Kreditsicherung und Rechtsdogmatik

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1 Wolfgang Wiegand Kreditsicherung und Rechtsdogmatik Sonderdruck aus der Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979 Verlag Paul Haupt Bern und Stuttgart

2 INHALTSVERZEICHNIS Rechtsgeschichte RICHARD BAUMLIN Jean-Jacques Rousseau und die Theorie des demokratischen Rechtsstaats Pio CARONI Glanz und Untergang des bourgeois riche vaudois PETER R. WALLISER Zur Entwicklung des Schuldrechts und der persönlichen Sicherheiten in westschweizerischen Rechten im Mittelalter Privatrecht ROLF BÄR Der öffentliche Glaube des Handelsregisters EUGEN BUCHER Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages CHRISTOPH VON GREYERZ Die Folgen der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft HEINZ HAUSHEER Zur Problematik der künstlichen Insemination: Ein Beitrag aus Strassburg? HORST ALBERT KAUFMANN Ehevertragliche Vorschlagsausbedingung und pflichtteilsrechtliche Herabsetzung MAX KUMMER Das oberste Organ des Genossenschaftsverbandes WOLFGANG WIEGAND Kreditsicherung und Rechtsdogmatik PIERRE JOLIDON Les motifs du recours en nullité selon le Concordat suisse sur l'arbitrage HANS WALDER Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere auf Grund eines neuen Gutachtens RUDOLF BINDSCHEDLER ARTHUR HAEFLIGER HANS MARTI Völker- und Staatsrecht Rechtsakte der internationalen Organisation Rechtsgleichheit und Gesetzgeber Die Wirtschaftsfreiheit im Experten-Verfassungsentwurf JÖRG PAUL MÜLLER / PETER SALADIN Das Problem der Konsultativabstimmung LASZLO REVESZ Wahl und Parlament in der UdSSR Verwaltungsrecht WERNER GULDIMANN Lärmbekämpfung als Aufgabe des Luftrechts FRITZ GYGI Über die anfechtbare Verfügung RUDOLF PROBST Landesversorgungsrecht ALDO ZAUGG Die Zone für Sonderbauvorschriften im Baurecht Bernischer Gemeinden Dieser Sonderdruck ist nicht im Buchhandel erhältlich Gesamtwerk: 591 Seiten, Leinen Fr. 58-/ DM 64.- VERLAG PAUL HAUPT BERN UND STUTTGART

3 Kreditsicherung und Rechtsdogmatik von WOLFGANG WIEGAND Im Bereich der Kreditsicherung manifestiert sich mit ganz besonderer Deutlichkeit eine Problematik, die heute zu einem Kernproblem der Zivilrechtswissenschaft geworden ist: die Diskrepanz zwischen legislatorischer Konzeption und der an ihr orientierten Dogmatik einerseits und der Rechtswirklichkeit andererseits. In der Praxis der modernen Verkehrswirtschaft haben sich vielfältige Kreditsicherungsformen herausgebildet, die zwar formal an gesetzlich geregelte Institute anknüpfen, sich in der Sache aber von den diesen Regelungen zugrunde liegenden Konzeptionen und den damit verfolgten Zwecken des Gesetzgebers weit entfernt haben. Die dadurch entstandene Unsicherheit verdeutlicht die Tatsache, dass der Deutsche und österreichische Juristentag sich jüngst mit «Aktuellen Problemen des Kreditsicherungsrechts» 1 befasst haben. Dabei ging es einerseits um die Anpassung der juristischen Konzeption an die sich rasch verändernde Praxis der Kreditsicherung, zum andern war die Debatte vor allem in Deutschland gekennzeichnet von einer zunehmenden Sorge um die Ausgewogenheit der Mittelverteilung bei Insolvenzen 2. Die rasch ansteigende Zahl der Konkurse in der Rezessionsphase hatte deutlich gemacht, dass immer häufiger die Konkurseröffnung (mangels Masse) abgelehnt werden musste, weil sämtliche verwertungsfähigen Güter und Rechte an bevorzugte Kreditgeber übertragen waren. Dabei handelt es sich gewiss insofern um eine besondere Situation, als in Deutschland durch eine Kombination von verschiedenen 1 Thema des 4. österreichischen Juristentages 1970, vgl. dazu das unter diesem Titel in den Verhandlungen (I 3) veröffentlichte Gutachten von G. FROTZ, Wien 1970; der Deutsche Juristentag hat sich zuletzt 1976 mit dieser Thematik befasst, vgl. dazu das Gutachten von U. DROBNIG, Empfehlen sich gesetzliche Massnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten? in Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages I, München In den beiden genannten Gutachten ist die gesamte deutschsprachige und teilweise die internationale Literatur zum Kreditsicherungsrecht erfasst. Ich beschränke mich deshalb im folgenden fast ausschliesslich auf die schweizerische Literatur und Rechtssprechung, Hinweise auf das deutsche und österreichische Recht erfolgen nur, soweit sie für das Verständnis des Textes unbedingt notwendig sind. 2 Umfangreiches Zahlenmaterial dazu bei DROBNIG a.a.o. 283

4 Sicherungsmitteln ein Sicherungsmechanismus entwickelt worden ist, der Dritten praktisch keine Chance belässt 3. Derartigen Fehlentwicklungen hat die Gesetzgebung in der Schweiz zu einem Zeitpunkt entgegengewirkt, als sie andernorts noch kaum erkannt waren. Die starke Beschränkung des Eigentumsvorbehalts durch Registrierung und die faktische Ausschaltung der Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut in den Art ZGB gehören trotz mancher Mängel im Einzelnen sicher zu den bemerkenswertesten legislatorischen Leistungen. Diese Vorschriften beruhen - wie man etwa in den eindrucksvollen Ausführungen von HOFFMANN 4 nachlesen kann auf der Überzeugung, dass für derartige Sicherungsgeschäfte eine Publizität erforderlich sei, die Dritten hinreichend Schutz gewähre 5. Diese Entscheidung des Gesetzgebers, auf deren Bedeutung und Tragweite noch näher einzugehen ist, betrifft jedoch nur einen Teilbereich der (nicht grundpfandlich) gesicherten Kredite. Damit sind jedoch längst nicht alle Sicherungsformen erfasst. Es gibt vielmehr auch in der Schweiz Erscheinungsformen der Kreditsicherung, die zu Besorgnis Anlass geben. Zumeist finden sie sich in Formularverträgen, gelegentlich auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wenn deshalb im folgenden auf die Formularpraxis näher eingegangen wird, so geschieht dies jedoch nicht unter dem üblichen Aspekt. Normalerweise geht es darum, als anstössig und korrekturbedürftig empfundene Klauseln, die durch ihre Anwendung sozial oder wirtschaftlich schwächere Partner in unzumutbarer Weise belasten, soweit als möglich auszuschalten 6. Hier geht es um einen anderen Aspekt, der mit der Problematik vorformulierter Verträge und Allgemeiner Geschäftsbedingungen nur eine Art Randberührung hat. Die hier zu behandelnden Kreditsicherungsformen sind wegen ihres Inhalts problematisch und wären es auch dann, wenn sie nicht in Formularen oder Ge- 3 Umfassende Darstellung in dem inzwischen auf 5 Bände angewachsenen Werk von SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Heidelberg 1963 ff. Übersicht im Gutachten von DROBNIG. Die Lückenlosigkeit der Sicherung kommt dadurch zustande, dass Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung, Sicherungs- und Vorauszessionen miteinander verbunden werden, so dass die vorbehaltenen Rechte des Gläubigers zwar in andere Rechtsformen transformiert, in der Substanz aber erhalten bleiben. 4 HOFFMANN war Referent der Kommission des Ständerates bei der Beratung des ZGB. 5 Insbesondere StenBullStR 1906, 1349 ff., zur Einführung der Registrierung eines Eigentumsvorbehalts. Dazu auch P. LIVER. Schweizerisches Privatrecht V/I Knappe Übersicht bei GUHL-MERZ-KUMMER, Schweizerisches Obligationenrecht, 6. Aufl. (Zürich 1972) 13 VII. Dies ist auch der Zweck des deutschen Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des geplanten schweizerischen Konsumkreditgesetzes. 284

5 Schäftsbedingungen stünden, sondern einzelvertraglich ausgehandelt würden. Die Gefahr ihrer Verwendung in solchen vorformulierten oder Massenverträgen verschärft die Problematik deshalb, weil dadurch diese Sicherungsformen «institutionalisiert» werden. Die im folgenden verwendeten Formulare dienen darüber hinaus als Beleg dafür, dass derartige Sicherungsformen gebräuchlich sind. Die Problematik, die mit den einleitenden Bemerkungen angedeutet und im folgenden dargelegt werden soll, besteht darin, dass durch eine Reihe von typischen Sicherungsgeschäften der vom Gesetz durch Publizitätsregeln und andere Grundsätze bezweckte Drittschutz 7 bei der Kreditsicherung weitgehend ausgeschaltet wird. Die hier skizzierten Bedenken sollen am Beispiel der Vorauszession 8 und der Pfandrechtspraxis der Kreditinstitute näher verfolgt werden. 1. Die Vorauszession zählt heute zu den wichtigsten Kreditsicherungsformen 9 ; ihre Zulässigkeit wird praktisch nicht mehr bezweifelt, seit das Bundesgericht im Anschluss an VON TUHR 10 die Abtretbarkeit künftiger Forderungen grundsätzlich anerkannt hat Vgl. dazu die obenerwähnten Ausführungen von HOFFMANN; der Dritte wird nicht um seiner selbst willen geschützt, sondern er ist gewissermassen der (zufällige) Repräsentant der Allgemeinheit. 8 Im folgenden wird nur die Vorauszession behandelt. In der Regel erfolgt die Vorauszession sicherungshalber, d. h. sie wird erst dann offengelegt, wenn der Zessionar von der Zession Gebrauch machen will. Diese Vereinbarung betrifft also lediglich die Frage der Geltendmachung der Zession; sie hat jedoch ebenfalls bedenkliche Auswirkungen auf den Schutz Dritter. Einzelheiten dazu bei OFTINOER Kommentar Pfandrecht, Systematischer Teil N78ff. 'Vgl. dazu die Übersicht bei OFTINGER a.a.o., Systematischer Teil und DROBNIG sowie FROTZ (beide oben Fn 1). 10 VON TUHR. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts (Tübingen 1925) II 732f.; vgl. ausserdem VON TUHR in Deutsche JZ 1904, 426ff. und Bankarchiv 1907, 277 ff. Dagegen vor allem Eccius, Deutsche JZ 1904, 54 und GRUCHOT, Beiträge 1909, Iff. Auslösendes Moment war eine Entscheidung des RG in Deutsche JZ 1903, 573. Einzelheiten der deutschen Diskussion bei PAGENKOPF (siehe unten Fn 29). 11 BGE 57 II 537 ff., die Literatur hat sich dieser Rechtssprechung allgemein angeschlossen, z.b. GUHL-MERZ-KUMMER, S. 238f. Bis zu dieser grundlegenden Entscheidung hatte das Bundesgericht (BGE 17, 483; 25 II 323; 41 II 135) verlangt, dass die Forderung wenigstens dem Grunde nach schon existiere. 285

6 In der Tat erscheinen uns heute die ursprünglich dagegen erhobenen Einwände formal und wenig überzeugend 12. Es geht denn auch heute nicht mehr um die Frage, ob begriffliche Argumente einer derartigen Vorausverfügung entgegenstehen, sondern darum, ob solche Verfügungen im Hinblick auf die Systematik der Verfügungsgeschäfte und ihre Bedeutung für den Rechtsverkehr weiterhin als unbedenklich gelten können. Neuerdings macht sich gerade in diesem Punkt eine gewisse Skepsis breit, die zur Zurückhaltung gegenüber der Vorauszession führt 13. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um eine rechtspolitisch motivierte Gegensteuerung. Um die Motive und die Argumente zu begreifen, die dazu geführt haben, ist kurz auf die Entwicklung der Vorauszession einzugehen. Mit der Grundentscheidung für die Zulässigkeit der Zession gewinnt die Forderung eine ganz neue Dimension, die BLUNTSCHLI in der Begründung zur entsprechenden Bestimmung des Zürcher PGB 14 knapp aber zutreffend so umschreibt: «Das heutige Rechtsbewusstsein betrachtet die Forderungen ihrem objektiven Werthe nach als Bestandtheile des Aktivvermögens und daher ähnlich wie das Eigenthum an Sachen als Objekt des Verkehrs». Damit war die Entwicklung vorgezeichnet. BLUNTSCHLI spricht nicht zufällig von der Ähnlichkeit mit dem Eigentum an Sachen 15, und nicht anders als bei der Verfügung über bewegliche Sachen wird der Zeitpunkt der Verfügbarkeit auch bei Forderungen immer weiter vorverlegt, um damit eine frühzeitige 12 Sie betreffen vor allem die Verfügungsmacht des Zedenten, vgl. zum Ganzen VON CAEM- MERER, Gesammelte Schriften, Band II (1968) S. 377ff., 392; Einzelheiten zur Rechtsentwicklung in der Schweiz mit Nachweisen bei L. FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, ZSR 57, 273, 290 ff. 13 Für die Schweiz jetzt vor allem BUCHER (unten Fn 17), dazu alsbald im Text. Für Österreich vgl. R. STRASSER, Die Abtretung künftiger Forderungsrechte in Festschrift für HÄMMERLE 1972, 397 ff. Für Deutschland zuletzt P. SCHWERDTNER, NJW 1974, 1785 ff. mit Nachweisen zur älteren Literatur und G. H. ROTH in Münchener Kommentar zum BGB, Band II (1979) 398 Rdnr C. BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht mit Erläuterungen, 4. Buch zu 1025: «Der Gläubiger ist in der Regel berechtigt, auch ohne Zustimmung des Schuldners seine Forderungen auf einen anderen zu übertragen». (Zürich 1855, IV, 86). Zur Entwicklung der Zession generell B. HUWYLER, Der Begriff der Zession in der Gesetzgebung seit dem Vernunftrecht, zugleich ein Beitrag zur Entwicklung der vermögensrechtlichen Lehre (Zürich 1975) und K. LuiG, Zur Geschichte der Zessionslehre (Köln 1966). ls In den naturrechtlich beeinflussten Gesetzgebungen spielt diese Unterscheidung überhaupt keine Rolle, vielmehr werden Forderungen und Sachen als Objekte eines einheitlichen Herrschaftsrechtes (dominium) begriffen. Für Österreich vgl. STRASSER, a.a.o. (Fn 13). Zum historischen Hintergrund HUWYLER (oben Fn 14) Iff. 286

7 Verwendung künftigen Vermögens zur Kreditsicherung herbeizuführen 16. Während aber bei Mobilien das Traditionserfordernis die Publizitätsbedürfnisse sichert und zugleich Klarheit über Gegenstand und Tragweite der Verfügung verschafft, fehlt bei der Übertragung von Rechten ein entsprechendes Korrektiv. Sieht man einmal von den sehr weiten und vagen Grenzen des Art. 27 ZGB ab, so sind Vorauszessionen in breitem Umfang und über lange Zeiträume hinweg zulässig. Vergleicht man beide Sicherungsformen, so drängt sich die Frage auf, ob nicht auch bei der Zession Schranken gefunden werden können, die jene Funktion übernehmen, die bei der Kreditsicherung durch bewegliche Sachen der Tradition zukommt. In diese Richtung geht ein Vorschlag, den neuerdings BUCHER 17 unterbreitet hat: BUCHERS Argumentation basiert zunächst auf einer Differenzierung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft 18. Verpflichtungen zur Abtretung künftiger Rechte unterliegen allein den schon erwähnten Einschränkungen nach Art. 27 ZGB 19. Beim Vollzug der Verpflichtung verweist BUCHER dagegen auf die «enger gezogenen Schranken, die sich aus dem Erfordernis der Spezialität von Verfügungen ergeben, d. h. aus dem Grundsatz, dass Verfügungen nur gültig sind, wenn sie sich auf einen genau bestimmten Verfügungsgegenstand beziehen. Daraus ist abzuleiten, dass eine Zession noch nicht entstandener Forderungen nur gültig ist, wenn sie sich auf eine im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bestimmte (wenn auch noch nicht bestehende) Forderung bezieht, während Bestimmtheit bloss im Zeitpunkt der Geltendmachung bzw. Entstehung der abgetretenen Forderung diesem Erfordernis nicht Genüge tut». Damit wird die herrschende Lehre in ihrem zentralen Punkt angegriffen. Denn gerade die Verschiebung vom Zeitpunkt der Zession auf den Zeitpunkt der Entstehung oder gar der Geltendmachung der zedierten Forderung eröffnet praktisch unbegrenzte Möglichkeiten der Vorauszession. BUCHER sieht darin einen Verstoss gegen den - sogleich näher zu erörtenden - Be- 16 So ist es in Deutschland heute üblich, noch nicht hergestellte Waren zur Sicherheit zu übereignen und zugleich die Forderungen aus ihrem eventuellen Verkauf abzutreten. 17 Grundriss des Obligationenrechts, Allgemeiner Teil (Zürich 1979) Dass - wie BUCHER meint - Lehre und Rechtssprechung diese Unterscheidung vernachlässigen, kann in dieser Allgemeinheit nicht gesagt werden; in den grundlegenden Abhandlungen zu Beginn des Jahrhunderts (etwa bei VON TUHR und Eccius oben Fn 10) wird dieser Gegensatz immer deutlich hervorgehoben. Zuzugeben ist BUCHER, dass die Notwendigkeit einer Trennung zwischen beiden Geschäften neuerdings gerade dadurch in den Hintergrund getreten ist, dass man die Vorausverfügung allgemein für zulässig hält und deshalb nicht mehr differenziert. 19 Siehe oben Fn 11 sowie BGE 84 II 366 und ; BUCHER 31 Anm. 22f. 287

8 stimmtheitsgrundsatz, während die Gegenansicht diesem Prinzip gerade durch die Floskel von der «Bestimmbarkeit» gerecht werden will. Um Tragfähigkeit und Tragweite der Bucherschen These zu ermitteln, muss deshalb kurz auf diese Begriffsbildung und das Bestimmtheitsprinzip eingegangen werden. II. Der Bestimmtheitsgedanke ist eine allgemeine Maxime, die in vielen Schattierungen und Nuancierungen auftaucht und keineswegs auf das Privatrecht beschränkt ist 20. Ungeachtet dieser Vielfalt in der Erscheinung liegt dem Bestimmtheitsprinzip insoweit ein einheitlicher Gedanke zugrunde, als die Forderung nach Bestimmtheit immer der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dienen soll. Im Privatrecht müssen zwei Erscheinungsformen unterschieden werden: Einmal geht es um die in der Regel im Zusammenhang mit der Vertragsentstehung und den essentialia negotii behandelte Frage, wie «bestimmt» der Inhalt von Offerten und vertraglichen Verpflichtungen sein muss, damit diese akzeptiert bzw. verbindliche Verpflichtungen eingegangen werden können. In diesem Zusammenhang spielt auch der Begriff der Bestimmbarkeit eine grosse Rolle, da z. B. Art. 184 III OR den Kaufpreis schon dann als genügend bestimmt ansieht, «wenn er nach den Umständen bestimmbar ist» 21. Eine besondere Bedeutung kommt dem Bestimmtheitsgrundsatz bei der Übertragung von Rechten zu 22. In der schweizerischen Literatur wird dieser Aspekt in der Regel im Sachenrecht erörtert. Man verwendet hier vorwiegend den Begriff «Spezialitätsprinzip» und bezeichnet damit den Umstand, dass «dingliche Rechte immer nur an einzelnen individualisierten Sachen bestellt» 23 werden können. Daraus folgt, dass auch die Übertragung solcher Rechte diesem Prinzip unterworfen ist. Die Beachtung des Erfordernisses wird durch Tradition und Eintragung im Grundbuch sichergestellt. Speziali- 20 Man denke nur an das Erfordernis eines bestimmten Klageantrags oder der Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes, einer Verordnung und eines Gesetzes. 21 So der Wortlaut von OR 184 III; ausführlich zu Bedeutung und Begriff der Bestimmbarkeit in diesem Sinne GIGER, Berner Kommentar OR 184 N 222ff. 22 Allgemein hierzu H. WESTERMANN, Sachenrecht, 6. Aufl. (Karlsruhe 1966) 3 II und F. BAUR, Sachenrecht, 10. Aufl. (München 1979) 4 III; zur schweizerischen Literatur sofort im Text und in den folgenden Fussnoten; zu einer möglichen Unterscheidung zwischen Spezialitäts- und Bestimmtheitsprinzip siehe unten Fn MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zu Art ZGB, Systematischer Teil N 34; OFTINGER Kommentar, Systematischer Teil N 19; ZGB 884 N 18, 26 ff. 288

9 täts- und Publizitätsprinzip greifen ineinander und ergänzen sich auch funktionell, indem durch dieses Zusammenwirken die Transparenz der Rechtsverhältnisse gewährleistet wird 24. Der Bestimmtheitsgrundsatz gilt jedoch - wie schon hervorgehoben, doch nicht überall beachtet - nicht nur für die im Sachenrecht geregelten Rechtsbegründungen und -Übertragungen, sondern darüber hinaus für alle anderen Übertragungen von Rechten, also auch für die Zession 25. Bei der Verfügung über ein Recht muss der Gegenstand ebenso bestimmt sein wie bei Verfügungen über Sachen. Anders als im Sachenrecht findet sich hier jedoch kein Übertragungselement, das die Individualisierung des Gegenstandes in der Weise sicherstellt, wie dies durch Tradition oder Eintragung ins Grundbuch geschieht. Der Gesetzgeber hat auf einen dem Sachenrecht vergleichbaren Publizitätsakt (der auch noch schwer denkbar ist) verzichtet 26. Infolgedessen kommt es darauf an, wie man das Bestimmtheitsprinzip bei Rechtsübertragungen interpretiert. Die herrschende Ansicht in der Schweiz, Österreich und Deutschland versucht diesem Prinzip dadurch gerecht zu werden, dass sie auf die Bestimmbarkeit ausweicht. Diesen Begriff hatte schon das Reichsgericht 27 verwendet, als es 1907 zum ersten Mal gezwungen war, Massstäbe für die in einer heftig umstrittenen Entscheidung aus dem Jahre 1903 zugelassene Vorauszession aufzustellen. Die Tragweite dieser Formel blieb zunächst hinter dem Grundsatzstreit 28 um die begrifflich-dogmatischen Voraussetzungen einer Abtretung So ausdrücklich BAUR und WESTERMANN a.a.o. (oben Fn 22) und andeutungsweise MEIER-HAYOZ. BUCHER überträgt diese Grundsätze zu Recht von den sachenrechtlichen Rechtsgeschäften auf die Zession. Seine Begründung, dass auch dort Rechtsklarheit und Rechtssicherheit erforderlich seien, ist rechtspolitisch richtig, wissenschaftsgeschichtlich gesehen insofern überflüssig, als - wie im Text schon hervorgehoben - das Bestimmtheitsprinzip ein mit dem Verfügungsbegriff notwendig verbundener Gedanke ist, der zugleich mit der Theorie von der Verfügung entstanden ist. Zur Theorie der Verfügung vgl. W. WILHELM, Begriff und Theorie der Verfügung, in Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Band II (Frankfurt/Main 1977), S. 213 ff. Eine entsprechende Untersuchung über das Spezialitätsprinzip und dessen Zusammenhang mit der Verfügungstheorie fehlt noch. Zur Problematik einer derartigen Publikation der Zession vgl. insbesondere die Diskussion in Österreich, wo im Hinblick auf den umfassenden Eigentumsbegriff unklar ist, ob auf die Zession auch die Eigentumsübertragungsvorschriften anwendbar sind, die ein Publizitätszeichen erfordern. Vgl. mit Nachweisen STRASSER (oben Fn 13). Zur besonderen Situation im schweizerischen Recht siehe alsbald im Text. RGZ 67, 166. Veranlasst durch die schon erwähnte (oben Fn 10) Entscheidung des Reichsgerichts Deutsche JZ 1903, 573; dabei handelt es sich nicht um eine zufällige Erscheinung. Die dadurch ausge- 289

10 noch nicht existenter Rechte verborgen. Nachdem aber die Zulässigkeit der Vorauszession allmählich ausser Streit geriet, trat die Frage nach ihren Begrenzungen immer mehr in den Vordergrund und mit ihr die «Bestimmbarkeit» als einer Art Zauberformel 29. Unter deutlichem Einfluss deutscher Autoren 30 hat das Bundesgericht diese Floskel übernommen, die heute zu den standards gehört 31. Die Einwände, die dagegen vorzubringen sind, richten sich nicht gegen diesen Wortgebrauch an sich. Die Gleichsetzung von bestimmt und bestimmbar findet sich, wie schon oben gezeigt wurde, sogar im OR selber, und die logische oder dogmatisch-begriffliche Diskussion darüber kann zu keinem eindeutigen Ergebnis führen. Es geht vielmehr um die nicht aus dem Wort <Bestimmtheit>, sondern aus den dem Spezialitätsprinzip zugrunde liegenden Wertungen abzuleitende Entscheidung, zu welchem Zeitpunkt die abgetretene Forderung «hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar» sein muss. Die ursprünglich in dieser Hinsicht neutrale Bestimmbarkeitsformel wird in Deutschland heute allgemein dahin verstanden, dass es genüge, wenn die Forderung im Zeitpunkt des Entstehens oder ihrer Geltendmachung «ohne weiteres und zweifelsfrei» (BGH) bestimmt werden kann. Dies ist selbst dann der Fall, wenn man zu diesem Zweck «anhand der Lieferscheine, der Remittendenfakturen und der halbmonatlich für die Abnehmer erstellten Sammelrechnungen und unter Heranziehung der entsprechenden Debitorenkonten genau feststellen kann, an wen und zu welchen Rechnungsbeträgen die... bezogenen Bücher... weiter veräussert worden sind, welche Forderungen noch offen stehen und in welcher Höhe sie in einem anerkannten Saldo aufgegangen sind» 32. Manche wollen die Abtretung allerdings unwirksam sein lassen, «wenn auftretende Zweifel hinsichtlich des Umfangs löste Debatte hängt vielmehr mit der schon angedeuteten Entstehung der Verfügungstheorie und der sich konstituierenden Zivilrechtsdogmatik zum neugeschaffenen BGB zusammen. Das gemeine Recht hatte die Vorauszession zugelassen, dazu mit Nachweisen AFFOLTER ZSR4, 185, 223 ff. 29 Kritisch hierzu insbesondere G. DREHER, Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Gegenstands bei Übereignung und Abtretung in AcP 138, 350ff. Zusammenfassende Darstellung der deutschen Rechtssprechung E. LOPAU in Der Betrieb 1973, Umfassende Beschreibung der gesamten Entwicklung bei M. PAGENKOPF, Zur Abtretung künftiger Forderungen Diss. Bonn 1978, insbesondere S. 70 ff. und 120 ff. 30 Das Bundesgericht bezieht sich neben VON TUHR ausdrücklich auf OERTMANN sowie auf BECKER, der seinerseits wiederum deutsche Autoren zitiert. 31 Schilderung der bundesgerichtlichen Rechtssprechung bei FROMER a.a.o. (Fn 12) und M. STUDERBISchK 19 (1955) 129ff. 32 BGHZ 70, 86ff., 90; SERICK (oben Fn 3) II 276ff. 290

11 der Abtretung nur <in einem umständlichen Verfahren) behoben werden können» 33. Dieser vom BGH verworfene Einwand macht dennoch deutlich, in welche Richtung das Kriterium Bestimmbarkeit führt. Es handelt sich nur noch um eine Frage der Beweisbarkeit, deren Grenzen durch die Rechtsprechung stets neu definiert werden. Die Abgrenzungen, die auf diese Weise entstehen, haben mit dem Spezialitätsprinzip nichts mehr zu tun, sondern es handelt sich um jene bei Verpflichtungsgeschäften geläufige Konkretisierung einer Vereinbarung, deren Inhalt im Zeitpunkt des Abschlusses nur «bestimmbar» in dem am Beispiel des Art. 184 III OR dargelegten Sinne war 34. Gerade dieses Auseinanderfallen von Vornahme des Verfügungsgeschäfts und Bestimmung seines Inhalts soll durch das Spezialitätsprinzip verhindert werden; denn sonst ist es möglich, dass jemand - in den Grenzen des Art. 27 ZGB bis in weite Zukunft bindend über sein Vermögen verfügt und dieses - nach aussen vollkommen unsichtbar - weitgehend aushöhlt. Unbeteiligte Dritte sind doppelt geschädigt: sie vertrauen auf das äussere Erscheinungsbild und kreditieren z. B. den Kaufpreis bei Warenlieferungen, während die Erlöse längst an andere Kreditgeber abgetreten sind. Den Erfolg einer solchen Vorauszession können sie, sofern der Käufer nicht in Konkurs gerät, nicht mehr verhindern. Wenn das Spezialitätsprinzip nicht zu einem rein begrifflichen Kriterium absinken soll, wie dies durch die formelhafte Argumentation mit der Bestimmbarkeit geschieht, sondern die Funktion erfüllen soll, die ihm nach seiner oben dargelegten systematischen Bedeutung und Stellung 35 zukommt, dann muss es in der Weise angewandt werden, wie dies für die Schweiz jetzt von BUCHER gefordert wird. Dabei sollte man sich nicht dadurch entmutigen lassen, dass Versuche dieser Art, die es in Deutschland immer wieder gegeben hat, ohne jeden Erfolg geblieben sind BGHZ a.a.o. 34 Gelegentliche Versuche, zwischen Bestimmtheitsgrundsatz und Spezialitätsprinzip zu differenzieren, wie dies etwa SERICK II 21 tut, erscheinen wenig fruchtbar, wie man daraus ersehen kann, dass SERICK selbst bei der Forderungszession zwischen beiden nicht mehr scharf trennt (vgl. II, 276 ff.). Es handelt sich dabei jedenfalls nur um zwei verschieden akzentuierte Aspekte derselben Sache. In der Schweiz wird deshalb me zu Recht nicht in dieser Weise differenziert. 35 Siehe oben S 36 Grundlegend für die Nachkriegsliteratur H. WESTERMANN, Interessenkollision und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen (Karlsruhe 1954) 18ff.; ausserdem VON CAEMMERER (oben Fn 12) und SCHWERDTNER (oben Fn 13) mit weiteren Nachweisen; für Österreich STRASSER (oben Fn 13). 291

12 m. Die Ausgangslage in der Schweiz unterscheidet sich von der deutschen in zwei wesentlichen Punkten: Einmal ist die Rechtsprechung noch nicht so fixiert 37 wie die deutsche Judikatur, zum andern weicht die gesetzliche Regelung der Zession in einem Punkte von der deutschen ab, dem wie ich glaube entscheidende Bedeutung zukommt: Nach Art. 165 OR bedarf die Zession der Schriftform. Dies hat zunächst dazu geführt, dass Zessionsklauseln in AGB 38 praktisch nicht aufgenommen werden können, so dass gerade jene grosse Gruppe von völlig unüberschaubaren Zessionsvorgängen ausfällt, die in Deutschland massgeblich zur Entwicklung der jetzigen Judikatur und herrschenden Doktrin beigetragen hat. Aus dieser gesetzlichen Regelung lassen sich jedoch noch weiterreichende Konsequenzen ziehen, die aber nur vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Formvorschrift verständlich sind: Schon Art. 184 des aor hatte die Schriftlichkeit angeordnet; es handelte sich dabei um eine vor und nach Erlass des Gesetzes stark umstrittene Regelung 39, die jedoch einen Gesichtspunkt ganz deutlich hervortreten Hess, der heute aus dem Gesetzestext nicht mehr ersichtlich ist. Art. 184 aor lautete: «Die Abtretung ist ohne besondere Form verbindlich. Damit aber gegenüber dritten Personen, namentlich im Konkurs des Abtretenden, der Übergang wirksam werde, bedarf es einer schriftlichen Beurkundung.» Das Bundesgericht selbst hat zur Frage des Zeitpunkts der Bestimmbarkeit keine definitive Aussage gemacht, vgl. zur Formulierung des Bundesgerichts unten S.... und die oben Fn 11, 19 genannten Entscheidungen. Allerdings wird in der Literatur diese Rechtssprechung ähnlich wie in Deutschland interpretiert, vgl. OFTINGER Kommentar ZGB 889 N 14. Dies hebt besonders VON CAEMMERER (oben Fn 12) 385 hervor. Wenn eine solche Klausel in AGB aufgenommen wird, könnte sie allenfalls dadurch Wirksamkeit erlangen, dass die AGB unterschrieben werden. Aber auch dann bestehen Zweifel, ob da die Schriftform konstitutive Wirkung hat. In diesen Fällen genügt eine einfache Unterschrift zur Anerkennung der AGB nicht. So zutreffend für AGB der deutschen Banken C. W. CANARIS, Bankvertragsrecht (Berlin 1975) Anm Mir sind auch keine schweizerischen AGB bekannt geworden, die derartige Zessionsklauseln enthielten. Zu Abtretungsklauseln in den Verpfändungsverträgen siehe unten S Dazu SCHNEIDER-FICK, Das schweizerische Obligationenrecht, 2. Aufl. (Zürich 1896) Art. 184 Anm. 1 mit zahlreichen Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung. Ausführlich zur Problematik dieses Artikels sowie zu seiner Entstehungsgeschichte H. DEGENKOLB ZSR 10, 257ff.; allerdings geht es dort um Fragen, die mit den hier aus Art. 184 abgeleiteten Folgerungen nur geringe Berührung haben. 292

13 Absatz 1 entspricht der gemeinrechtlichen Doktrin 40, während Absatz 2 versucht, die Vorteile der französischen Regelung 41 mit der in Absatz 1 getroffenen Entscheidung zu harmonisieren. Der Kompromiss erwies sich als zu kompliziert und wurde bei der Revision des OR beseitigt 42. Damit wurden aber nur konstruktive Probleme aus dem Wege geräumt, die rechtspolitische Zielsetzung dagegen nicht berührt. Sie geht aus Art. 184 Abs. 2 aor deutlich hervor: die Schriftlichkeit hat hier einen ganz spezifischen Zweck, sie soll Dritte 43 vor Manipulationen durch formlose Zessionen schützen: «Der Zweck der Zessionsform besteht nicht, wie in anderen Fällen, z. B. bei der Bürgschaft, darin, den Zedenten vor Übereilung zu schützen (denn er kann sich nach Art. 165 II OR formlos zur Zession verpflichten), sondern darin, den Vorgang der Zession für Dritte, namentlich für den Schuldner, leicht erkennbar zu machen». VON TUHR versteht also Schriftlichkeit - wie die Entstehungsgeschichte zeigt zu Recht - als ein Publizitätszeichen zum Schutze Dritter und rückt sie damit in die Nähe der Tradition und des Grundbucheintrags bei den sachenrechtlichen Verfügungen. Eine derartige Interpretation bedarf, ehe daraus Folgerungen für die Vorausabtretung gezogen werden, einiger ergänzender Hinweise zu ihrer Rechtfertigung. In der modernen Zivilrechtstheorie 44 breitet sich zunehmend die Überzeugung aus, dass die Probleme der Zivilrechtsdogmatik weitgehend von den Denkvoraussetzungen bestimmt werden, die bei Schaffung des OR und des BGB Literatur und Rechtsprechung geprägt haben. Dies findet Aus- 40 Vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 27. November 1879: «Für die Verbindlichkeit des Cessionsvertrages zwischen Cedent und Cessionar ist das gemeinrechtliche Prinzip der Formlosigkeit vollständig festgehalten» (S. 33). Aus der Literatur statt aller WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts II (4. Aufl. 1875) 330. Übersicht über die gemeinrechtliche Doktrin bei ATTENHOFER, ZSR 8, 334ff. und DEGENKOLB (oben Fn 39) Ausführlich hierzu Botschaft S Dazu VON TUHR (oben Fn 10) 93 sowie 25; es ging vor allem um die durch Art. 184 und dessen Interpretation geschaffene «Duplizität des Rechtssubjektes», die sich aus einer relativen Wirksamkeit der Verfügung ergab. Auffällig ist daran, dass sich eine ähnliche «Duplizität» bei der zur gleichen Zeit ins ZGB aufgenommenen (entspricht Art. 202 aor) Vorschrift des Art. 717 ZGB ergibt, auf die im Text noch mehrfach eingegangen wird. 43 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers handelte es sich um die wirklich aussenstehenden Dritten, wie die Bezugnahme auf den Konkurs eindeutig ergibt (vgl. Text in Fn 47). So auch ausdrücklich und sehr ausführlich begründet in der Abhandlung von DEGENKOLB (oben Fn 39). Erst später hat man unter dem Einfluss französischer Vorstellungen als Dritten auch den debitor cessus verstanden, so auch das sofort im Text wiedergegebene Zitat von VON TUHR ( 93 III). Der Schutz des Schuldners war aber schon im aor durch andere Regeln gewährleistet. 44 Teilaspekte dieses neuen Verständnisses z. B. bei H. COING, Einleitung zu STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. (Berlin 1978) Rz

14 druck darin, dass neuere zivilrechtliche Untersuchungen sich zunehmend nicht mehr auf eine meist oberflächliche Betrachtung der äusseren rechtshistorischen Voraussetzungen und der formalen Entstehungsgeschichte beschränken, sondern versuchen, zu den eigentlichen Denkvoraussetzungen vorzudringen 45. Es kommt entscheidend darauf an, die Rechtsinstitute und einzelne Regelungen in ihrem dogmengeschichtlichen Zusammenhang zu begreifen und erst auf dieser Basis ihre Stellung im System des Gesetzes zu erfassen. Die Interpretation des Formerfordernisses bei der Zession bestätigt die Richtigkeit dieses Ansatzes. Aus der Zivilrechtsdogmatik zur Entstehungszeit des aor ergibt sich, dass die Zession allenthalben als formfreier Vertrag angesehen wurde 46. Es handelt sich also bei der Formvorschrift um eine bewusste Abwendung von der gemeinrechtlichen Theorie. Die rechtspolitischen Motive, die für diese Abwendung massgebend waren, kommen in der Vorschrift selbst deutlich zum Ausdruck 47. Die so gewonnene Konzeption bildet auch keinen Einzelfall. Vielmehr gehört es zu den auffälligen Eigenheiten des schweizerischen Rechts, dass es mehrere Vorschriften kennt, in denen die Wirkung oder Übertragung dinglicher Rechte inter partes sofort, gegenüber Dritten aber erst nach ei- 45 Beispielhaft etwa die Untersuchungen von H. HONSELL, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte (München 1974) und A. WACKE, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik (Köln 1974) dazu H.P. BENÖHR, AcP 178, Siehe zunächst das oben (Fn 40) wiedergegebene Zitat. 47 Vgl. Botschaft des Bundesrates, die insgesamt sowohl die Abwendung vom gemeinen Recht wie die rechtspolitischen Motive verdeutlicht: «Der Entwurf hat ein ganz eigenthümliches, sowohl von den herrschenden Ansichten des gemeinen Rechts, als von der Bestimmung des Code civile abweichendes System bezüglich der Formen aufgestellt, von denen die Wirkung der vertragsmässigen Abtretung des Forderungsrechtes abhängig sein sollen.... Dritten, und zwar namentlich auch etwaigen Konkursgläubigern des Cedenten gegenüber soll aber die Forderung nur dann als dem Cessionar gehörig betrachtet werden, wenn dem Cessionar entweder eine schriftliche Cessionsurkunde oder die etwa vorhandene Urkunde über das cedierte Forderungsrecht vom Cedenten zugestellt worden ist. Im Konkurs des Cedenten wird daher die aus völlig formlosem Cessionsvertrag entspringende Berechtigung des Cessionars als rein persönlicher Anspruch... zu behandeln sein... Das System des Entwurfes ist durchaus neu, nicht nur gegenüber den bisherig geltenden Rechten, sondern auch gegenüber den älteren Entwürfen von 1871, 1875 und 1877, die sich mehr den herrschenden Theorien des gemeinen Rechts und dem zürcherischen Gesetzbuch angeschlossen hatten.... Zur Rechtfertigung kann auch noch angeführt werden, dass dadurch eine gewisse Harmonie hergestellt wird mit der später zu erörternden Behandlung des Eigenthumsiiberganges an beweglichen Sachen, welche schliesslich in dem vorliegenden Entwurf gegenüber den früheren Entwürfen durchgedrungen ist» (S , Hervorhebung vom Verf.). Diese Begründung deckt me sämtliche im Text gezogenen Folgerungen, was insbesondere auch durch die am Ende erfolgte Bezugnahme auf die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen unterstrichen wird. 294

15 nem Publizitätsakt anerkannt wird 48. Für den Bereich der Kreditsicherung findet sich eine entsprechende Regelung in Art. 717 ZGB, der eine durch Besitzeskonstitut erfolgte Eigentumsübertragung (Sicherungsübereignung) Dritten gegenüber für unwirksam erklärt, «wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfandrecht beabsichtigt worden ist». Gerade Art. 717 ZGB aber ist - wie eingangs dargelegt diejenige Norm, die die rechtspolitische Grundhaltung des Gesetzgebers im Bereich der Kreditsicherung verdeutlicht: Transaktionen, die nach aussen unsichtbar die Vermögenssubstanz aushöhlen, sollen in grösstmöglichem Masse ausgeschaltet werden, um die Interessen unbeteiligter Dritter zu schützen. Genau nach diesem Muster war auch Art. 184 aor angelegt; Art. 165 OR auch heute noch in diesem Sinne zu interpretieren, ist deshalb nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. Diese Interpretation ergibt, dass die Zessionsurkunde die Forderung so kennzeichnen muss, dass sie im Moment der Verfügung auch für (zumindest interessierte) Dritte eindeutig identifizierbar ist. An sich wird man durchaus bei der Formel des Bundesgerichts 49 stehen bleiben können; denn es «verlangt... lediglich, dass die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist». Sowohl aus dem Wortlaut (abzutretende) wie aus dem Sachverhalt der Entscheidung geht eindeutig hervor, dass das Bundesgericht in casu auf den Zeitpunkt der Verfügung abgestellt hat. Hält man daran fest 50, so bestehen auch keine Einwendungen gegen den Begriff der Bestimmbarkeit. Man wird es der Rechtsprechung überlassen müssen und können, wie sie diese Erfordernisse konkretisiert und ob sie immer auf dem gleichzeitigen Vorliegen aller drei Faktoren beharren will. Entscheidend bleibt, dass für die Bestimmung stets der Zeitpunkt der Verfügung massgebend ist. rv. Die Auswirkungen auf die Kreditpraxis werden geringer sein, als es zunächst erscheinen mag: Die üblichen umfassenden Sicherungsklauseln enthalten nach der bisherigen Praxis nämlich in aller Regel sowohl eine Verpflichtungs- als auch eine Verfügungsvereinbarung. Durch die oben entwik- 48 Neben dem im Text immer wieder erwähnten Art. 717 ZGB vor allem auch Art. 747 ZGB. 49 BGE 57 II 539, zitiert in BGE 84 II Die Literatur interpretiert die Bundesgerichtsrechtsprechung aber anders, nämlich im Sinne der deutschen Rechtsprechung, vgl. dazu oben S.... und Fn

16 kelten Grundsätze wird die Verpflichtung wie schon mehrfach hervorgehoben - nicht berührt, so dass auch weiterhin die Verpflichtung zur Abtretung in dem durch Art. 27 ZGB gezogenen Rahmen zulässig bleibt. Allein der Vollzug muss durch Einzelabtretungen erfolgen, sofern die abzutretenden Forderungen in diesem Moment noch nicht hinreichend bestimmt sind. Diese Einzelabtretung kann erst dann erfolgen, wenn die oben umschriebenen Bestimmtheitsanforderungen vorliegen. Damit wird anderen Gläubigern die Zugriffsmöglichkeit wenigstens nicht von vorneherein abgeschnitten. Dass die bisherige Praxis gerade dazu geführt hat, verdeutlicht die folgende Klausel 51, die einem Auto-Leasing-Vertrag entnommen ist und nur als Beispiel für viele ähnliche steht: «Für den Fall, dass Schulden des Mieters aus diesem Vertrag entstehen oder bestehen, tritt der Mieter bis zur endgültigen Schuldentilgung sicherheitshalber seine gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen gegenüber seinem jeweiligen Arbeitgeber, Provisionsansprüche, anderweitige Guthaben und Forderungen irgendwelcher Art, Renten und Altersabfindungen gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber bzw. der entsprechenden Pensionskasse oder Versicherungsgesellschaften sowie Ansprüche des Mieters auf Rückerstattung seiner eigenen Einlagen in Pensions- und Alterskassen bzw. Versicherungsgesellschaften bei Austritt, Ausschluss oder disziplinarischer Entlassung sowie Schadenersatzforderungen gegenüber Dritten, unwiderruflich und mit allen Rechten an die Vermieterin ab.» Stellt man ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen zukünftigen Forderung) ab, so wird man sie sämtlich als <bestimmbap bezeichnen müssen. Nach den oben dargelegten Kriterien dürfte im Moment der Verfügung kaum eine der zukünftigen Forderungen hinreichend bestimmt oder auch nur bestimmbar sein; besonders drastisch tritt dies bei den <Provisionsansprüchen, anderweitigen Guthaben und Forderungen irgendwelcher Art... sowie Schadenersatzforderungen) hervor, aber auch die beliebig aneinandergereihten Versicherungsund Versorgungsansprüche sind meines Erachtens zu unbestimmt, als dass die Zession wirksam sein könnte. Dieses Beispiel macht deutlich, dass eine Reduzierung des Anwendungsbereichs der Vorauszession 52 dringend geboten ist. Eine solche Reduzierung 51 Inwieweit das pactum de cedendo gegen Art. 27 ZGB verstösst, soll hier dahingestellt bleiben. 52 Sämtliche abgetretenen Ansprüche sind noch nicht entstanden, es handelt-' sich also durchwegs um Vorauszessionen. Dass diese nur zur Sicherheit erfolgen (Sicherungszession), macht sie nicht weniger bedenklich, vgl. dazu oben Fn

17 lässt sich ohne legislatorische Massnahmen erreichen, wenn man auf die Grundkonzeptionen des Gesetzes zurückgreift und sich bei der dogmatischen und systematischen Erfassung und Einordnung neuer Erscheinungsformen daran orientiert. V. Die für die Vorauszession angestellten Überlegungen gelten in gleichem Masse für die Verpfändung zukünftiger Forderungen, die ihrer Struktur nach nichts anderes ist als die teilweise Abtretung eines Rechts 53. Dies wird deutlich durch die Bezugnahme auf die Übertragbarkeit von Forderungen in Art. 899 ZGB und das Erfordernis der Schriftform in Art. 900 ZGB, das Art. 165 OR entspricht 54. Es nimmt deshalb nicht Wunder, dass bei der Frage, welche Rechte und insbesondere welche Forderungen verpfändet werden können, die gleichen Kriterien auftauchen, die schon von der Zession geläufig sind 55. Die Gründe, die gegen eine derart grosszügige Vorauszession sprechen, treffen auch hier zu, so dass auch die Verpfändung künftiger Forderungen ebenfalls nur dann als wirksam betrachtet werden kann, wenn sie den oben aus dem Spezialitätsprinzip abgeleiteten Grundsätzen entspricht. VI. Die automatische, ganz unreflektierte Übernahme der Bestimmbarkeitsformel ins Pfandrecht verwundert nur auf den ersten Blick. Zwar ist auch das Mobiliar-Pfandrecht von dem - im Grundpfandrecht (Art. 797 ZGB) ausdrücklich verankerten - Spezialitätsprinzip besonders geprägt, das zusammen mit einer Reihe anderer Pfandrechtsgrundsätze 56 die Kundbarmachung von Sicherungsgeschäften und die Transparenz der Kreditverhältnisse gewährleisten soll; in der Praxis werden aber diese Prinzipien in erstaunlichem Masse vernachlässigt. Ähnlich wie bei der Vorauszession finden sich auch hier Vereinbarungen, die darauf abzielen, dem Gläubiger möglichst lang- 53 So ganz klar für das deutsche Recht BAUR (oben Fn 22) 60 und 62; andeutungsweise bei OFTINGER Kommentar ZGB 899 N 6. Es handelt sich um die Übertragung der Verwertungsbefugnis eines Rechts. 54 Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, vgl. dazu SCHNEIDER-FICK (oben Fn 39) zu Art. 215aORN3. 55 OFTINGER Kommentar ZGB 899 N 14, 72 u. ö.; BGE 61 II 331; 69 II 291. " In Betracht kommt vor allem das Faustpfand- und mit ihm das Traditions- sowie das dahinterstehende Publizitätsprinzip und das Akzessorietätsdogma. Einzelheiten alsbald im Text. 297

18 fristig und umfassend Sicherheit zu gewähren, was hier wie dort nur durch eine weitreichende, dinglich wirkende Bindung von Vermögenswerten möglich ist. Es liegt auf der Hand, dass derartige Sicherungen zu Lasten nicht direkt beteiligter Dritter gehen, deren Schutz die genannten Prinzipien gerade gewährleisten sollen 57. Daraus ergibt sich weiter fast notwendigerweise, dass dieselben Problemstellungen (und mit ihnen dieselben Floskeln zu ihrer Lösung) auftauchen, wie sie schon bei der Vorauszession begegnet sind. Deshalb bildet die in dieser Hinsicht besonders anschauliche Praxis der Kreditinstitute das zweite Beispiel, an dem die Diskrepanz zwischen legislatorischer Konzeption und der tatsächlichen Handhabung der Kreditsicherung verdeutlicht und Möglichkeiten einer Wiederannäherung diskutiert werden sollen. Die Banken verwenden einmal vorformulierte Pfandvereinbarungen, in denen sie sich Sicherheiten bestellen lassen; darüber hinaus bedingen sie sich in ihren AGB ein allgemeines Pfandrecht aus. Die angedeuteten Bedenken richten sich gegen beide Pfandrechtsformen; sie lassen sich folgendermassen formulieren: Durch diese Kreditpraxis wird kein pfandrechtlicher Grundsatz generell missachtet, vielmehr werden alle diese Prinzipien manchmal geringfügig, manchmal in grösserem Ausmass eingeschränkt oder unterlaufen. Das eigentliche Problem liegt also nicht in der Intensität eines einzelnen Eingriffs, sondern darin, dass durch die Summe dieser Verstösse eine Pfandrechtskonzeption entsteht, die mit der des Gesetzes nicht mehr übereinstimmt. Dies soll im folgenden in groben Zügen dargelegt werden, ehe die Frage zu stellen ist, ob derartige Abweichungen hingenommen werden können oder auch müssen. VII. Die Kreditinstitute 58 verwenden, wenn Pfandrechte als Sicherheit bestellt werden sollen, in der Regel Vordrucke, die als Pfandbestellungen oder Pfandverträge bezeichnet werden. Unter den Pfandverträgen gibt es spezielle und allgemeine sowie Warenverpfändungsverträge, die sämtlich mit 57 Es geht deshalb auch hier wiederum nicht um den Schutz des Geschäftspartners (etwa aus sozialen oder ökonomischen Gründen), sondern um einen Drittschutz in dem schon mehrfach dargelegten Sinne. Vgl. dazu auch oben Fn Ich habe Formulare verschiedenster Kreditinstitute verglichen. Für die im folgenden wichtigsten Gesichtspunkte ergeben sich keine Unterschiede. Dies gilt ebenso für die AGB. In anderen, hier nicht behandelten Punkten finden sich jedoch erhebliche Abweichungen. S. a. unten Fn

19 «Abtretungserklärungen» verbunden sind 59. Diese Formulare sind in doppelter Hinsicht aufschlussreich: einmal in bezug auf die dort bezeichneten Pfandgegenstände (dazu unten VIII), zum andern im Hinblick auf die zu sichernde Forderung. Diese wird z. B. so umschrieben: «Die Pfänder sowie die abgetretenen Forderungen und anderen Rechte haften der Bank für sämtliche Forderungen gegen... aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehungen... künftig abzuschliessenden Verträgen, die einer Geschäftsstelle der Bank gegebenen Sicherheiten haften auch für die Forderungen der anderen Geschäftsstellen»; oder noch drastischer: «Das Pfandrecht dient zur Sicherstellung aller Ansprüche, die die Bank aus irgend einem Rechtsgrunde gegen... besitzt oder in Zukunft erlangen wird». Im <Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz) 60 spricht man in diesem Zusammenhang von einem «sogenannten generellen Forderungskreis», der gesichert werden soll. Man umschreibt ihn folgendermassen: «So haftet das für einen Kredit bestellte Pfand auch für später eingeräumte Kredite, bzw. die für weitere Kredite eingesetzten Pfänder sichern auch die bisherigen Kreditforderungen, dabei sind auch die sog. indirekten Forderungen, z. B. aus Bürgschaft, in den gesicherten Forderungskreis einbezogen». Es liegt nicht in der Eigenart eines solchen Handbuchs, nach der Zulässigkeit derartiger Praktiken zu fragen. Aber auch die juristische Fachliteratur hat sich teils kommentarlos, teils resignierend mit derartigen Klauseln abgefunden und sich allenfalls darauf beschränkt, den Banken den Ratschlag zu geben, durch Selbstdisziplin und Selbstbesinnung Auswüchse zu vermeiden 61. Das mag guter schweizerischer Tradition entsprechen und auch gelegentlich zum Erfolg führen 62 ; eine wirkliche Auseinandersetzung mit der Problematik liegt darin natürlich nicht. Dass eine solche Auseinandersetzung erforderlich ist, ergibt sich rasch, wenn man die Klauseln mit der gesetzlichen Pfandrechtskonzeption vergleicht. Diese Konzeption liegt allerdings nicht offen zutage. Das Faustpfandrecht sagt über die zu sichernde Forderung nichts, über das Verhältnis von Pfand- 59 Dabei tauchen wiederum Vorausabtretungen auf, so etwa in einem Warenverpfändungsvertrag: «Der Unterzeichnete tritt der... insbesondere auch sämtliche Forderungen ab, die aus einem Verkauf dieser Waren entstehen». 60 Herausgegeben von Albisetti u. a. 3. Aufl. (Thun 1977), Stichwort Wertpapierverpfändung S Vgl. dazu P. FORSTMOSER u.a., Rechtsprobleme der Bankpraxis (Bern 1976) und schon OKTINGER Kommentar ZGB 884 N So hat z. B. die schweizerische Bankgesellschaft vor kurzem ihre AGB gerade im Bezug auf die allgemeinen Pfandklauseln wesentlich verfeinert und verbessert. 299

20 recht zur Forderung nur wenig. Man ist sich deshalb einig, dass die Prinzipien, die das Grundpfandrecht zu diesen Fragen aufstellt, entsprechend anwendbar sein sollen 63. Im Grundpfandrecht finden sich zwei Bestimmungen prinzipieller Art, die die zu sichernde Forderung betreffen. Art. 794 ZGB schreibt vor: «Bei der Bestellung des Grundpfandes ist in allen Fällen ein bestimmter Betrag der Forderung in Landesmünze anzugeben. Ist der Betrag der Forderung unbestimmt, so wird ein Höchstbetrag angegeben, bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet». Art. 824 ZGB legt für die Grundpfandverschreibung fest, dass «eine beliebige, gegenwärtige oder zukünftige oder bloss mögliche Forderung pfandrechtlich sichergestellt» werden kann. Den in Art. 794 ZGB zum Ausdruck gekommenen Gedanken nennt man wiederum Spezialitätsprinzip, in Art. 824 ZGB findet sich der Akzessorietätsgrundsatz. Nun ist im Einzelnen vieles streitig, auf das es hier aber nicht ankommt. So sagt OFTINGER 64 zu Recht, dass Spezialität nichts mit Bestimmtheit des Betrages zu tun habe, sondern nur in dem oben bei der Vorauszession dargelegten Sinne als Individualisierbarkeit der Forderung zu verstehen sei. Zum andern fällt es nicht ganz leicht, Spezialität abzugrenzen von Akzessorietät 65, wobei Leistungsfähigkeit und legislative Verwirklichung des Akzessorietätsprinzips selbst stark angezweifelt werden. Dessen ungeachtet kann man folgendes festhalten: Das Grundpfandrecht verlangt Bestimmung eines Betrages, um nachfolgende Gläubiger zu schützen, wie sich aus Art. 794 Abs. 2 ZGB eindeutig ablesen lässt. Art. 794 I ZGB setzt darüber hinaus bei ganz unbefangener Betrachtung voraus, dass es sich um eine zumindest fest umrissene (die Forderung) Forderung handeln muss. Man wird sich hier allerdings mit den Kriterien begnügen, die im Rahmen der Vorauszession als Bestimmbarkeit bezeichnet werden; denn es handelt sich eben nicht um eine Verfügung über ein Recht, sondern es geht ausschliesslich darum, den Belastungsrahmen abzustecken. Deshalb ist auch Art. 794 ZGB nicht der eigentliche Ansatzpunkt für die Frage, ob eine Art rollierende Forderungsauswechslung OFTINGER Kommentar, Systematischer Teil N 25 ff. mit Nachweisen zu den Einzelheiten. "OFTINGER Kommentar ZGB 884 N 138f. Zum folgenden insgesamt die bei OFTINGER schon verwertete Untersuchung von PH. DUDAN, La principe de spécialité de la creance garantie par gage (Genève 1948). 65 Hier handelt es sich wie bei der Unterscheidung zwischen Spezialitätsprinzip und Bestimmtheitsgrundsatz wiederum eher um einen unterschiedlichen Aspekt; vgl. oben Fn Erörtert wird diese Frage vor allem in den Erläuterungen zu Art. 825, wobei der Schwerpunkt aber immer auf der Frage liegt, ob eine bewusste Forderungsauswechslung möglich ist, wie sie das deutsche BGB 1180 vorsieht, nicht aber der hier erörterte Fall einer glei- 300

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