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1 Autor: Urs Breit- sprecher LL.B., RA, Solicitor, FA für Handels- und Gesell- schaftsrecht und FA für Steuerrecht, Dirk Hochstein LL.M., RA Datum: Quelle: Normen: GmbHG, GmbHG, GmbHG, 5 GmbHG, 5 GmbHG, GmbHG, 40 GmbHG Fundstelle: AnwZert HaGesR 9/2010, Anm. 1 Die Einziehung von GmbH- Geschäftsanteilen nach der GmbH- Reform durch das MoMiG A. Einleitung Die Einziehung, dem Gesetzeswortlaut des 34 Abs. 1 GmbHG nach auch Amortisation genannt, ist als ein probates Mittel bekannt, um einen Gesellschafter zwangsweise aus der Gesellschaft ausscheiden zu lassen. Große praktische Bedeutung gewinnt die Einziehung insbesondere in den Situationen, in denen die Gesellschaftermehrheit einen unliebsamen Gesellschafter aus der Gesellschaft drängen möchte. Das GmbHG hält jedoch leider nur wenige Regelungen zum Recht des Gesellschafters oder der Gesellschafterversammlung hinsichtlich des Ausschlusses eines missliebigen Gesellschafters bereit. Lediglich im Rahmen der Kaduzierung ( 21 ff. GmbHG), der Nachschusspflicht ( 27 GmbHG) sowie 34 GmbHG regelt das GmbHG grundsätzlich die Möglichkeit, einen Gesellschafter loszuwerden. Zum Verfahren der Einziehung selbst sagt das GmbHG jedoch fast nichts. Die Möglichkeit, Geschäftsanteile (früher: Stammeinlagen) einzuziehen, bestand auch schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom Dennoch hat das MoMiG im Rahmen der Einziehung von Geschäftsanteilen einige Stolperfallen für Gesellschafter, Geschäftsführer und nicht zuletzt auch die beratenden Juristen aufgestellt. 2 Neue höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu fehlt völlig. Dies führt zu erheblichen Rechtsunsicherheiten, denen es in der Praxis zu begegnen gilt. Um Probleme im Zusammenhang mit der Einziehung von Geschäftsanteilen zu vermeiden, werden im Folgenden die aktuelle Rechtslage, die sich daraus ergebenden Rechtsunsicherheiten, aber auch praktische Lösungen zur Bewältigung dieser Problematik aufgezeigt. B. Die Rechtslage 1. Die Einziehung selbst Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist im GmbHG lediglich in 34 GmbHG geregelt, dessen Wortlaut (bis auf die Überschrift) durch das MoMiG nicht geändert wurde. Unabhängig davon enthält diese Vorschrift allerdings kaum Regelungen zu den Einzelheiten des Einziehungsprozesses. Auch zu dessen Rechtsfolgen verhält sich 34 GmbHG lediglich rudimentär. Schon aus diesem Grunde sollten die Gesellschafter nicht nur die Gründe, sondern auch das Verfahren der Einziehung in der Gesellschaftssatzung regeln. 34 GmbHG lässt unter bestimmten Voraussetzungen, abhängig von der Zustimmung des Anteilsberechtigten, eine Einziehung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafterbeschluss ( 46 Nr. 4 GmbHG) zu. So muss gemäß 34 Abs. 1 GmbHG in jedem Falle die Einziehung im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden. Sofern ein Einziehungsbeschluss gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters durchgeführt werden soll, bedarf es der Festlegung von Gründen für eine solche Einziehung im Gesellschaftsvertrag, noch bevor dieser Gesellschafter den - Seite 1 von 5 -

2 Anteil erworben hat ( 34 Abs. 2 GmbHG). Die Einziehungsgründe sind in diesem Zusammenhang nicht frei wählbar, sondern müssen zumindest den Charakter eines sachlichen Grundes aufweisen. 3 Unzulässig sind daher sogenannte Hinauskündigungsklauseln, wobei der betroffene Gesellschafter abhängig vom Wohlwollen der übrigen oder einzelner Gesellschafter wäre. Als Fallgruppen für zulässige Gründe sind anerkannt: Die Verhinderung des Einflusses Dritter auf die Führung der Gesellschaft; 4 Einziehungsgründe, die sich auf die ursprüngliche Einräumung der Anteile wegen eines anderen Rechtsverhältnisses beziehen und damit lediglich einen Annex zu diesem Rechtsverhältnis darstellen 5 sowie Einziehungsgründe, welche mit dem Verlust bestimmter objektiver Eigenschaften in der Person des Gesellschafters verbunden sind (z.b. die Berufszugehörigkeit) 6. Generell kann festgelegt werden, dass wichtige Gründe in der Person des Gesellschafters eine Einziehung rechtfertigen. 7 Die Einziehung erfolgt grundsätzlich durch Gesellschafterbeschluss gemäß 46 Nr. 4 GmbHG, für den eine einfache Mehrheit genügt, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt ( 47 Abs. 1 GmbHG). Der Beschluss wird dem betroffenen Gesellschafter formfrei mitgeteilt. Der betroffene Gesellschafter hat grundsätzlich ein Stimmrecht, soweit die Zwangseinziehung nicht aus wichtigem bzw. sonst in seiner Person liegendem Grund erfolgt oder die Auslegung der Satzung etwas anderes ergibt. Der Beschluss muss hierbei deutlich machen, dass der Geschäftsanteil eingezogen und nicht Ausschlussklage erhoben werden soll, da hier ein rechtlich wesentlicher Unterschied besteht. 8 Welche Rechtsfolgen die Einziehung für den betroffenen Geschäftsanteil hat, ist umstritten. Nach h.m. in Rechtsprechung 9 und Literatur 10 zieht die Einziehung die Vernichtung des eingezogenen Geschäftsanteils mit allen Rechten und Pflichten nach sich. Dies soll jedoch keinen Einfluss auf die Höhe des satzungsmäßig festgelegten Stammkapitals haben, sofern nicht gleichzeitig eine Kapitalherabsetzung ( 58 GmbHG) durchgeführt wird. 11 Diese Rechtsfolge war bis zum Inkrafttreten des MoMiG mit den restlichen Vorschriften des GmbHG durchaus vereinbar. In diesem Zusammenhang spielt bzw. spielte die Regelung des 5 GmbHG eine zentrale Rolle. 5 Abs. 3 GmbHG a.f. wurde noch so ausgelegt, dass die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile lediglich bei der Gründung der Gesellschaft mit dem Stammkapital übereinstimmen musste. 12 Nach der Intention des MoMiG- Gesetzgebers 13 soll dies nun, abweichend von der bisherigen Rechtslage, nicht nur im Gründungsstadium, sondern auch für das weitere Leben der Gesellschaft, so auch im Falle der Einziehung, gelten. Sofern man mit der h.m. nun davon ausgeht, dass bei der Einziehung eines Geschäftsanteils dieser vernichtet wird, würde ein Einziehungsbeschluss zu einem Widerspruch zu 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG n.f. führen. Denn das Stammkapital bliebe bei einer Einziehung unverändert, soweit die Einziehung nicht mit einer Kapitalherabsetzung verbunden wäre. So würde z.b. bei einem Stammkapital von , bei fünf gleich großen Geschäftsanteilen zu jeweils , bei der Einziehung eines dieser Anteile das Stammkapital zwar weiterhin betragen. Allerdings wären nur noch vier Geschäftsanteile mit einem Gesamtnennbetrag von übrig. Die bislang h.m. ging davon aus, dass sich die Geschäftsanteile der übrigen Gesellschafter nicht automatisch erhöhen. 14 Um eine unzulässige Abweichung zu vermeiden, soll nach Ansicht des Gesetzgebers den Gesellschaftern weiterhin die Möglichkeit bleiben, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder einen neuen Geschäftsanteil zu bilden. 15 Das bisherige Schrifttum zum MoMiG geht über die Vorschläge des Gesetzgebers nicht viel weiter hinaus. 16 Zum Teil wird angeregt, in der Satzung festzulegen, dass eine Einziehung nicht ohne die gleichzeitige Regelung weiterer Maßnahmen hinsichtlich der eingezogenen Geschäftsanteile bzw. des Stammkapitals beschlossen werden dürfe. 17 Es ist in diesem Zusammenhang allerdings zu beachten, dass jede der zuvor genannten Maßnahmen ihre Vor- und Nachteile hat und nicht generell und zu jeder Zeit für eine Gesellschaft passend ist. 18 Offen bleibt in jedem Fall, wie die Lücke zu schließen ist, wenn eine entsprechende Regelung unterbleibt. Hierbei ist umstritten, ob ein solcher Beschluss als nichtig oder lediglich als anfechtbar anzusehen ist. An die Beantwortung dieser Frage knüpfen sich unterschiedliche Klagearten und Wirkungen 19. Aber da selbst im Rahmen einer Anfechtbarkeit damit zu rechnen ist, dass der betroffene Gesellschafter gegen den Einziehungsbeschluss gerichtlich vorgehen wird, 20 sollte eine derartige Lücke in der Praxis unbedingt vermieden werden. Ein bisher großes, aber oft unterschätztes bzw. unerkanntes Problem liegt bei den Altfällen, in denen die Gesellschafter von einer über die Einziehung hinaus gehenden Regelung bewusst abgesehen haben. Unklar ist, wie diese Fälle behandelt werden. Der Gesetzgeber hat jedenfalls keine Übergangsregelung eingeführt. Es gibt daher seit Inkrafttreten des MoMiG, bisher oft unerkannt, Einziehungsbeschlüsse, welche nicht mit 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG in Einklang stehen und bei denen die Gesellschafter gleichzeitig keine entsprechenden Anpassungsmaßnahmen veranlasst haben. Je nachdem, welcher Ansicht man folgt, besteht die Gefahr, dass diese Beschlüsse als nichtig angesehen werden könnten (s.o.). Eine Heilung wäre in diesem Fall nicht möglich. Die Gesellschafter sind somit gehalten, durch entsprechende Maßnahmen das Fortbestehen der GmbH zu sichern. Es liegt in der Verantwortung der Geschäftsführer, unverzüglich zu überprüfen, ob Handlungsbedarf besteht. Entsprechend müssten sie eine Gesellschafterversammlung vorbereiten, die sich mit dem Thema befasst Seite 2 von 5 -

3 2. Hinweis zur neuen Gesellschafterliste und den rechtlichen Konsequenzen In der Praxis ist zudem zu beachten, dass auch die Vorschrift des 16 GmbHG durch das MoMiG neu gefasst wurde. Für die Legitimation gegenüber der Gesellschaft ist gemäß 16 Abs. 1 GmbHG nun die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste an die Stelle der bisherigen Anmeldung bei der Gesellschaft getreten. Diese Liste haben die Geschäftsführer auf Mitteilung und Nachweis unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung zum Handelsregister einzureichen. Eine schnelle Einreichung der Gesellschafterliste ist insbesondere wegen der Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs der eingezogenen Geschäftsanteile gemäß 16 Abs. 3 GmbHG geboten. 22 Für Schäden, die aufgrund einer nicht unverzüglich eingereichten Gesellschafterliste denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft entstehen, haften die Geschäftsführer ( 40 Abs. 3 GmbHG). 23 C. Auswirkungen für die Praxis Solange der Widerspruch zwischen 34 GmbHG und 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG n.f. noch nicht höchstrichterlich entschieden ist, ist anzunehmen, dass Gerichte an der bisherigen Auslegung des 34 GmbHG festhalten. Dies bedeutet, dass die Rechtspraxis davon auszugehen hat, dass im Rahmen von Einziehungsbeschlüssen die betroffenen Geschäftsanteile vernichtet werden. Daher empfiehlt es sich für den Rechtsberater bzw. die Gesellschafter einer GmbH, schon in der Satzung Handlungs- bzw. Rechtsfolgenmöglichkeiten für den Fall der Anteilseinziehung vorzusehen. Die Festlegung der Rechtsfolgen von Einziehungsbeschlüssen unterliegt hierbei der Satzungsautonomie der Gesellschafter. So könnte man die Möglichkeit eröffnen, den anderen Gesellschaftern bzw. der Gesellschaft selbst oder auch Dritten die betroffenen Anteile zu übertragen. Eine derartige Klausel sollte so gestaltet werden, dass die Beschlussfassung selbst schon zu einer Änderung der Rechtsinhaberschaft an den entsprechenden Geschäftsanteilen führt. Genauso gut kann die Satzung auch alternative Rechtsfolgen statuieren, wie etwa eine Aufstockung der anderen Geschäftsanteile. 24 Gerade im Hinblick auf die fehlende Übergangsvorschrift sollten die Geschäftsführer bzw. Gesellschafter einer GmbH unverzüglich prüfen, ob frühere Einziehungsbeschlüsse vor Inkrafttreten des MoMiG am mit dem heutigen Verständnis des 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG in Einklang stehen. Sofern dies nicht der Fall sein sollte, sind umgehend entsprechende Anpassungsmaßnahmen einzuleiten. Egal welche Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eintritt, so sollten die Gesellschafter darauf hinwirken, dass der bzw. die Geschäftsführer eine neue, angepasste Gesellschafterliste unverzüglich beim Handelsregister einreichen ( 40 Abs. 1 GmbHG). Sofern die Gesellschafter dies nicht von sich aus tun, sollte die Geschäftsführung die Neueinreichung anregen, um einer Haftung gemäß 40 Abs. 3 GmbHG zu entgehen. Dies ist für die natürlichen oder juristischen Personen, welche die eingezogenen Geschäftsanteile übernehmen, zum einen deshalb wichtig, weil lediglich derjenige im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt, wer als solcher in der Gesellschafterliste eingetragen ist ( 16 Abs. 1 GmbHG). Zum anderen kann dadurch das Risiko eines gutgläubigen Geschäftsanteilserwerbs durch Dritte ausgeschlossen werden, auch wenn dieses Thema zurzeit noch diskutiert und noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. D. Literaturempfehlungen Meyer, Die Einziehung von GmbH- Anteilen im Lichte des MoMiG, NZG 2009, Römermann, Auflösung einer GmbH aufgrund der Einziehung eines GmbH- Geschäftsanteils?, DB 2010, Seite 3 von 5 -

4 Fußnoten 1) BGBl I 2008, ) Vgl. u.a. Meyer, NZG 2009, 1201; Römermann, DB 2010, ) H.M.: BGH NJW 1990, 2622; BGH, Urt. v II ZR 173/04 - NJW 2005, 3641 Managermodell ; BGH, Urt. v II ZR 342/03 - NJW 2005, 3644 Mitarbeitermodell ; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbH- Gesetz, 19. Aufl. 2010, 34 Rn. 9a. 4) BGH, Beschl. v II ZB 12/73 - BGHZ 65, 22, 24; BGH, Urt. v II ZR 115/75 - GmbHR 1977, 81; OLG Hamburg, Urt. v U 189/95 - GmbHR 1996, 610; OLG Frankfurt, Urt. v U 56/97 - NZG 1998, 595; OLG Karlsruhe, Urt. v U 153/97 - NZG 2000, 264, 271; OLG München, Urt. v U 1899/84 - ZIP 1984, ) Vgl. BGH, Urt. v II ZR 173/04 - NJW 2005, 3641 Managermodell ; BGH, Urt. v II ZR 342/03 - NJW 2005, 3644 Mitarbeitermodell. 6) Vgl. Lutter in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 34 Rn. 25 mit Angabe von weiteren Gründen. 7) Vgl. BGH, Urt. v II ZR 11/76 - NJW 1977, 2316; OLG München, Urt. v U 2905/93 - DB 1994, 320, 321; OLG Stuttgart, Urt. v U 36/88 - GmbHR 1989, 466, 467; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH- Gesetz, 34 Rn ) S. zum Verfahren der Einziehung statt vieler Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbH- Gesetz, 34 Rn. 14 ff. 9) Vgl. BGH, Urt. v II ZR 172/97 - NJW 1998, ) Vgl. Altmeppen in: Roth/Altmeppen, 34 Rn. 69; Wicke, GmbHG, 1. Aufl. 2008, 34 Rn ) Vgl. hierzu Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, 34 Rn. 17a, 17b, 19 f., m.w.n. Allein solche Rechte, welche sich schon als Gläubigerrecht verfestigt haben, bleiben dem ursprünglichen Anteilsinhaber erhalten, vgl. Altmeppen in: Roth/ Altmeppen, 34 Rn ) Vgl. statt vieler Ulmer in: Großkommentar zum GmbHG, 2005, 5 Rn ) Vgl. Begr. RegE, BT- Drs 16/6140, S ) Bay. OLG, Beschl. v BReg 3 Z 125/91 - GmbHR 1992, 42; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, 34 Rn. 20; a.a. Lutter in: Lutter/Hommelhoff, 34 Rn ) Vgl. Begr. RegE, BT- Drs 16/6140, S ) Bayer in: Lutter/Hommelhoff, 5 Rn. 6; Böhringer, BWNotZ 2008, 104; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rn. 407; Wachter, GmbHR Sonderheft, Oktober 2008, 11; Wicke, 34 Rn Seite 4 von 5 -

5 17) Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rn. 406; Wicke, 34 Rn ) Zu den Nachteilen der Aufstockung, der Kapitalherabsetzung und der Ausgabe neuer Geschäftsanteile siehe Meyer, NZG 2009, 1201, m.w.n. 19) Hierzu statt vieler Roth in: Roth/Altmeppen, 47 Rn. 91 ff. 20) Vgl. zu diesem Komplex Meyer, NZG 2009, 1201, m.w.n. 21) Hierzu Römermann, DB 2010, ) Hierzu statt vieler Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, 16 Rn. 26 ff.. 23) Vgl. zur Haftung des Geschäftsführers statt vieler Altmeppen in: Roth/Altmeppen, 40 Rn ) Vgl. hierzu Meyer, NZG 2009, 1201, juris GmbH - Seite 5 von 5 -