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1 E CKERT KLETTE & KOLLEGEN RECHTSANWÄLTE & FACHANWÄLTE ARBEITSRECHTSTELEGRAMM AKTUELLE ENTSCHEIDUNGEN UND ENTWICKLUNGEN IM ARBEITSRECHT EIN MANDANTENSERVICE DER ECKERT KLETTE & KOLLEGEN MÄRZ 2006 Das Arbeitsrechtstelegramm erscheint unregelmäßig und enthält Kurzkommentierungen aktueller arbeitsrechtlicher Urteile sowie andere arbeitsrechtliche Informationen. Für Irrtümer, Schreibfehler etc. können wir keine Haftung übernehmen. Gerade im Arbeitsrecht muss jeder Fall individuell beurteilt werden, so dass die nachstehenden Berichte eine fundierte einzelfallbezogene Beratung nicht ersetzen können. Für weitergehende Informationen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Liebe Leserin, lieber Leser, wer nach der Bundestagswahl umfangreiche und von den Regierungsparteien teilweise angekündigte arbeitsrechtliche Änderungen erwartet hatte, wurde enttäuscht (oder, je nach Standpunkt, freudig überrascht): Bisher ist nur die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Änderung der Umlagen U1 und U2 umgesetzt worden, worüber wir hier kurz berichten. Weitere Änderungen werden zur Zeit nur diskutiert, so beispielsweise ein Wegfall der Befristung ohne Sachgrund und eine Verlängerung der Wartefrist bis zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf ein Arbeitsverhältnis (Probezeit). Andererseits gibt es einige wichtige Urteile, die gerade für die Gestaltung von Arbeitsverträgen von Bedeutung sind. Hier gilt das Alles-oder-Nichts-Prinzip : Enthält ein Arbeitsvertrag eine Regelung, die den Arbeitnehmer zu sehr benachteiligt, kann diese Klausel nicht mehr auf das zulässige Maß angepasst werden, sie ist insgesamt unwirksam. Dies kann für den Arbeitgeber sehr schmerzliche Überraschungen mit sich bringen. Bei der Überprüfung oder Gestaltung von Arbeitsverträgen beraten wir Sie sehr gerne! Zum Schluss noch eine Personalie: Neu in unserem Team ist Herr Rechtsanwalt Oliver Roesner, LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Versicherungsrecht. Mit freundlichen Grüßen Ihr Michael Eckert Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Sofienstr. 17, Heidelberg, Telefon 06221/ , Telefax 06221/20111, Internet:

2 1. Neues Umlageverfahren Das Ausgleichsverfahren bei Krankheit (U1) und Mutterschaft (U2) ist aufgrund einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts völlig neu gefasst worden, die Änderungen sind zum in Kraft getreten. Danach gilt nunmehr Folgendes: In Zukunft führen alle Krankenkassen, also auch die Ersatzkassen, das sogenannte Ausgleichsverfahren durch. Die Umlage U1 für Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall, die bisher nur für Arbeiter galt, gilt in Zukunft für alle Arbeitnehmer, gleichgültig, ob Angestellter oder Arbeiter, soweit der Arbeitgeber bis zu 30 Arbeitnehmer beschäftigt. Es besteht Umlagepflicht, die U1 ist also keine freiwillige Regelung. Neu ist die U1 für Kleinunternehmen, die ausschließlich Angestellte beschäftigen. Das Umlageverfahren U2 für Zeiten, in denen Mitarbeiterinnen in Mutterschutz sind, gilt künftig für alle Unternehmen, unabhängig von der Anzahl ihrer Beschäftigten. Bisher waren lediglich Kleinbetriebe einbezogen. Neu ist beim U2-Verfahren, dass der Arbeitgeber sämtliche schwangerschaftsbedingten Kosten erstattet erhält und nicht, wie bisher, lediglich einen Teil. Bei der U2 besteht hinsichtlich des Erstattungssatzes keine Wahlmöglichkeit, allerdings ist der Umlagebeitrag auch sehr niedrig. Es gibt zwar noch keine vollständigen Übersichten, aber er dürfte bei 0,25 bis 0,3 % der Lohn-/Gehaltssumme liegen. Die erwartete Umlage U2 ist insbesondere für solche Betriebe sinnvoll, die viele Frauen beschäftigten. Bei der Umlage U1 für Krankheit kann der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Erstattungssätzen wählen, wofür dann natürlich auch unterschiedliche, an der Lohn-/Gehaltssumme gemessene Beitragssätze zu zahlen sind. Diese dürften bei einem Erstattungssatz zwischen 50 und 80 % zwischen 1 und 3 % Umlagebeitragssatz liegen. In bestimmten Fällen kann von der Beitragspflicht zu U1 bzw. U2 eine Ausnahme gemacht werden. Einzelheiten regeln 11, 12 des Aufwendungsausgleichgesetzes (AAG). 2. Arbeitsvertrag: a) Vertragsstrafeabrede in Formulararbeitsverträgen I BAG, Urteil vom 18.August 2005, 8 AZR 65/05 Im vorliegenden Fall hat ein Arbeitgeber wegen mehrerer angeblicher Wettbewerbsverstöße gegen seinen ausgeschiedenen Mitarbeiter eine im Arbeitsvertrag vorgesehene Vertragsstrafe geltend gemacht. Während früher Vertragsstrafen in Arbeitsverträgen, soweit sie nicht unangemessen hoch waren, regelmäßig für zulässig erachtet wurden, hat sich diese Situation nach Erstreckung des AGB-Rechts auch auf Arbeitsverträge grundlegend geändert: Pauschale Vertragsstrafenversprechen werden seither teilweise für unwirksam gehalten, da sie den Arbeitnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen würden. Zwar hat das BAG dem Arbeitgeber im vorliegenden Fall die Vertragsstrafe nicht zugesprochen, dies allerdings aufgrund einer unklaren Formulierung im Arbeitsvertrag. Grundsätzlich haben die Erfurter Richter, und dies ist besonders wichtig, Vertragsstrafeversprechen in Arbeitsverträgen nach wie vor für zulässig erachtet, und zwar auch in Verträgen, die ab dem neu abgeschlossen wurden. Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, die zur Unwirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens führt, liegt z.b. dann vor, wenn die Vertragsstrafe zu hoch angesetzt ist. Im Vertrag kann entweder eine feste Vertragsstrafe oder eine vom Arbeitgeber festzusetzende jeweils angemessene Vertragsstrafe vorgesehen sein, wenn ein angemessener Höchstbetrag genannt ist. In dem zu entscheidenden Fall hat das BAG einer Vertragsstrafe für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe von ein bis drei Monatsgehältern als nicht mehr angemessen angesehen. b) Zulässigkeit von Vertragsstrafen im Arbeitsvertrag II BAG, Urteil vom 21. April 2005, 8 AZR 425/04 Auch in Formulararbeitsverträgen sind nach AGB-Recht Vertragsstrafen zulässig, wenn die Pflichtverletzung, die die Vertragsstrafe auslöst, konkret genannt wird. Vertragsstrafeversprechen dürfen auch den Arbeitnehmer nicht unangemessen entgegen Treu und Glauben benachteiligen, insbesondere muss eine entsprechende Vorschrift im Arbeitsvertrag klar verständlich sowie leicht auffindbar sein. Notwendig ist daher beispielsweise die exakte Bezeichnung (Überschrift) und die klare Formulierung. Unzulässig sind globale Vertragsstrafen etwa für jedes schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst. Wirksam ist dagegen eine Vertragsstrafenklausel, in der ganz konkret diejenigen schuldhaften Vertragsverstöße genannt werden, die eine Vertragsstrafe zur Folge haben. Hier muss somit ein die Vertragsstrafe auslösender Katalog von Verfehlungen genannt werden. Für Arbeitgeber empfiehlt sich bei der Vertragsgestaltung daher folgendes Vorgehen:

3 Im Arbeitsvertrag sollten Vertragsstrafen in einem gesonderten Abschnitt mit der Überschrift Vertragsstrafe zusammengefasst werden. Diese Regelungen dürfen sich nicht versteckt an einer ungewöhnlichen Stelle im Vertrag finden. Es sollten einzelne Vertragsverstöße, die zur Verwirkung der Vertragsstrafe führen, explizit aufgeführt und genau bezeichnet werden. Jedem Verstoß sollte eine konkrete Vertragsstrafe zugeordnet werden. Denkbar ist auch, dass beispielsweise für eine bestimmte Gruppe von Verstößen ein Monatsgehalt als Vertragsstrafe geschuldet wird, bei schwerwiegenderen Verstößen, die genau zu bezeichnen sind, zwei Monatsgehälter und dass möglicherweise einige besonders schwerwiegende aufzuzählende Vertragsverstöße mit einer Vertragsstrafe von drei Monatsgehältern belegt werden. c) Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag BAG, Urteil vom 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04 / BAG, Urteil vom 28. September 2005, 5 AZR 52/05 In Formulararbeitsverträgen können sogenannte zweistufige Ausschlussklauseln vereinbart werden, wenn die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen mindestens drei Monate beträgt. Zu kurz bemessene Fristen sind insgesamt ungültig und verlieren jede Wirkung, da sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen. Sehr häufig wird in Arbeitsverträgen, ebenso wie in Tarifverträgen, eine zweistufige Ausschlussklausel vereinbart. Danach muss jede Vertragspartei Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer bestimmten Frist beim anderen Vertragspartner schriftlich geltend machen (erste Stufe). Erfolgt keine Reaktion oder werden die Ansprüche zurückgewiesen, muss der Anspruchsteller innerhalb einer weiteren Frist die Ansprüche gerichtlich einklagen (zweite Stufe). Wird die Frist auf der ersten oder zweiten Stufe versäumt, verfallen die Ansprüche insgesamt und können nicht mehr geltend gemacht werden. Bei der Frage, ob eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vorliegt, sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Grundsätzlich sind zweistufige Ausschlussklauseln zulässig. Das Gericht hat allerdings entschieden, dass die Mindestfrist für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche drei Monate beträgt. Erfreulicherweise hat das BAG ausdrücklich festgestellt, dass ein- und auch zweistufige Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen üblich seien, so dass insoweit keine nach dem AGB-Recht verbotene überraschende Klausel vorliege. Wichtig sei auch noch, dass die Ausschlussklausel als solche eindeutig erkennbar und nicht im übrigen Vertragswerk versteckt sei. Die Ausschlussfrist darf nicht zu kurz bemessen sein. Eine Frist von weniger als drei Monaten für die gerichtliche Geltendmachung im Rahmen der zweiten Stufe sei unangemessen kurz und erlaube es dem Arbeitnehmer nicht, unter Berücksichtigung einer ausreichenden Bedenkzeit, Prüfung der Ansprüche etc., seine Forderung geltend zu machen. Entgegen der früheren Rechtsprechung ist es nach Einführung des AGB-Rechts auch nicht mehr möglich, eine vom Arbeitgeber zu kurz bemessene (Ausschluss-)Frist auf eine angemessene Dauer zu verlängern: Die im entschiedenen Fall vom Arbeitgeber vorgesehene Vierwochenfrist war demnach insgesamt unwirksam und wurde nicht durch eine Dreimonatsfrist ersetzt. Der Arbeitnehmer in dem entschiedenen Fall war damit auch nach Ablauf von drei Monaten und beschränkt nur durch die gesetzlichen Verjährungsfristen berechtigt, noch Ansprüche gegen den Arbeitgeber geltend zu machen. Praxistipp: Arbeitgeber sollten insbesondere Arbeitsverträge, die nach dem abgeschlossen wurden, daraufhin überprüfen, ob die dort genannten Verfallsklauseln nach der neuen Rechtsprechung noch wirksam sind. Anderenfalls sollten diese Verträge zumindest insoweit neu gefasst werden. Enthält ein Vertrag, der nach dem geschlossen wurde, eine kürzere als die vom BAG zugelassene dreimonatige Ausschlussfrist, ist diese insgesamt unwirksam mit der Folge, dass überhaupt keine Ausschlussfrist eingreift. 3. Kündigungsschutz eines abberufenen aber weiter beschäftigten Geschäftsführers BAG, Urteil vom 24. November 2005, 2 AZR 614/04 Eine in der Praxis recht häufig anzutreffende Situation: Ein langjähriger Arbeitnehmer des Unternehmens wird zum Geschäftsführer berufen, später jedoch als Geschäftsführer wieder abberufen. In der Regel lebt dann in der Regel das alte Arbeitsverhältnis nicht wieder auf. Der Wechsel von der Arbeitnehmerposition zum Geschäftsführer ist daher mit dem Risiko des Verlustes des Kündigungsschutzes verbunden. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn die Parteien nach der Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages eine Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vereinbaren, ohne dass sich die Arbeitsaufgaben wesentlich ändern. Auch in diesem Fall lebt zwar grundsätzlich das alte ehemalige Arbeitsverhältnis nicht wieder auf, so dass die damaligen Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit von sechs Monaten zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes regelmäßig keine Anwendung finden können. Allerdings erkennt das BAG an, dass die Tätigkeitszeit als Geschäftsführer bei einer hinsichtlich der Arbeitsaufgaben im wesentlichen unveränderten Weiterbeschäftigung die Wartezeiten des Kündigungsschutzgesetzes erfüllen kann. Dies gilt zumindest dann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Der abberufene Geschäftsführer hat deshalb regelmäßig in dem neu begründeten Arbeitsverhältnis bei Anrechnung der Dienstzeit als Geschäftsführer Kündigungsschutz nach dem KSchG.

4 4. Hinweis des Arbeitsgebers wegen Arbeitslosmeldung BAG, Urteil vom 29. September 2005, 8 AZR 571/04 Der Arbeitnehmer muss sich bei Erhalt einer Kündigung arbeitslos melden, auch wenn die Kündigungsfrist sehr lange sein sollte. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen muss sich der Arbeitnehmer drei Monate vor Ablauf der Befristung bei der Agentur für Arbeit melden. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer auf diese Pflichten nach 2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 SGB III hinweisen. Auf diese Weise sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Beitrag leisten, den Eintritt einer Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Belehrt der Arbeitsgeber den ausscheidenden Arbeitnehmer nicht über diese Verpflichtung, war bisher unklar, ob er dem Arbeitnehmer den Schaden ersetzen muss, der durch Abzüge vom Arbeitslosengeld durch die Agentur für Arbeit entsteht. Das BAG hat jetzt entschieden, dass eine solche Schadensersatzpflicht nicht besteht. Es ist Sache des Arbeitnehmers, sich insoweit nach seinen eigenen Pflichten zu erkundigen. Versäumt er dies, kann er den Arbeitgeber dafür nicht haftbar machen. Praxistipp: Trotzdem sollte in keinem befristeten Vertrag und in keiner Kündigung, keinem Aufhebungsvertrag und keinem Abwicklungsvertrag der Hinweis auf die oben genannten Pflichten fehlen. Ein möglicher rascher Vermittlungserfolg, d.h. ein neues Arbeitsverhältnis, ist auch im Interesse des Arbeitgebers, und sei es nur, um die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung nicht ausufern zu lassen oder um Verhandlungen im Rahmen einer Kündigungsschutzklage zu erleichtern. Achtung: Eine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers wegen unterlassener Belehrung besteht aber dann, wenn ein Aufhebungsvertrag oder ein Abwicklungsvertrag abgeschlossen wird, ohne dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf eine drohende Sperr- oder Ruhensfrist hinweist. 5. Private Internetnutzung am Arbeitsplatz BAG, Urteil vom 10. November 2005, 2 AZR 581/04 Wer während der Arbeitszeit zuviel im Internet surft, kann gekündigt werden. In einem vom BAG entschiedenen Fall hatte ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Monaten insgesamt 18 Stunden privat gesurft, davon fünf Stunden auf sogenannten Sex-Seiten. Dies reicht grundsätzlich für eine Kündigung aus, sicherheitshalber sollte aber der Arbeitnehmer zuvor eine Abmahnung erhalten. Wichtig ist, dass der Arbeitgeber klare und eindeutige Regelungen zur privaten Nutzung des Internets und des s während der Arbeitszeit erlässt. Am sichersten ist es, die private Nutzung generell zu verbieten, dann ist auch eine Überwachung zulässig. 6. Zugang der Kündigung BAG, Urteil vom 25. September 2005, 2 AZR 366/04 Häufig scheitern Arbeitgeberkündigungen auch an der Beachtung von Formalien, nicht selten auch an einer wirksamen Zustellung. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, die Kündigung dem Arbeitnehmer zuzustellen, so dass dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Für die Zustellung ist der Arbeitgeber im Prozess beweispflichtig. Andererseits darf aber ein Arbeitnehmer den Zugang einer Kündigung nicht absichtlich vereiteln. In einem Fall hatte ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber von vornherein eine falsche Anschrift angegeben. Der Arbeitgeber hatte vor Ausspruch der Kündigung sich eigens noch einmal beim Arbeitnehmer nach dessen aktueller Adresse erkundigt und wiederum die falsche Auskunft erhalten. Die Kündigung konnte deshalb nicht rechtzeitig innerhalb der Probezeit an den Arbeitnehmer zugestellt werden. Der Arbeitnehmer muss sich jedoch so behandeln lassen, als habe der Arbeitgeber rechtzeitig innerhalb der Probezeit gekündigt, da die Kündigung innerhalb der Probezeit an der wenn auch falschen aber vom Arbeitnehmer mitgeteilten Adresse einging. Der Arbeitgeber hat auch alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan, damit die Kündigung den Arbeitnehmer rechtzeitig erreichte. 7. Erhöhung/Herabsetzung der Arbeitszeit, Mitbestimmung des Betriebsrates BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005, 1 ABR 59/03 Hat der Arbeitgeber zunächst einen Arbeitsplatz ausgeschrieben, besetzt er diesen dann jedoch nicht durch einen neu einzustellenden Arbeitnehmer, sondern erhöht er die Arbeitszeit eines bisher in Teilzeit arbeitenden Mitarbeiters, stellt dies trotzdem eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG dar. Der Betriebsrat muss hier also zustimmen. Anders als bei einer zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten Verminderung der vertraglichen Arbeitszeit: diese löst kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus. 8. Befristungsrecht ist zwingend BAG, Urteil vom 19. Januar 2005, 7 AZR 115/04 Die gesetzlichen Vorschriften für befristete Arbeitsverhältnisse im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) stellen zwingendes Recht dar. Ein Arbeitnehmer kann weder vor noch bei Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages auf Befris-

5 tungsschutzrechte und/oder auf die spätere Erhebung einer Befristungskontrollklage beim Arbeitsgericht verzichten. Ein solcher Verzicht ist unwirksam, auch wenn er Voraussetzung für die Einstellung des Arbeitnehmers war.

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