Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker. Fallbesprechung: Die Shisha-Café Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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1 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung: Die Shisha-Café Gesellschaft bürgerlichen Rechts UNI-NII.040 (SS 13) Sachverhalt Neue und gesicherte medizinische Erkenntnisse belegen die Gefahren des Passivrauchens, das zweifelsfrei nicht nur zu dem Entstehen von Lungenkrebs sondern auch zu Herzerkrankungen und vielen anderen Leiden beitragen kann. Daraufhin beschließt der 51 Abgeordnete zählende Landtag des Saarlandes am mit 25 Jastimmen gegen 23 Neinstimmen bei 3 Enthaltungen das Gesetz Nr zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (NRSchG). In seinem 2 verbietet das NRSchG das Rauchen in Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes. Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Der Verstoß gegen das Rauchverbot wird mit einem Bußgeld geahndet. A und B, französische Staatsangehörige mit arabischen Wurzeln, betreiben seit Beginn des Jahres 2010 unter dem Namen Shisha Café Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Sitz in der saarländischen Stadt S in mehreren saarländischen Städten Wasserpfeifenlokale ( Shisha-Cafés ), in denen den Gästen zahlreiche unterschiedliche Wasserpfeifen sowie begleitend Getränke und orientalisches Gebäck angeboten werden. Sie sehen sich durch 2 des NRSchG in ihrer Existenz bedroht, weil ohne das Angebot von Shishas kein Shisha-Café vorstellbar sein. Alle Gäste kämen ausschließlich, um eine Wasserpfeife zu rauchen und sich dabei in geselliger Runde anderer Wasserpfeifenraucher zu unterhalten. Folglich werde ihre Berufsfreiheit massiv beeinträchtigt. Auch hätten sie die Wasserpfeifen zu einem insgesamt erheblichen Preis gerade erst neu erworben. Sie würden nunmehr wertlos. Die Shisha Café GbR sowie A und B selbst erheben daraufhin am Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Zur Begründung führen sie aus: Der Landtag des Saarlandes sei gar nicht kompetent, ein solches Gesetz zu erlassen, weil eine Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers für den Gesundheits- und Arbeitsschutz bestehe. Das Gesetz habe ferner keine Mehrheit gefunden, da insgesamt 26 Abgeordnete nicht für es gestimmt hätten. Sie rügen ferner die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14. Darüber hinaus meinen sie, auch der Gleichheitssatz sei verletzt, weil nur im Saarland, nicht aber in Rheinland-Pfalz keine Shisha-Cafés mehr betrieben werden könnten. Schließlich werde ihnen, A und B, als französischen Staatsbürgern auch die Niederlassung in der Bundesrepublik Deutschland erschwert, sodass ganz gewiss auch Bestimmungen des AEUV verletzt seien.

2 2 Die beteiligte Regierung des Saarlandes hält die Verfassungsbeschwerde aus mehreren Gründen schon für unzulässig: Saarländisches Landesrecht sei durch den Verfassungsgerichtshof des Saarlandes, der schon über verfassungsrechtliche Erfahrungen mit Shisha-Cafés verfüge, und nicht durch das Bundesverfassungsgericht auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Daher sei auch der Rechtsweg nicht erschöpft, bevor das Bundesverfassungsgericht angerufen werde. A, B und die GbR seien auch noch gar nicht betroffen von dem Gesetz, weil noch keine Behörde eingeschritten sei. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne keine Verfassungsbeschwerde erheben. A und B als französische Staatsbürger könnten sich nicht auf Art. 12 GG berufen. Darüber hinaus rechtfertigten überwiegende Gründe des Gemeinwohls die Rauchverbote. Wie wird das BVerfG entscheiden? 2

3 3 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Gliederungsvorschlag und Skizzen zu einer Lösung Die Shisha-Café Gesellschaft bürgerlichen Rechts UNI-NII.040 (SS 13) Probleme des Falles: Rechtssatzverfassungsbeschwerde Zuständigkeit, wenn eine Überprüfung von Landesrecht durch das Bundesverfassungsgericht Gesetzgebungskompetenzen für den Nichtraucherschutz Beschlussfähigkeit eines Parlaments Art. 12 GG Art. 14 GG Art. 3 GG Zu lesen: BVerfG NJW 208, 2409 A. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde I. Eröffnung des Verfassungsrechtsweges Der Verfassungsrechtsweg ist nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, 13 Nr. 8 a, 90 ff. BVerfG eröffnet. II. Beschwerdefähigkeit A und B sind beschwerdefähig, weil sie Träger von Grundrechten sein können. Fraglich ist, ob das auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt. Das richtet sich nach Art. 19 Abs. 3 GG. Danach gelten die Grundrechte allerdings auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Die Bearbeitung muss sich mit der Frage auseinandersetzen, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts keine juristische Person ist. Sie wird allerdings als teilrechtsfähig im Bürgerlichen Recht anerkannt. Auch die Grundrechtsberechtigung teilrechtsfähiger Organisationen wird von der Rechtsprechung jedenfalls dort anerkannt, wo sie sich auf für den Wirtschaftsverkehr relevante Grundrechte wie hier die Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG berufen. III. Beschwerdegegenstand Beschwerdegegenstand ist jeder Akt öffentlicher Gewalt. Dabei beschränkt sich die Jurisdiktionskompetenz des BVerfG nicht auf Akte der Bundesgewalt. Daher kann selbstverständlich auch ein Landesgesetz mit der Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht angegriffen werden. 3

4 4 IV. Beschwerdebefugnis A, B und die GbR müssen geltend machen können, durch das NRSchG in einem ihrer Grundrechte verletzt zu sein. Das muss gegenwärtig unmittelbar und selbst der Fall sein. Da das NRSchG ihnen ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens das Betreiben des Shisha- Cafés verbietet, ist das der Fall. Von den Beschwerdeführern kann nicht verlangt werden, zunächst gegen das Gesetz zu verstoßen und sodann ein Ordnungswidrigkeitsverfahren abzuwarten. Mit der Rüge, die Niederlassungsfreiheit des AEUV werde verletzt, werden sie indessen keinen Erfolg haben, weil der AEUV nicht zum Prüfungsmaßstab des BVerfG gehört. V. Erschöpfung des Rechtswegs Gegen ein Gesetz ist ein Rechtsweg nicht statthaft. Die denkbare Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof des Saarlandes ist kein Rechtsweg im Sinne des Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG, 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. VI. Beschwerdefrist Die Frist des 93 Abs. 2 BVerfGG ist gewahrt. B. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn A, B und/oder die GbR in einem ihrer Grundrechte durch das NRSchG verletzt sind. I. Verletzung der Berufsfreiheit 1. Berührung des Schutzbereichs Durch das NRSchG muss in den Schutzbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen worden sein. a) Personeller Anwendungsbereich Während die GbR unschwer als Träger des Grundrechts der Berufsfreiheit betrachtet werden kann, bedarf es für A und B, die beide französische Staatsangehörige sind, einer näheren Untersuchung. Das GG selbst gewährt die Berufsfreiheit als Deutschengrundrecht. Daraus könnte folgen, dass sich französische Staatsangehörige auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht berufen können. Dazu werden in der Rechtslehre 4

5 5 unterschiedliche Auffassungen vertreten, mit denen sich die Bearbeitung kurz auseinandersetzen muss. Eine sehr traditionelle Auffassung gewährt Ausländern konsequent nur den Schutz ihrer beruflichen Betätigung über Art. 2 Abs. 1. Eine zweite Auffassung gewährt ihnen den Schutz über Art. 2 Abs. 1, verlangt aber, dass im Hinblick auf die Diskriminierungsverbote des AEUV nur unter denselben rechtlichen Voraussetzungen in die (berufliche) Handlungsfreiheit der Betroffenen eingegriffen werden darf, unter denen dies auch Deutschen gegenüber der Fall ist. Eine dritte Auffassung stellt im Hinblick auf die Diskriminierungsverbote des AEUV Ausländern den Deutschen auch grundrechtlich gleich. Lediglich die erste Auffassung kann mit guten Gründen nicht mehr vertreten werden. Die Bearbeitung sollte sich also für eine der beiden weiteren Auffassungen entscheiden und sodann entweder im Rahmen der Prüfung des Art. 12 Abs. 1 GG oder im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 nach den Maßstäben der Beschränkungen von Eingriffen in die Berufsfreiheit auch die Begründetheit der Verfassungsbeschwerden von A und B prüfen. b) Sachlicher Anwendungsbereich Zur Berufsfreiheit gehört nicht nur die Freiheit, überhaupt einen Beruf zu ergreifen oder darauf zu verzichten, sondern auch Form, Mittel, Umfang und Ausgestaltung der Tätigkeit frei zu wählen, das Recht, Art und Qualität der angebotenen Güter und Dienstleistungen selbst festzulegen und damit auch den Kreis der angesprochenen Interessenten selbst zu bestimmen. Dadurch, dass den eine Gaststätte mit Wasserpfeifenangebot betreibenden Beschwerdeführern untersagt wird, in ihrer Gaststätte das Rauchen zu gestatten, wird folglich in diese Berufsausübung eingegriffen. 2. Eingriff Das Gesetz verbietet eine bestimmte Form des Betreibens einer Gaststätte und enthält damit einen finalen Eingriff. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Formelle Rechtfertigungsvoraussetzungen Voraussetzung dieser Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit ist das Vorliegen eines Gesetzes, auf das sich der Eingriff stützt. Dieses Gesetz muss auch in formeller Hinsicht verfassungsgemäß sein. (1) Gesetzgebungskompetenz 5

6 6 Die Bearbeitung muss sich mit den unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen zur Regelung des Nichtraucherschutzes Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten), Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (Recht der Gifte), Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG (Recht der Genussmittel) befassen und erkennen, dass das Rauchverbot darunter nicht fällt. Sie sollte sodann sehen, dass nach Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG das Recht der Wirtschaft zur Gesetzgebungskomptenz des Bundes gehört, jedoch ohne das Recht der Gaststätten. Die Bearbeitung muss sich folglich mit der Frage auseinandersetzen, was der Schwerpunkt der gesetzgeberischen Regelung ist: Das ist eindeutig die konkrete Ausgestaltung des Betreibens einer Gaststätte. (2) Ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren Die Bearbeitung muss Art. 74 Abs. 2 SVerf entdecken, wonach zu einem Beschluss des Landtags die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. Insoweit fragt sich folglich, was unter den abgegebenen Stimmen zu verstehen ist. Das ergibt sich aus 66 Abs. 1 Halbsatz 2 LtG. Danach werden wie es dem traditionellen Parlamentsrecht entspricht Enthaltungen und ungültige Stimmen bei der Ermittlung der Mehrheit nicht berücksichtigt. Das Gesetz hat folglich eine Mehrheit gefunden. b) Materielle Rechtfertigungsvoraussetzungen Die Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsfreiheit folgt in materieller Hinsicht aus einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Bearbeitung muss erkennen, dass das gesetzgeberische Anliegen eines möglichst umfassenden Schutzes vor dem Passivrauchen ein legitimes Gemeinwohlziel ist. Sie muss sehen, dass es eine geeignete Maßnahme zur Erreichung dieses Zieles ist, und dass es eine gleich wirksame mildere Maßnahme nicht gibt. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne muss dann erkennen, dass es sich zwar um eine Regelung der Berufsausübung handelt, in Bezug gerade auf die Betreiber von Shisha-Cafés jedoch um eine Berufsausübungsregelung mit Berufswahl beschränkender Wirkung (auch wenn nicht der Beruf eines Gastwirts sondern eine Berufsmodalität betroffen ist), weil letztlich das Betreiben von Shisha-Cafés geschlossen wird. Das bedeutet, dass das Gesetz nur gerechtfertigt ist, wenn es dem Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes vor einer nachweisbaren oder höchst wahrscheinlichen schweren Gefahr geboten ist. Zu diesen überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern gehört die Volksgesundheit. Die Bearbeitung muss allerdings erkennen, dass nicht das Rauchen von Shishapfeifen sondern das Betreiben von solchen Cafés untersagt wird. Sie muss sich also damit auseinandersetzen, ob der Gesetzgeber, wenn er ein Gemeinschaftsgut schützen will, zur Konsequenz verpflichtet ist. Das mag grundsätzlich der Fall sein. Jedoch darf der Gesetzgeber den von ihm beabsichtigten Gesundheitsschutz auch schrittweise anstreben. 6

7 7 Die Bearbeitung muss sich ferner mit der Frage auseinandersetzen, dass Nichtraucher nicht zwingend eines Gaststätte aufsuchen müssen, ihr Schutz also gesundheitlichen Gefahren dient, denen sie sich sehenden Auges freiwillig unterwerfen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verweist insoweit darauf hin, dass es keine ausreichenden Möglichkeiten für Nichtraucher gibt, in Gaststätten rauchfreie Räume zu finden, sie sich also vor der mit einem Gaststättenbesuch einhergehenden Tabakexposition nur durch den vollständigen Verzicht auf diese Teilnahme am gesellschaftlichen Leben schützen können. Das gilt allerdings gerade im Falle der Wasserpfeifenlokale nur sehr eingeschränkt. Die Bearbeitung muss ferner die Frage stellen, ob es sich, um den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren, nicht um eine ausgleichspflichtige Beschränkung der Berufswahl handelt, Verfassungsmäßigkeit also nur bei Anordnung einer Entschädigung für vorhandene Shisha-Café-Betreiber zu erzielen ist. II. Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG Die Bearbeitung muss sich mit dem Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG auseinandersetzen. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ist unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eröffnet, weil es sich bei dem Gesetz um einen final gegen den Gewerbebetrieb gerichteten und seinen Bestand als solchen gefährdenden Eingriff handelt. Daher spricht viel dafür, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG parallel anzuwenden. Die Voraussetzungen der Rechtfertigung des Eingriffs sind allerdings im Ergebnis die gleichen. Auch insoweit würde sich die Frage der ausgleichpflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung stellen. III. Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG Die Bearbeitung muss erkennen, dass der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG nicht berührt ist, weil Art. 3 Abs. 1 GG nur im Bereich desselben Gesetzgebers gilt. 7

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