfändung, Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung) den Nachteil, dass sich die Vermögenssituation des Bürgen verschlechtern und die Bürgschaft damit wirtschaftlich wertlos werden kann. Deshalb ist stets durch den Gläubiger / Kreditgeber zu überlegen, ob die Bürgschaft zusätzlich durch eine von dem Bürgen gestellte dingliche Sicherheit unterlegt werden kann. In der Praxis tritt in diesem Zusammenhang häufig das Missverständnis auf, dass sich die Bank, die beispielsweise für ein Kreditengagement eine Grundschuld, die Sicherungsübereignung des Warenbestandes sowie eine Bürgschaft hereinnimmt, aus Kreditnehmersicht dreifach absichere. Dabei lässt der Kreditnehmer unberücksichtigt, dass er selbst den Sicherungswert der seinerseits gestellten Sicherheiten subjektiv über- bzw. unzutreffend bewertet, da die Banken hinsichtlich der Bewertung von Sicherheiten objektivierten Beleihungsgrundsätzen unterworfen sind, die zurecht je nach Verwertbarkeit unterschiedlich hohe Sicherungsabschläge vorsehen. Aufgrund des Risikos der Vermögensentwertung, Vermögensverschiebung bzw. Vermögenslosigkeit zum Zeitpunkt der Bürgschaftsverwertung darf die Bank deshalb einer nichtunterlegten Bürgschaft grundsätzlich keinen Sicherungswert beimessen.

3 - 3 - Auf die sich daraufhin stellende Frage, weshalb sie dann auf Bürgschaften nicht gleich ganz verzichtet, ist zu entgegnen, dass die Beleihungswertrichtlinien den Banken wegen ihrer Funktion als Treuhänder fremden Vermögens auf den worst case, also den schlechtesten Fall abstellen. Banken nehmen demnach außer zum Zweck der Haftungserweiterung (beispielsweise die mittlerweile standardisierte Bürgschaft von GmbH-Geschäftsführern) im Normalfall nur Bürgschaften an, die ihnen zum Zeitpunkt der Hereinnahme entsprechende Sicherheit bieten. Hierzu prüfen sie die Bonität (Kreditwürdigkeit) des Bürgen; er soll über ein ausreichendes Vermögen oder nachhaltige Einkünfte verfügen. Sie verlangen stets selbstschuldnerische Bürgschaften, um bei Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers sofort den Bürgen in Anspruch nehmen zu können. 5. Die Bürgschaft als Kredit Wenn die Bank im Auftrag ihres Kunden (Kreditnehmers) die Haftung für eine bestimmte Geldsumme durch Hergabe einer Bürgschaft übernimmt, handelt es sich um eine Bankbürgschaft bzw. einen Avalkredit. Die Bank stellt hierbei keine liquiden Mittel, sondern lediglich ihre Kreditwürdigkeit zur Verfügung. Da die Bank zunächst keine liquiden Mittel bereitstellen muss, spricht sie von einer Eventualverbindlichkeit. Deshalb beläuft sich der Zinssatz (Avalprovision) hierfür je nach Kreditnehmerbonität, Größenordnung und Inanspruchnahmerisiko im Gegensatz zu einem Kredit / Darlehen auf der Basis der Bereitstellung von Barmitteln auf lediglich 2,0 4,0 % p. a. der jeweiligen Inanspruchnahme, häufig zuzüglich einer Ausstellungsgebühr je Bürgschaftsurkunde. Es bleibt aber dabei nicht zu vergessen, dass auch die Übernahme einer Bürgschaft durch die Bank einer Kreditierung gleich kommt. Denn eine Bankbürgschaft wird als selbstschuldnerische Bürgschaft ohne Einrede- Rechte oder gar als Bürgschaft auf erstes Anfordern herausgelegt. Bei der Inanspruchnahme ist somit ohne hinterlegtes Guthaben eine Belastung des laufenden Kontos und damit ggf. der Kreditlinie oder sogar darüber hinaus erforderlich. Die gängigsten Avalkreditvarianten sind die - Anzahlungsbürgschaft - Vertragserfüllungsbürgschaft - Lieferung- und Leistungsbürgschaft (einschl. Gewährleistungsbürgschaft) - Kreditbürgschaft. Spezieller sind hingegen u.a.: - Frachtstundungsbürgschaft - Bietungsgarantie - Prozessbürgschaft - Steuerbürgschaft - Zollbürgschaft. Avalkredite sind generell wie alle anderen Kredite abzusichern. 6. Die Kautionsversicherung Sie stellt eine Sonderform des Avalkredits dar, in dem ein Versicherungsunternehmen für seinen Versicherungsnehmer zugunsten von dessen Gläubigern Bürgschaften oder Garantien übernimmt, um Verpflichtungen, deren Schuldner der Versicherungsnehmer ist, abzusichern. Die Hauptverwendungsart entfällt auf Gewährleistungsbürgschaften.

4 - 4 - Die Unterschiede zum Avalkredit liegen zum einen in den geringeren Anforderungen an die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse sowie Absicherung (im allgemeinen wird eine Bankbürgschaft in Höhe eines Bruchteils des Bürgschaftsrahmens - z. B. 10 % - gefordert) und darin, dass die Prämie in der Regel aus dem Kautionsversicherungsrahmen und nicht aus der jeweiligen Inanspruchnahme berechnet wird. Oftmals ist auch der Handlingaufwand deutlich geringer, da innerhalb des gekauften Kontingentes Einzelbürgschaften bis zu einem festgelegten Höchstbetrag selbst online ausgestellt werden können. Die Kautionsversicherung stellt eine interessante Alternative zum üblichen Avalkreditkontingent zur Verfügung, insbesondere wenn regelmäßige Bürgschaften herauszulegen sind und das Kreditengagement bei der Hausbank aufgrund Bonitätseinschätzung oder nicht ausreichender Sicherheiten entlastet werden muss. 7. Bürgschaftsbanken Dies sind Spezialbanken, die als Selbsthilfeeinrichtungen der mittelständischen Wirtschaft für Unternehmen, die keine ausreichenden Kreditsicherheiten bieten können, Ausfallbürgschaften für Kontokorrentkredite und Investitionsdarlehen übernehmen. Die Bürgschaftsbanken verbürgen sich für neu von Kreditinstituten gewährte Kredite bis zu 80 % des jeweiligen Obligos. Die Bürgschaftsprovision beträgt meist 1-2 % p. a. aus dem verbürgten Kreditbetrag und wird jährlich belastet. Hinzu kommt ein individuelles Bearbeitungsentgelt für die Ausstellung der Urkunde. Durch globale Rückbürgschaften, die vom Bund und vom betreffenden Bundesland übernommen werden, deckt die öffentliche Hand einen hohen Teil des Risikos der Bürgschaftsbanken ab. 8. Aktuelle Rechtsprechung Die offensichtliche Unkenntnis darüber, was eine Bürgschaftsverpflichtung nach sich ziehen kann, hat in den vergangenen Jahren immer wieder zu Rechtstreitigkeiten zwischen Banken, Kreditnehmern und Bürgen bis hinauf zum Bundesgerichtshof geführt. Insbesondere aus Furcht vor Vermögensverschiebungen zwischen Eheleuten galt es für die Banken einst als selbstverständlich, Bürgschaften insbesondere des Ehegatten des Kreditnehmers zur Bedingung für eine Kreditvergabe zu machen. Dem hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in einer Vielzahl von Urteilen einen Riegel vorgeschoben, in dem Bürgschaftsverpflichtungen naher Angehöriger des Kreditnehmers zur Absicherung von Krediten wegen Sittenwidrigkeit für nichtig erklärt wurden, wenn der Bürge zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme krass finanziell überfordert ist und das Kreditinstitut die emotionale Beziehung zwischen Kreditnehmer und Bürgen in sittlich anstößiger Weise ausnutzt. Es ist Sache der Bank, die Vermutung zu widerlegen, dass der Bürge sich nicht von seinen Interessen und einer realistischen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos, sondern von seiner emotionalen Bindung an den Hauptschuldner habe leiten lassen. Von einer finanziellen Überforderung des Bürgen ist dann auszugehen, wenn er zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme voraussichtlich nicht einmal in der Lage sein dürfte, unter Einsatz seines pfändbaren Einkommens und Vermögens die Zinsen der verbürgten Forderung dauerhaft aufzubringen. Dagegen folgt die Rechtsprechung nicht den Einwänden geschäftsführender Gesellschafter, die sich für ihr Unternehmen verbürgen und anschließend von dieser Verpflichtung, da sie sie in krasser Weise überfordere, nichts mehr wissen möchten. Die BGH-Richter stellten vielmehr klar, dass eine Überforderung, wie sie bei vermögenslosen Familienmitgliedern möglich ist, bei geschäftsführenden Gesellschaftern von Unternehmen grundsätzlich nicht vorliegt. Behauptet demnach der Bürge, der als Mehrheitsgesellschafter oder Geschäftsführer die Haftung für die Gesellschaftsschulden übernommen hat, dies sei ohne eigenes wirtschaftliches Interesse allein aus enger persönlicher Verbundenheit gegenüber einem Dritten geschehen, so

5 - 5 - hat er nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH sowie diese Tatsache als auch die Kenntnis der Bank davon zu beweisen. Ein Kreditinstitut, das einer GmbH oder einer KG ein Darlehen gewähre, habe grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran, die persönliche Haftung maßgeblich beteiligter Gesellschafter sowie der Geschäftsführer für Geschäftskredite zu verlangen. Es dürfe daher im Allgemeinen davon ausgehen, dass derjenige, der sich an einer Gesellschaft beteilige, dies aus eigenen finanziellen Interessen tue und schon deshalb durch die Haftung kein ihm unzumutbares Risiko auf sich nehme. Check-Liste: SO HANDELN SIE RICHTIG 1. Verdeutlichen Sie sich rechtzeitig, welche finanziellen Verpflichtungen Sie mit einer Bürgschaft übernehmen. 2. Prüfen Sie vor Ihrer Unterschrift unter einer Bürgschaftsurkunde die Ihnen von der Bank vorgelegten Verträge sehr sorgfältig. Legen Sie dabei insbesondere Wert auf zeitliche, betragsmäßige und kreditbezogene Beschränkungen (sogenannte enge Zweckerklärung) Ihrer finanziellen Haftung. 3. Sie sollten Ihre Verpflichtung periodisch überprüfen und diese nach Rücksprache mit der jeweiligen Bank gegebenenfalls der dann aktuellen Situation anpassen. Haben Sie Zweifel an der Rechtmäßigkeit von Bürgschaftsverpflichtungen durch beispielsweise nicht berücksichtigte Urteile, bitten Sie die Bank um eine entsprechende Stellungnahme und gegebenenfalls Vertragskorrektur. 4. Scheuen Sie sich nicht, eine übernommene Bürgschaft von der Bank zurückzufordern. Grundsätzlich sollte das Verhältnis von Krediten und bewerteten Sicherheiten etwa eins zu eins betragen. Sehen Sie sich dazu auch die entsprechenden Bestimmungen in der Bürgschaftsurkunde und den AGB der Bank an, in denen Ihre Rechte und Pflichten festgelegt sind. Fordern Sie die Bank auf, Ihnen die zugrunde gelegten Sicherungswerte zu nennen und deren Ermittlung konkret und nachvollziehbar zu erläutern. 5. Sollte der Kreditnehmer, für den Sie bürgen, Sie als Bürge in finanzielle Schwierigkeiten bringen, suchen Sie rechtzeitig das Gespräch mit der Bank. Erfahrungsgemäß kann in dieser Phase noch eine für beide Seiten einvernehmliche Lösung gefunden werden. 6. Nehmen Sie diesbezüglich unsere professionelle und fachkompetente Hilfe in Anspruch. Unsere Finanzierungsexperten stehen Ihnen gern mit Rat und Tat beiseite.