Der Geschäftsführerdienstvertrag im Delta zwischen Vertrags-, Satzungsund Gesellschaftsrecht

Transkript

1 Hoß/Burmester, Handbuch der Managerverträge, 2000; Werner, Zur Hinauskündigung von Gesellschaftergeschäftsführern, WM 2006, 213; Zimmermann, Prüfung der Angemessenheit der Vergütung von (Gesellschafter-)Geschäftsführern in kleineren GmbHs, GmbHR 2002, 353; Zirnbauer, Das reanimierte Arbeitsverhältnis des Organvertreters, in: Bauer (Hrsg.), Festschrift zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2006, S Der Geschäftsführerdienstvertrag im Delta zwischen Vertrags-, Satzungsund Gesellschaftsrecht a) aa) Doppelrechtsbeziehung des Geschäftsführers zur Gesellschaft Trennungstheorie Der GmbH-Geschäftsführer steht zur Gesellschaft in einer Doppelstellung. 1 Die satzungsmäßigen und GmbH-gesetzlichen Rechte und Pflichten erwirbt er durch seine Organstellung, die mangels abweichender Satzungsbestimmungen nach 45 Abs. 2 GmbHG durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgrund deren Zuständigkeit nach 46 Nr. 5 GmbHG entstehen. 2 Der körperschaftlichen Stellung des Geschäftsführers liegt gleichzeitig ein schuldrechtliches Dienstverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer zugrunde. 3 Obwohl es auf den ersten Blick denkbar erscheint, das intern zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehende Rechtsverhältnis als Annex zur Bestellung zum Organ zu betrachten und es daher im Bestellungsbeschluss zu regeln, folgen die Gesellschaftsrechtslehre und die Rechtsprechung diesem Ansatz nicht, sondern weisen einem vertraglichen Regelungswerk zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ein eigenständiges schuldrechtliches Verhältnis zu (Trennungstheorie). 4 Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Ebenen ergibt sich auch schon aus dem Wortlaut des 38 Abs. 1 GmbHG, nach welchem die Bestellung des Geschäftsführers zwar jederzeit widerruflich ist, dies allerdings etwaige vertragliche Entschädigungsansprüche unberührt lässt. 5 bb) (1) Organstellung Funktion des Geschäftsführers Die GmbH ist eine juristische Person gemäß 13 GmbHG und kann am Rechtsverkehr weitgehend wie eine natürliche Person teilhaben, so dass ihr alle Rechte und Rechtsstellungen offenstehen, die nicht die menschliche Natur ihres Trägers voraussetzen. 6 Um handlungsfähig zu sein, benötigen juristische Personen Organe, durch die sie am Rechtsleben teilnehmen. 7 Zu den zwingend vorgesehenen Organen einer GmbH zählt nach 6 GmbHG der Geschäftsführer, der für die Gesellschaft nach außen auftritt. 8 Er ist zu diesem Zweck nach 35 Abs. 1 GmbHG mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattet. Er vertritt die Gesellschaft im gesamten Rechts- und Geschäftsverkehr und hat gegenüber den Mitarbeitern der Gesellschaft die Stellung des weisungsbefugten Arbeitgebers für die GmbH. 9 Daneben erfüllt der Geschäftsführer die Pflichten der GmbH gegenüber ihren Vertragspartnern, Gläubigern und Schuldnern, und auch gegenüber Hümmerich, NJW 1995, H/S-Reiserer, Das arbeitsrechtliche Mandat, 4 Rn 1. 3 Zum Sonderfall des Drittanstellungsverhältnisses siehe 2 Rn 25 ff. 4 Michalski/Lenz, GmbHG, 35 Rn 19; differenzierend: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 35 Rn 209 mwn. 5 Goette, Die GmbH, 8 Rn 3. 6 Palandt/Heinrichs, Einf. v. 21 BGB Rn 8. 7 Palandt/Heinrichs, Einf. v. 21 BGB Rn 8. 8 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, 13 Rn 4. 9 Weber/Hoß/Burmester, Handbuch der Managerverträge, Teil 1 Rn 9. Reufels 1289

2 2 Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern der öffentlichen Hand, vor allem in Hinblick auf die steuerlichen Pflichten. 10 Eine Beschränkung der aus der Organstellung resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht ist mit Wirkung gegenüber Dritten ausgeschlossen. Allein im Verhältnis zur Gesellschaft ist der Geschäftsführer gemäß 37 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die durch den Gesellschaftsvertrag oder, sofern dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Entsprechendes gilt auch für stellvertretende Geschäftsführer, auf die nach 44 GmbHG die für Geschäftsführer bestehenden Vorschriften Anwendung finden und die sich damit nicht in ihrer rechtlichen Stellung, sondern im Wesentlichen in ihrer Bezeichnung vom Geschäftsführer unterscheiden. 11 Die GmbH muss bereits vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung einen Geschäftsführer haben, da nur dieser berechtigt ist, gemäß 78 GmbHG die Gründung der GmbH zum Handelsregister anzumelden (2) Begründung der Organstellung Seine Organstellung erlangt der Geschäftsführer aufgrund seiner Bestellung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit nach 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. 13 Dieser zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss bedarf der Schriftform und ist bei der Anmeldung zum Handelsregister sowohl im Original als auch in beglaubigter Abschrift vorzulegen. 14 Bei einer mitbestimmten GmbH dagegen obliegt die Kompetenz zur Bestellung des Geschäftsführers dem Aufsichtsrat. 15 Die Bestellung ist kein vertraglicher, sondern ein körperschaftlicher Akt. Dennoch bedarf die Erlangung der Organstellung einer Annahmeerklärung durch den Geschäftsführer, 16 die formlos möglich ist und auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann. Die Bestellung kann auch unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen werden. Sieht der Bestellungsakt vor, dass das Amt endet, wenn der Geschäftsführer ab einem bestimmten Zeitpunkt der GmbH nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt, so verliert der Geschäftsführer automatisch sein Amt, wenn er zu dem genannten Zeitpunkt diese Voraussetzung nicht erfüllt, etwa weil er außerdem einer weiteren Tätigkeit nachgeht. 17 In zeitlicher Hinsicht kann die Bestellung sowohl unbefristet als auch auf eine Amtsperiode befristet vorgenommen werden, 18 wobei sich im Falle der mitbestimmten GmbH aus der Verweisung der Mitbestimmungsgesetze in 84 AktG ergibt, dass die Geschäftsführerbestellung notwendigerweise auf die Dauer von fünf Jahren begrenzt ist. 19 (3) Beendigung der Organstellung Der Geschäftsführer verliert seine Organstellung durch Abberufung nach 38 GmbHG, die wie die Bestellung ein körperschaftlicher Akt ist und durch mehrheitlich gefassten Gesellschafterbeschluss erfolgen kann. Grundsätzlich fällt die Abberufung als actus contrarius zur Bestellung in den Zuständigkeitsbereich des für die Bestellung zuständigen Organs, so dass dies bei der mitbestimmten GmbH ebenfalls Aufgabe des Aufsichtsrates ist. 20 Anders als bei der Bestellung bedarf es bei der Abberufung keiner wie auch immer gearteten Einverständniserklärung durch den Geschäftsführer. Nach 38 Abs. 2 GmbHG kann die Wirksamkeit des Widerrufs der Be- 10 Weber/Hoß/Burmester, Handbuch der Managerverträge, Teil 1 Rn 9; H/S-Reiserer, Das arbeitsrechtliche Mandat, 4 Rn Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 44 Rn Reiserer/Heß-Emmerich, Der GmbH-Geschäftsführer, S Scholz/Schneider, GmbHG, 6 Rn Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, 3 Rn Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, 15 Rn Hachenburg/Mertens, GmbHG, 35 Rn BGH II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46 = WM 2005, Hümmerich, NomosFormulare Arbeitsrecht, 1 Rn Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 6 Rn Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, 4 Rn 13 f Reufels

3 stellung davon abhängig gemacht werden, dass ein wichtiger Grund, etwa eine grobe Pflichtverletzung, für die Abberufung vorliegt. Mit der Abberufung werden die durch Bestellung dem Geschäftsführer gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Kompetenzen wieder entzogen. 21 Die Kompetenzen entfallen ebenfalls, wenn die Organstellung durch Amtsniederlegung, Eintritt der auflösenden Bedingung oder durch Ablauf der im Bestellungsbeschluss festgelegten Amtszeit erlischt. Wird die GmbH geschäftsführerlos, beeinträchtigt dies zwar nicht ihren Bestand als juristische Person, macht sie allerdings bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers im Rechtsverkehr handlungsunfähig, so dass sie beispielsweise weder Rechte geltend machen noch von Gläubigern verklagt werden kann. 22 (4) Eintragungspflicht Die Eintragung der Bestellung als Geschäftsführer ins Handelsregister ist nach 10 Abs. 1 HGB verpflichtend. Sie hat aber lediglich deklaratorischen Charakter. Die Organstellung wird also durch das Fehlen der Eintragung nicht beeinträchtigt und auch die Vertretungsmacht ist nicht eingeschränkt, solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist. Rechtsfolgen zeitigt das Fehlen der Eintragung ausschließlich über 15 HGB ( 39 GmbHG; 10 GmbHG). 23 So kann sich beispielsweise eine Gesellschaft aufgrund des aus 15 Abs. 1 HGB folgenden öffentlichen Glaubens des Handelsregisters für den allgemeinen Rechtsverkehr gegenüber Dritten nicht auf die wirksame Abberufung des Geschäftsführers stützen, wenn die Abberufung nicht ins Handelsregister eingetragen wurde. 24 cc) (1) Dienstverhältnis Rechtsnatur Neben der Stellung des Geschäftsführers als obligatorischem Organ der GmbH werden intern regelmäßig die Bedingungen für das Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer durch Vertrag geregelt. Dieser Vertrag ist nach hm ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungselementen nach 611, 675 BGB, gerichtet auf einen grundsätzlich den 320 ff BGB unterliegenden Austausch von Leistungen. 25 Da kein Formzwang besteht, ist auch ein mündlicher oder sogar konkludenter Vertragsschluss möglich. 26 Nur ausnahmsweise handelt es sich bei dem Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis um ein Auftragsverhältnis nach 663 ff BGB, nämlich dann, wenn der Geschäftsführer beispielsweise ausschließlich zu karitativen Zwecken, ohne Vergütung für die Gesellschaft, tätig wird. 27 Dies wird in der Regel nur bei Gesellschafter-Geschäftsführern der Fall sein, die maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind. 28 Heben die Parteien einen Dienstvertrag eines Geschäftsführers in den Räumen der Firma (hier einer Handwerkskammer) auf, schließen die Parteien nach Ansicht des OLG Karlsruhe 29 kein Haustürgeschäft, da der Arbeitsplatz keinen spezifisch ungewöhnlichen Ort für solche Verträge darstelle. (2) Eigenständigkeit des Dienstverhältnisses Das interne Dienstverhältnis ist von der Bestellung zum Organ zu trennen. Aus der heute anerkannten Trennungstheorie ergibt sich, dass Dienstvertragsbeziehung und Organstellung jeweils Reufels, ArbRB 2002, Reiserer/Heß-Emmerich, Der GmbH-Geschäftsführer, S. 19 f. 23 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 46 Rn Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 39 Rn BGH II ZR 206/87, WM 1988, 298; BGH II ZR 126/52, BGHZ 10, BGH ZR 213/95, NJW-RR 1997, Beck sches GmbH-Handbuch/Axhausen, 5 Rn 25; Hachenburg/Mertens, GmbHG, 35 Rn Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, 1 Rn OLG Karlsruhe U 34/03, NZA-RR 2005, 186. Reufels 1291

4 2 Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern 8 einem selbständigen Schicksal folgen. 30 Beide Rechtsverhältnisse sind daher getrennt voneinander zu behandeln, wenngleich Verknüpfungen über Koppelungsklauseln eintreten können. 31 Die Auswirkungen werden insbesondere bei der Beendigung des Geschäftsführeramtes offensichtlich. Der Geschäftsführer kann aus seiner Organstellung gemäß 38 GmbHG vorbehaltlich einer abweichenden Regelung in der Satzung jederzeit abberufen werden. Die Beendigung seines Dienstverhältnisses hingegen richtet sich nach den vertraglich vereinbarten oder wenn solche nicht vorliegen nach den für Dienstverträge vorgesehenen gesetzlichen Kündigungsregelungen. Der Dienstvertrag des Geschäftsführers dient häufig dazu, eine rechtliche Verbindung zwischen Organstellung und Dienstverhältnis herzustellen. Der enge Bezug zwischen der Organstellung und dem Dienstvertrag wird dadurch deutlich, dass der Geschäftsführer als Organ Tätigkeiten ausübt, die zugleich die Erfüllung seiner im Dienstvertrag vereinbarten Aufgaben bedeuten. Umgekehrt werden im Dienstvertrag Pflichten aufgestellt, die bereits in den aus der Organstellung resultierenden Pflichtenkreis fallen. Die Gesellschaft hat aufgrund des Gleichlaufs organschaftlicher und dienstvertraglicher Aufgaben bei Schlechterfüllung durch den Geschäftsführer ein Interesse, dass bei Abberufung gleichzeitig das Dienstverhältnis endet. Die rechtlich getrennte Behandlung beider Rechtsverhältnisse erschwert allerdings die rechtliche Durchsetzbarkeit dieses Gesellschafterinteresses. Nur durch die Aufnahme rechtlich umstrittener Vereinbarungen im Dienstvertrag (sog. Koppelungsklauseln) können die aus der Trennungstheorie resultierenden Folgen überwunden werden. Koppelungsklauseln dienen entgegen dem grundsätzlichen Trennungsprinzip dem zeitlichen Gleichlauf zwischen Organstellung und vertraglicher Anstellung und sind zumindest im Bereich von unbefristeten Geschäftsführerdienstverträgen mittlerweile als zulässig anerkannt b) aa) (1) Arbeitsrechtliche Schnittmengen Geschäftsführer als Arbeitnehmer Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Regelungen? Da dem körperschaftlichen Akt der Bestellung zum Geschäftsführer ein als Dienstvertrag einzuordnendes Schuldverhältnis zugrunde liegt, stellt sich die Frage, inwieweit die Regelungen des Arbeitsrechts auf den GmbH-Geschäftsführer übertragen werden können. Anders als Vorstände von Aktiengesellschaften unterliegen GmbH-Geschäftsführer gemäß 37 GmbHG den Weisungen der Gesellschaft, die auch tatsächlich in vielen Fällen dem Geschäftsführer nur einen sehr engen eigenen Entscheidungsspielraum belassen. Einer umfassenden Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer steht jedoch in den meisten Fällen die Stellung als Organ der Gesellschaft entgegen. Allerdings schließen sich Geschäftsführerstatus und Arbeitnehmereigenschaft nicht grundsätzlich aus, so dass es in Ausnahmefällen, wie bei der Mehrfachgeschäftsführung, zumindest denkbar erscheint, einzelne Mitglieder der Geschäftsführung als Arbeitnehmer anzusehen, soweit sie einer weitergehenden Weisungsgebundenheit auch bezüglich der Umstände ihrer Leistungserbringung unterliegen. 33 Auch das BAG hält dies in Einzelfällen für möglich, in denen der Geschäftsführer aufgrund des Anstellungsvertrages keinerlei Rechte im Innenverhältnis habe. 34 Demnach dient diese Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft vielmehr der Verhinderung der missbräuchlichen Bestellung eines Angestellten zum Geschäftsführer, um diesem 30 Michalski/Lenz, GmbHG, 35 Rn 107; differenzierend: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 35 Rn BGH II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; BGH II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800; Scholz/Schneider, GmbHG, 35 Rn 150; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281; Hümmerich, NJW 1995, 1177; Nägele, BB 2001, Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129; BGH ZR 27/98, NJW 1999, Reufels, ArbRB 2002, BAG AZR 664/98, NJW 1999, Reufels

5 seine Arbeitnehmerrechte vorzuenthalten. 35 Allerdings hat das BAG durch den Ausschluss der Rechtswegzuweisung an die Arbeitsgerichte für vertretungsberechtigte Organe juristischer Personen in 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nur selten die Gelegenheit, diese Möglichkeit in Entscheidungen umzusetzen, so dass in erster Linie die ordentlichen Gerichte zuständig sind und somit die ablehnende Haltung des BGH zu dieser Frage in erster Linie zu beachten ist. 36 Gegen eine umfassende Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft spricht auch zumeist schon, dass der Geschäftsführer die jeweilige juristische Person als Arbeitgeber repräsentiert und häufig in einer Interessenkollision zur Arbeitnehmerschaft steht. 37 Vielmehr ist im Regelfall daher im Hinblick auf die einzelnen arbeitsrechtlichen Normen zu überprüfen, ob es das Anstellungsverhältnis erfordert und die Organstellung nicht verbietet, Bestimmungen aus dem Recht der abhängigen Arbeitnehmer auch auf den GmbH-Geschäftsführer entsprechend anzuwenden. 38 Die Anwendung arbeitnehmerschützender Vorschriften erscheint dann erforderlich, wenn das Bedürfnis der Sicherung der persönlichen oder wirtschaftlichen Existenz des Geschäftsführers höher anzusiedeln ist als die Stellung als Unternehmensleiter. 39 (2) Organstellung als Ausschlussgrund Aufgrund seiner Organstellung kann sich der GmbH-Geschäftsführer nach 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht auf die Regelungen des Ersten Abschnittes des Kündigungsschutzgesetzes berufen. Auch in Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis sind die Arbeitsgerichte nicht zuständig, weil Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person gemäß 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer gelten. 40 Auch aus diesem Grund scheitert für den Geschäftsführer eine Anwendbarkeit der Kündigungsschutzvorschriften, da 4 KSchG ersichtlich davon ausgeht, dass vor den Arbeitsgerichten nur zu deren Anrufung berechtigte Arbeitnehmer die Unwirksamkeit einer Kündigung nach dem KSchG geltend machen können. 41 Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann sich allerdings dann ergeben, wenn die Rechte nicht dem der Bestellung zugrunde liegenden Schuldverhältnis, sondern einem anderen Rechtsverhältnis entnommen werden. Diese Fallkonstellation kann eintreten, wenn der Organvertreter Rechte aus einem schon vor Abschluss des Anstellungsvertrages begründeten und angeblich weiter bestehenden Arbeitsverhältnis herleitet oder wenn er Rechte mit der Begründung geltend macht, nach Abberufung habe sich das nicht gekündigte und fortgesetzte Anstellungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt. 42 Auch wenn der vertretungsberechtigte Geschäftsführer den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit der Muttergesellschaft geschlossen hat, sind nicht die Arbeitsgerichte zuständig und ist der Geschäftsführer nicht etwa Arbeitnehmer. 43 In insolvenzrechtlicher Hinsicht kann dagegen selbst ein Gesellschafter-Geschäftsführer Arbeitnehmer sein, dann nämlich, wenn der Geschäftsführer Insolvenzgeld gemäß 183 Abs. 1 Nr. 1 SGB III geltend macht 44 und nur Minderheitsgesellschafter war. 613 a BGB ist nicht entsprechend auf Organe juristischer Personen anwendbar Schrader/Schubert, BB , Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, 1 Rn Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, 15 Rn BAG AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, BAG AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, BAG AZB 22/98, NZA 1999, BGH II ZR 267/05, NJW-RR 2007, BAG AZB 22/98, NZA 1999, BAG AZB 79/02, ZIP 2003, 1722 = GmbHR 2003, 1208; LAG Hamm Ta 172/04, ZIP 2004, LSG Baden-Württemberg L 3 AL 1416/05, ZIP 2006, BAG AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, 552. Reufels 1293

6 Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern (3) Anwendung arbeitnehmerschützender Normen Ansonsten hängt es maßgeblich von dem Umfang der Beteiligung des Geschäftsführers an dem Unternehmen, der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sowie dem Inhalt des Anstellungsvertrages ab, ob der Geschäftsführer als konkreter Prinzipal oder als arbeitnehmergleiche Person einzuordnen ist, der sich auf arbeitnehmerschützende Normen berufen kann. 46 Als Unternehmer ist der Geschäftsführer zumindest dann einzustufen, wenn er zugleich Gesellschafter ist und über mehr als 50 % der Geschäftsanteile der GmbH verfügt. Dagegen kann dem Geschäftsführer ohne oder nur mit geringer Gesellschaftsbeteiligung entsprechend den Regelungen für Arbeitnehmer auch ein Zeugnisanspruch 47 oder ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zustehen. 48 Auch insolvenzrechtlich können Geschäftsführer einer GmbH ohne Kapitalbeteiligung als Arbeitnehmer behandelt werden. 49 Der Fremdgeschäftsführer kann sich ebenfalls auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, soweit die Gesellschaft beispielsweise Leistungen an Mitgeschäftsführer oder vergleichbare leitende Angestellte gewährt. 50 Dagegen sind die Kündigungsfristen des 622 Abs. 1 BGB nach der Angleichung der Fristen für Arbeiter und Angestellten zum nicht mehr entsprechend auf Geschäftsführer anwendbar, da es nach der Gesetzesreform an der notwendigen Regelungslücke mangelt. Vielmehr richten sich die gesetzlichen Kündigungsfristen nach 621 Nr. 3 BGB. 51 Ebenso scheidet eine entsprechende Anwendung von Vorschriften des Arbeitnehmererfindungsgesetzes (ArbEG) 52 und des Bundesurlaubgesetzes (BUrlG) 53 aus. Ob Minderheitsgesellschafter dem Unternehmer oder der arbeitnehmerähnlichen Person näher stehen, hängt maßgeblich vom Grad der tatsächlichen Leitungsmacht ab. Im Bereich des Betriebsrentenrechts werden Minderheitsgesellschafter dann als Unternehmer eingeordnet, wenn sie zusammen mit anderen, ebenfalls mit Leitungsmacht ausgestatteten Gesellschaftern über die Anteilsmehrheit verfügen. 54 In ähnlicher Weise wird der Kreis der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten gemäß 7 SGB IV bestimmt. bb) (1) Sonderkonstellationen Fremdgeschäftsführer mit ruhendem Arbeitsverhältnis Praxis und Rechtsprechung haben sich häufig mit der Problematik auseinander zu setzen, was mit dem Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers geschieht, der im Rahmen eines beruflichen Aufstiegs innerhalb seines Betriebes zum Geschäftsführer bestellt wird. Hier sind im Ergebnis zwei Varianten denkbar: 1. Der Arbeitsvertrag ruht während der Geschäftsführertätigkeit und lebt nach der Abberufung wieder auf. 2. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis wird im Zusammenhang mit der Begründung des Geschäftsführervertrages beendet. 55 Das BAG hat in zwei Urteilen aus den Jahren und zunächst entschieden, dass bei der Bestellung zum Geschäftsführer unter Beibehaltung der bisherigen Vertragsbedingungen von 46 BGH IX ZR 39/02, NZA 2003, BGH II ZR 64/67, BGHZ 49, 30 = NJW 1968, BGH II ZR 201/61, NJW 1963, BGH IX ZR 39/02, NZA 2003, BGH II ZR 122/89, DB 1990, AA OLG Düsseldorf U 35/03, NZG 2004, 478; zur Rechtslage bis zum : BGH II ZR 92/80, NJW 1981, BGH X ZR 58/88, WM 1990, OLG Düsseldorf U 119/99, NZG 2000, BAG AZR 769/98, NZA 2001, Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, BAG AZR 330/84, NZA 1986, BAG AZR 336/86, NZA 1987, Reufels

7 einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auszugehen sei. Es begründete seine Auffassung damit, dass bei Fehlen einer Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Arbeitnehmer den Bestandsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz aufgeben wolle. Daraus folge, dass das ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis für die Dauer der Bestellung des Angestellten zum Geschäftsführer als so genanntes ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehe und dem Geschäftsführer der gesetzliche Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers erhalten bleibe. 58 Anderes sollte gelten, wenn zwar aus Anlass der Bestellung zum Geschäftsführer nicht ein neuer Anstellungsvertrag förmlich geschlossen wurde, jedoch eine Verbesserung der materiellen Konditionen gegenüber dem bisherigen Arbeitsverhältnis in einem solchen Maße erfolgt sei, dass hierin ein so genannter Risikoausgleich für den Verlust des gesetzlichen Kündigungsschutzes zu sehen sei. Das BAG ging für diesen Fall auch schon in der Vergangenheit von einer konkludenten Aufhebung des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses aus. 59 Nicht ausreichend als Indizien waren für das BAG bloße Vergünstigungen durch die private Nutzung eines Dienstwagens oder die Übernahme von Kosten des privaten Telefonanschlusses. 60 Mit Urteil vom leitete das BAG eine Rechtsprechungswende 62 ein. Der Senat entschied, dass immer dann, wenn ein in leitender Position beschäftigter Arbeitnehmer zum Geschäftsführer einer neu gegründeten GmbH bestellt wird, die wesentliche Teilaufgaben des Betriebes seines bisherigen Arbeitgebers übernommen habe, im Zweifel mit Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages das bisherige Arbeitsverhältnis aufgehoben sei. Auch bei einer nur geringen Anhebung der Bezüge des Geschäftsführers gegenüber dem früheren Gehalt spreche in solchen Konstellationen mangels weiterer Anhaltspunkte eine Vermutung dafür, dass nach dem Willen der Parteien neben dem Geschäftsführerdienstvertrag mit der neuen GmbH nicht noch ein Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber ruhend fortbestehen solle. 63 Dem Arbeitnehmer müsse im Regelfall klar sein, dass er mit Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages seinen Status als Arbeitnehmer und auch den damit verbundenen Bestandsschutz einbüße. 64 Die Rechtsprechung des BAG zur generell-konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages muss aus mehreren Gründen als nicht vollständig zu Ende gedacht angesehen werden. Das BAG hat übersehen, dass die Gesellschafterversammlung, die regelmäßig für den Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages zuständig ist, nicht auch befugt ist, den Aufhebungsvertrag über das Arbeitsverhältnis mit dem (bisherigen) Arbeitnehmer zu schließen. Selbst dann, wenn im Dienstvertrag eine Klausel enthalten ist, wonach mit Abschluss des Dienstvertrages das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet werde, bewirkt diese Aufhebungsabrede nicht zwingend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Es fehlt bereits an einer ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft. Die Gesellschafter und auch die Gesellschaftervertreter können eine Körperschaft rechtsgeschäftlich nicht als Arbeitgeber vertreten. 65 Der zwischen einem Arbeitnehmer und einer Gesellschaft geschlossene Arbeitsvertrag kann auf Seiten der Gesellschaft nur von dem für den Abschluss und die Aufhebung von Arbeitsverhältnissen Vertretungsbefugten beendet werden BAG AZR 336/86, NZA 1987, 845, BAG AZR 336/86, NZA 1987, 845, BAG AZR 336/86, NZA 1987, 845, BAG AZR 207/99, NZA 2000, Zirnbauer, in: Arbeitsgemeinschaft ArbR, FS zum 25-jährigen Bestehen, S. 553, BAG AZR 207/99, NZA 2000, 1013, 1015; selbst bei Wechsel in die Geschäftsführerstellung einer dritten Gesellschaft (Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG) geht das BAG für Wechselsachverhalte vor dem davon aus, dass das Arbeitsverhältnis konkludent zum Ruhen gebracht wurde (BAG AZR 614/04, NZA 2006, 366). 64 BAG AZR 592/05, NZA 2006, BGH I ZR 85/73, WM 1975, 249; BGH II ZR 210/56, BGHZ 26, 330. Reufels 1295

8 Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern Bei der GmbH ist der Vertretungsbefugte gemäß 35 GmbHG der Geschäftsführer oder ein an seine Stelle tretender Prokurist, Handlungsbevollmächtigter 66 oder ein Personalleiter. 67 Rechtsfolge der fehlenden Vertretungsmacht bei einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch die für die Geschäftsführerbestellung zuständigen Gesellschafter ist damit nicht, dass der Arbeitsvertrag des zum Geschäftsführer bestellten bisherigen Arbeitnehmers generell beendet ist und damit ruhend gestellt ist. 68 Vielmehr ist die Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsvertrages schwebend unwirksam. Für den Dienstvertrag insgesamt folgt daraus eine schwebende Teilunwirksamkeit nach 139 BGB. 69 Die Wirksamkeit wird durch nachträgliche Genehmigung eines anderen Geschäftsführers oder bei Befreiung von 181 BGB durch den neu berufenen Geschäftsführer selbst herbeigeführt. 70 Wenn aber bereits rechtsgeschäftlich durch eine Klausel im Dienstvertrag der ursprüngliche Arbeitsvertrag nicht zwischen den Vertragsschließenden eines Dienstvertrages aufgehoben werden kann, so kann erst recht keine konkludente Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit Abschluss eines Dienstvertrages als Geschäftsführer begründet werden. 71 Fehlt ein schriftlicher Aufhebungsvertrag, lebt das Arbeitsverhältnis auf. Aus diesem Grund sollte der Geschäftsführerdienstvertrag, der gleichzeitig den Arbeitsvertrag aufheben soll, zur Verhinderung von Zuständigkeitsproblemen nicht nur von den Gesellschaftern, sondern zumindest auch vom Geschäftsführer unterschrieben werden. 72 Seit der Neufassung des 623 BGB durch das Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetz vom mit Wirkung zum wurde die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag sowie die Befristung der Schriftform unterworfen. Ob im Wege einer teleologischen Reduktion, 74 durch Vertragsumwandlung vom bisherigen Arbeitsverhältnis zum neuen Geschäftsführerdienstverhältnis, 75 durch Übertragung der Andeutungstheorie 76 oder über eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen nach 242 BGB 77 versucht wird, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages zu konstruieren, kann dahinstehen. Am Wortlaut des 623 BGB führt kein Weg vorbei. 78 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung. 79 In seiner Entscheidung vom ließ der 2. Senat bereits erkennen, dass die bisherige Rechtsprechung des BAG im Lichte des 623 BGB neu zu bewerten sei. 80 Der einfachste Weg, das Arbeitsverhältnis aufzuheben, besteht in einem Aufhebungsvertrag, der von der hierzu befugten Geschäftsführung mit dem künftigen Geschäftsführer geschlossen wird. Der Aufhebungsvertrag kann auch unter die Bedingung gestellt werden, dass es zum Abschluss eines Dienstvertrages als GmbH-Geschäftsführer kommt. Wählen die Parteien eine integrierte, arbeitsrechtliche Aufhebungsklausel im Dienstvertrag des Geschäftsführers, besteht die Folge dieser Vereinbarung darin, dass sie schwebend unwirksam ist. Die Gesellschafter sind nicht zur Vertretung der Gesellschaft in arbeitsrechtlichen Angele- 66 BAG AZR 332/74, EzA 626 BGB nf Nr. 43 = DB 1976, BAG AZR 460/92, DB 1993, 541; BAG AZR 298/71, EzA 274 BGB Nr. 1 = NJW 1972, So aber Fischer, NJW 2003, 2417; Hahn, GmbHR 2004, 279; HWK/Kliemt, KSchG Anh. 9 Rn Palandt/Heinrichs, 139 BGB Rn AnwK-ArbR/Hümmerich, 623 BGB Rn LAG Bremen Ta 9/06, NZA-RR 2006, So auch: Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, BGBl. I 2000, S Krause, ZIP 2000, Henssler, RdA 1992, 289, Baeck/Hopfner, DB 2000, 1914; Kamanabrou, DB 2002, 146, Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 281, Haase, GmbHR 2004, Zirnbauer, in: Arbeitsgemeinschaft ArbR, FS zum 25-jährigen Bestehen, S. 553, BAG AZR 352/01, NZA 2003, Reufels

9 genheiten befugt. Kündigungsberechtigt sind üblicherweise gesetzliche oder satzungsmäßige Vertreter des Arbeitgebers, 81 Personalleiter 82 und im Einzelfall auch Personalsachbearbeiter. 83 Wer kündigungsberechtigt ist, ist auch befugt, einen Aufhebungsvertrag zu vereinbaren. Werden arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag und GmbH-Geschäftsführervertrag in eine Urkunde aufgenommen, leisten wegen des Aufhebungsvertrages keine vertretungsberechtigten Parteien ihre Unterschrift unter den Vertrag. Nach 139 Satz 2 BGB führt dieser Umstand nicht zur Gesamtnichtigkeit des Geschäftsführervertrages, sondern nur zur Unwirksamkeit der im Dienstvertrag enthaltenen arbeitsrechtlichen Aufhebungsvereinbarung, mit der Folge, dass insoweit das abgrenzbare Rechtsgeschäft schwebend unwirksam bleibt. Die entscheidende Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen dieses Rechtsgeschäft noch genehmigt werden kann. Nach richtiger Ansicht tritt nach Ablauf eines Jahres Verwirkung ein, so dass bis zum Ablauf eines Jahres der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag im Geschäftsführerdienstvertrag von einem anderen Geschäftsführer oder dem Personalleiter genehmigt werden kann. Der neue Geschäftsführer, dessen Rechte und Pflichten im Dienstvertrag geregelt sind, kann ebenfalls eine Genehmigung erteilen, sofern er von den Beschränkungen des 181 BGB durch die Satzung oder den Dienstvertrag befreit ist. Erfahrungsgemäß wird, da sich die Genehmigung zu seinen Lasten auswirkt, jedoch nicht mit seiner Genehmigung zu rechnen sein. Anders stellt sich die Sachlage allerdings dar, wenn der Geschäftsführerdienstvertrag mit dem vertretungsberechtigten geschäftsführenden Gesellschafter geschlossen wird, da es in diesem Fall nicht an der Zuständigkeit für einen Aufhebungsvertrag mangelt. Zu einem solchen Sachverhalt entschied der 6. Senat am in zwei ersten Entscheidungen 84 zur neuen Rechtslage, dass dem Schriftformerfordernis des 623 BGB für die Aufhebungsvereinbarung Genüge getan sei, wenn der Geschäftsführerdienstvertrag selbst schriftlich geschlossen wurde. Es gelte die Vermutung der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Beginn des Geschäftsführerdienstverhältnisses, so dass ein ruhendes Arbeitsverhältnis nur noch vorliege, soweit vertraglich klar und deutlich vereinbart wurde, dass das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Abberufung als Geschäftsführer wieder aufleben soll. 85 Fehlt es also im schriftlich geschlossenen Dienstvertrag an einer ausdrücklichen Übereinkunft zur Auflösung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses, sei im Wege der Auslegung der getroffenen Vereinbarung festzustellen, ob der Wille der Parteien zur einvernehmlichen Beendigung darin Ausdruck gefunden habe, wobei auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände zu berücksichtigen seien. Nicht ausreichend zur Wahrung des Schriftformerfordernisses des 623 BGB und somit zur Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses ist allerdings der Schluss eines mündlichen Geschäftsführervertrages, so dass in diesem Fall weiterhin ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbesteht. 86 Vorzugsweise ist daher eine ausdrückliche Regelung im Geschäftsführerdienstvertrag mit einer bereits vorher als Arbeitnehmer beschäftigten Person zu treffen, um ein Fortbestehen als ruhendes Arbeitsverhältnis mit anschließender Wiederauflebungsmöglichkeit zu verhindern. 87 Der 6. Senat des BAG 88 entschied in einem Fall, in welchem der ursprünglich bei der Konzernobergesellschaft beschäftigte Arbeitnehmer zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft berufen wurde, dass zunächst auch der Arbeitsvertrag die Rechtsgrundlage für die Organbestellung bilden könne. Wird anschließend im Rahmen eines Teilbetriebsübergangs vereinbart, dass das BAG AZR 332/74, DB 1976, BAG AZR 298/71, BAGE 24, 273 = NJW 1972, BAG AZR 482/89, NZA 1990, BAG AZR 774/06, NJW 2007, 3228; BAG AZR 875/06, NJW Spezial 2007, So auch: BAG AZR 754/06, NZA 2008, LAG Bremen Ta 9/06, NZA-RR 2006, So auch: Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 690; Langner, DStR 2007, 535, BAG AZR 1054/06, NZA 2008, 168. Reufels 1297

10 2 Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf die Tochtergesellschaft übergehen solle, entstehe nicht ein zusätzlicher Geschäftsführerdienstvertrag neben dem Arbeitsverhältnis, sondern das bestehende Verhältnis bleibe die Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit. Behauptet der abberufene Geschäftsführer dagegen, ein zusätzlicher Geschäftsführerdienstvertrag sei im Rahmen des Betriebsübergangs geschlossen worden und habe das ursprüngliche Arbeitsverhältnis zum Ruhen gebracht, so müsse er im Einzelnen die Tatsachen beweisen, aus denen sich dies ergeben soll (2) (a1) Drittanstellungsverhältnis Fallkonstellation Regelmäßig wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der Gesellschaft geschlossen, bei der er die Organstellung einnehmen soll. Ausnahmsweise kann das Dienstverhältnis, das der Organstellung zugrunde liegt, auch mit einem dritten Unternehmen begründet werden (Drittanstellungsverhältnis). Ein Drittanstellungsverhältnis ist häufig bei Unternehmen anzutreffen, die als GmbH & Co. KG geführt werden, bei denen das Dienstverhältnis zwischen Geschäftsführer und KG vereinbart, die Organstellung jedoch bei der Komplementär-GmbH eingenommen wird. Die Gesellschafter des Unternehmens, für das der Geschäftsführer als Organ handeln soll, müssen dem Anstellungsverhältnisses mit dem Drittunternehmen zustimmen oder dieses zumindest billigen. 89 Aus der Vereinbarung des Dienstverhältnisses mit der Muttergesellschaft wird aus dem Dienstvertrag kein Arbeitsverhältnis. 90 (a2) Unbeachtlichkeit des Drittanstellungsverhältnisses Aufgrund des rechtlich selbständigen Bestehens eines Schuldverhältnisses mit dem Drittunternehmen, für das der Geschäftsführer nicht unmittelbar als Organ auftritt, stellt sich im besonderen Maße die Frage, inwieweit die Schutzvorschriften für Arbeitnehmer auf das Anstellungsverhältnis Anwendung finden. Soweit der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG seinen Anstellungsvertrag mit der KG und nicht mit der Komplementär-GmbH geschlossen hat, ist die Frage nach einer möglichen Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers nicht von vorneherein zu verneinen, sondern vielmehr anhand einer inhaltlichen Prüfung der allgemeinen Kriterien, wie beispielsweise dem Grad der Weisungsgebundenheit und sozialen Abhängigkeit, vorzunehmen. 91 Keine Abweichungen von dem Regelfall, bei dem Dienstverhältnis und Organstellung zu demselben Unternehmen begründet sind, ergeben sich dann, wenn das Anstellungsverhältnis einzig mit dem Ziel vereinbart wurde, die schuldrechtliche Grundlage für die Organstellung zu bilden. Diese Konstellation ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer keine weiteren Tätigkeiten bei dem Drittunternehmen ausüben soll, sondern seine Tätigkeit auf das Geschäftsführeramt beschränkt wird. Die unmittelbare gegenseitige Abhängigkeit zwischen Anstellungsverhältnis und Organstellung erlaubt in diesem Fall keine vom Regelfall abweichende Beurteilung der Schutzwürdigkeit des GmbH-Geschäftsführers. 92 So hat auch das BAG in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung nunmehr entschieden, dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG nach 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG gilt und zwar unabhängig davon, ob das zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeits- oder freies Dienstverhältnis einzuordnen wäre. 93 Demnach seien die ordentlichen Gerichte selbst dann zur Entscheidung über Streitigkeiten aus der Rechtsbeziehung zwischen dem vertretungsberechtigten Organ und der juristischen Per- 89 Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, Anh. 6 Rn BAG AZB 79/02, ZIP 2003, Freckmann, DStR 2008, 52, Nägele, BB 2001, BAG AZB 79/02, BAGE 107, 165 = NZA 2003, Reufels

11 son berufen, wenn der Geschäftsführer aufgrund der starken internen Weisungsgebundenheit eigentlich als Arbeitnehmer einzuordnen wäre. Bei 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG handele es sich nicht um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, deren Fiktion nur nicht eingreife, soweit es um Streitigkeiten gehe, die nicht dem der Organstellung zugrunde liegenden, sondern einem anderen Rechtsverhältnis entspringen. 94 Das BAG begründet seine Rechtsprechung u.a. damit, dass die Trennung von GmbH und KG im Rahmen einer GmbH & Co. KG eine juristische Konstruktion zur Haftungsbegrenzung sei. Daraus ergäben sich gerade keine entscheidenden Unterschiede zu einer Streitigkeit zwischen einem Organvertreter und der vertretenen juristischen Person selbst, so dass auch bei einem Rechtsstreit der KG mit dem Komplementärs-Geschäftsführer gerade ein Streit im Arbeitgeberlager vorliege, für den die Arbeitsgerichte ausdrücklich nicht zuständig seien. Im Gesellschaftsrecht seien daher aus der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur KG haftungsrechtliche Konsequenzen gezogen worden. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH hafte gegenüber der KG, wenn er die aus der geschuldeten Geschäftsführung resultierenden Sorgfaltspflichten nicht ordnungsgemäß erfülle und hierdurch der KG ein Schaden entstehe, denn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertrete nicht nur die GmbH, sondern auch die KG und habe deren Geschäfte ordnungsgemäß zu führen. Insoweit sei die formale Trennung zwischen der Komplementär-GmbH und der KG unerheblich. Die fehlende Zuständigkeit der Arbeitsgerichte lässt aber wie bei Geschäftsführern, bei denen Organstellung und Anstellungsverhältnis einheitlich zu einer Gesellschaft bestehen keinen Rückschluss darauf zu, inwieweit arbeitnehmerschützende Vorschriften auf das Drittanstellungsverhältnis Anwendung finden. (a3) Beachtlichkeit des Drittanstellungsverhältnisses Eine einheitliche Betrachtung von Anstellungsverhältnis und Organstellung kommt nicht in Frage, wenn das Anstellungsverhältnis nicht allein die schuldrechtliche Grundlage für die Organbestellung darstellt, sondern als Rechtsgrundlage für die Ausübung weiterer Tätigkeiten zum Drittunternehmen dient. Diese Fallkonstellation kann eintreten, wenn eine Konzernmutter einen Arbeitnehmer zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestellt. In diesem Fall sind auch solche Vorschriften auf das Drittanstellungsverhältnis anwendbar, auf die sich ein GmbH-Geschäftsführer ansonsten allein aufgrund seiner Organstellung nicht berufen könnte. 95 Begründet etwa der Geschäftsführerdienstvertrag keinen Anspruch auf die Geschäftsführerposition in einer Gesellschaft, sondern wird der Geschäftsführer ggf auch zu Angestelltentätigkeiten in konzernzugehörigen Unternehmen verpflichtet und in einer solchen Position eingesetzt, kann das hierdurch entstehende (Leih-)Arbeitsverhältnis dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen. 96 (a4) Zusätzliche Dienstverhältnisse Nicht um ein Drittanstellungsverhältnis handelt es sich, wenn ein GmbH-Geschäftsführer zusätzlich zu dem der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis mit einem Drittunternehmen begründet. Der Abschluss mehrerer Dienst- und Arbeitsverträge nebeneinander ist aufgrund der Privatautonomie nicht ausgeschlossen. 97 In diesen Fällen stellt sich jedoch die Frage der wettbewerbsvertraglichen Zulässigkeit des Abschlusses weiterer Dienstoder Arbeitsverträge BAG AZB 79/02, BAGE 107, 165 = NZA 2003, 1108; BAG AZR 592/05, NZA 2006, Nägele, BB 2001, OLG Schleswig-Holstein U 44/02, GmbHR 2003, BAG AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, 552. Reufels 1299

12 2 Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern (3) (a1) Fortbestand des Anstellungsverhältnisses bei fehlender Bestellung Kein Wandel des Anstellungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis Die rechtliche Einordnung des Anstellungsverhältnisses ändert sich nicht dadurch, dass die Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH unterbleibt oder der Geschäftsführer aus einer Organstellung abberufen wird. In diesen Fällen wandelt sich das Anstellungsverhältnis des GmbH- Geschäftsführers nicht zwangsläufig in ein Arbeitsverhältnis. Wurde das Anstellungsverhältnis ausschließlich aus dem Grund geschlossen, um als schuldrechtliche Grundlage der Organstellung zu dienen, bleibt der Rechtsweg vor die Arbeitsgerichte verschlossen, wenn der GmbH-Geschäftsführer die organschaftliche Stellung nicht (mehr) innehat. 98 Kommt es anschließend zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses, so ist weder das Arbeitsgericht zuständig, noch findet der Erste Abschnitt des KSchG Anwendung. Anderes hat nur zu gelten, wenn die Parteien gerade wegen der unterbliebenen Bestellung zum Geschäftsführer eine ausdrückliche oder konkludente Änderung des Anstellungsvertrages vereinbart haben. 99 Wird das Anstellungsverhältnis in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufgabe der Organstellung beendet, so wird durch die zwischenzeitliche Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis begründet. 100 Es tritt ebenfalls kein Wandel vom Dienst- zum Arbeitsverhältnis ein, wenn zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft lediglich eine Vereinbarung zur Abwicklung des Geschäftsführeranstellungsvertrages geschlossen wird und der Geschäftsführer auf Grundlage dieser Vereinbarung kurzzeitig Dienstleistung erbringt. 101 (a2) Beschäftigungsanspruch nach Fortfall der Organstellung Wurde der GmbH-Geschäftsführer nicht zum Organ bestellt oder aus seiner Organstellung abberufen, fragt sich, welche Rechte und Pflichten ihm aus dem Anstellungsverhältnis weiterhin verbleiben. Wird das Dienstverhältnis nicht bzw nicht wirksam beendet, so behält der Geschäftsführer aufgrund des Fortbestandes des Anstellungsverhältnisses seine vollen vertraglichen Rechte, soweit sie nicht unlösbar mit der Organstellung verbunden sind. Dem Geschäftsführer steht aber kein allgemeiner Beschäftigungsanspruch gegenüber der Gesellschaft aus dem Dienstvertrag zu. 102 Dagegen kann der Geschäftsführer insbesondere Vergütungsansprüche über die Regelung zum Annahmeverzug in 615 BGB geltend machen, was dem Schutz seiner Rechtsstellung nach Abberufung ausreichend Rechnung trägt. Die GmbH wird hinreichend durch die Anrechnungsvorschrift des 615 Satz 2 BGB geschützt. 103 Gibt die Gesellschaft zu erkennen, dass sie den Geschäftsführer nicht weiterbeschäftigen möchte, so ist der Geschäftsführer auch nicht verpflichtet, von sich aus seine Dienste anzubieten, um seine Vergütungsansprüche nicht zu verlieren. 104 (a3) Außerordentliche Kündigung und Auflösungsschaden Im Fall der Abberufung kann sich der Geschäftsführer aber auch durch außerordentliche Kündigung von dem Anstellungsverhältnis gemäß 626 BGB lösen. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob er von der Gesellschaft auch den Auflösungsschaden gemäß 628 Abs. 2 BGB geltend machen kann. Die Abberufung stellt aufgrund der in 38 Abs. 1 GmbHG festgelegten freien Abberufbarkeit an sich nicht bereits ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft dar, die den 98 BAG AZB 22/98, NZA 1999, 839; BAG AZB 41/96, NZA 1997, 1363; LAG Hamm Ta 172/04, GmbHR 2004, Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S BGH II ZR 189/76, NJW 1978, LAG Köln Ta 283/03, FA 2004, BGH II ZR 146/02, NJW 2003, 351; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, BGH II ZR 189/76, NJW 1978, BGH II ZR 75/99, NJW 2001, 287; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 38 Rn Reufels

13 Schadensersatzanspruch auslöst. 105 Vertragswidrig ist das Verhalten aber dann, wenn sich die Gesellschaft im Anstellungsvertrag schuldrechtlich verpflichtet, den Geschäftsführer nur unter bestimmten Voraussetzungen aus seiner Organstellung zu entlassen und diese Gründe nicht vorliegen oder soweit eine vertragliche Einschränkung nicht vereinbart wurde das Motiv der Gesellschaft zur Abberufung verwerflich war. 106 Liegen die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch nach 628 Abs. 2 BGB nicht vor, so erscheint eine außerordentliche Kündigung nur dann zweckmäßig, wenn der Geschäftsführer eine Anstellung bei einer anderen Gesellschaft anstrebt und sich von dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot des 60 HGB befreien möchte. 107 Hat der Geschäftsführer den Verlust der Organstellung selbst herbeigeführt oder verschuldet, ohne dass der Gesellschaft ein Recht zur einseitigen Beendigung des Dienstvertrages zusteht, so kann er bei längerer verbleibender Vertragsdauer verpflichtet sein, einer Weiterbeschäftigung bei dem Unternehmen zu zumutbaren anderen Bedingungen zuzustimmen. Schlägt er ein solches Angebot aus oder unterlässt er es, sich um eine andere Anstellung zu bemühen, so kann dem Unternehmen ein Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß 626 BGB zustehen. 36 Ausgangsnorm für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern ist 7 SGB IV, der die Definition des Begriffs der Beschäftigung enthält. Beschäftigung ist danach die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß Satz 2 der Vorschrift sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Annahme der abhängigen Beschäftigung eines GmbH-Geschäftsführers ist weder aufgrund der Organstellung ausgeschlossen, noch aufgrund des Umstandes, dass der Geschäftsführer gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Maßgeblich ist vielmehr die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter. 108 Grundsätzlich ist als Ausgangspunkt in sozialversicherungsrechtlicher Sicht davon auszugehen, dass ein Geschäftsführer als ein nicht selbständig Beschäftigter anzusehen ist und damit der Sozialversicherungspflicht unterliegt. 109 Der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung des Geschäftsführers steht dabei nicht entgegen, dass es sich in seinem Fall fast ausnahmslos nicht um einen Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts handelt, da lediglich entscheidend ist, ob er einer selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit nachgeht. 110 Bestehen Zweifel an der Sozialversicherungspflicht eines Geschäftsführers, sollte zur Vermeidung späterer Rückabwicklungen eine Status-Auskunft eingeholt werden. 111 Gemäß 15 SGB I sind die Sozialversicherungsträger hierzu verpflichtet. Da die Krankenkassen nach 28 h Abs. 2 SGB IV über Versicherungspflicht und Beitragshöhe in allen Bereichen der gesetzlichen Sozialversicherung entscheiden, kann von ihnen die entsprechende Auskunft verlangt werden. Zu beachten ist, dass nach der Rechtsprechung des BSG 112 die Arbeitsgerichte an eine Entscheidung der Krankenkasse zur Sozialversicherungspflicht nicht gebunden sind. Über einen Antrag nach 336 SGB III kann jedoch von der Bundesagentur für Arbeit die Information angefordert werc) aa) Sozialversicherungsrechtliche Schnittmengen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses BGH II ZR 146/02, NJW 2003, Bauer/Diller/Krets, DB 2003, Bauer/Diller/Krets, DB 2003, BSG B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2004, 494; BSG B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, 15 Rn Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, 10 Rn Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S BSG RAr 134/90, Stbg 1992, 476 m.anm. Straub. Reufels 1301