Ab gelten neue Regeln im Kartellrecht der Europäischen Union. Wir erläutern sie und stellen sie anhand eines praktischen Falles vor:

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1 Das neue EU-Kartellrecht und wie es funktioniert von Rechtsanwalt Peter Henseler, Düsseldorf Ab gelten neue Regeln im Kartellrecht der Europäischen Union. Wir erläutern sie und stellen sie anhand eines praktischen Falles vor: 1. Der Grundsatz: Artikel 81 EU-Vertrag. Nach Artikel 81 (1) EU-Vertrag bleiben weiterhin mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen; c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Die hiernach verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig, Art. 81 Abs. 2. Jedoch können nach Artikel 81 Abs. 3 Bestimmungen des Absatzes 1 für nicht anwendbar erklärt werden auf Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen 1

2 a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. 2. Die Ausnahmen: Gruppenfreistellungen Die Kommission hat auf dieser Grundlage in der Vergangenheit sog. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO; englisch: Block Exemption Regulations / BER) für bestimmte Arten von Vereinbarungen und Branchen veröffentlicht, so Verordnung Nr. 2790/1999 vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. Nr. L 336 vom , S. 21); Verordnung Nr. 1400/2002 vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (ABl. Nr. L 203 vom , S. 30) Verordnung Nr. 772/2004 vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. Nr. L 123 vom , S. 11) Verordnung Nr. 358/2003 vom 27. Februar 2003 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor (ABl. Nr. L 53 vom , S. 8) Verordnung Nr. 2658/2000 vom 29. November 2000 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen (ABl. L 304 vom , S. 3) Verordnung Nr. 2659/2000 vom 29. November 2000 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Forschung und Entwicklung (ABl. L 304 vom , S. 7) 2

3 3. Die Anwendung: Leitlinien und mehr Zu bestimmten GVOen hat die Kommission darüber hinaus Leitlinien zu ihrer Anwendung veröffentlicht, so: Leitlinien für vertikale Beschränkungen (ABl Nr. C 291 vom , S. 1) Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer- Vereinbarungen (ABl. Nr. C 101 v , S. 2) Daneben gibt es weitere Verordnungen, Leitlinien und Bekanntmachungen zur Anwendung von Art. 81 EU-Vertrag, so Verordnung Nr. 773/2004 vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission (ABl. Nr. L 123 vom , S. 18) Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag (ABl. Nr. C 101 v , S. 97) Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (ABl. Nr. C 101 v , S. 81) Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen ü- ber horizontale Zusammenarbeit (ABl. Nr. C 3 vom , S. 2) Bekanntmachung der Kommission über die Behandlung von Beschwerden durch die Kommission gemäß Artikel 81 und 82 EG-Vertrag (ABl. Nr. C 101 v , S. 65) Bekanntmachung der Kommission über informelle Beratung bei neuartigen Fragen zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, die in Einzelfällen auftreten (Beratungsschreiben) - (ABl. Nr. C 101 v , S. 78) Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden (ABl. Nr. C 101 v , S. 43) Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der EU-Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrags (ABl. Nr. C 101 v , S. 54) Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 nicht spürbar beschränken ( Bagatellbekanntmachung / de minimis ) (ABl. Nr. C 382 vom , S. 13) Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft (ABl C 372, S. 5). 3

4 4. Neu: Das System der Legalausnahme Diese Leitlinien und Bekanntmachungen dienen im Wesentlichen der Ausfüllung und Umsetzung des mit der Verordnung Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ( VO 1/2003 ; ABl. Nr. L 1 vom , S. 1) neu geschaffenen Systems der Legalausnahme. Das bedeutet: Die bis zum bestehende grundsätzliche Anmelde- und Genehmigungspflicht für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i.s. des Art. 81 Abs. 1 EUV (zentralisiertes System) ist in ein System der Legalausnahme überführt. Ab gelten alle wettbeschränkenden Vereinbarungen nach Art. 81 Abs. 1 EUV ohne weiteres als freigestellt, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EUV erfüllen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, können auch die nationalen Wettbewerbsbehörden und im Streitfall die nationalen Gerichte prüfen. Das bisherige Freistellungsmonopol der Kommission ist entfallen. Kernbestimmung der VO 1/2003 ist Art. 1 Abs. 2 der VO: Erfüllen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EU-Vertrag die Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 3 EU-Vertrag, sind sie ohne vorherige Entscheidung erlaubt. Von zentraler Bedeutung ist ferner die Vorrangregel in Art. 3 Abs. 2 der VO: Vereinbarungen und Verhaltenweisen, die nach Art. 81 EU-Vertrag zulässig sind, dürfen nicht nach nationalem Recht verboten werden. Das gilt allerdings nur für solche Vereinbarungen etc, die in den Anwendungsbereich des Art. 81 EU-Vertrag fallen, die also geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen und die eine Koordinierung des Marktverhaltens bezwecken oder bewirken. Das System der Legalausnahme wird in Ausführung der VO 1/2003 in das deutsche GWB übernommen werden. Dieses Gesetz in der Fassung der 7. GWB-Novelle hätte eigentlich zum in Kraft treten sollen. Wegen ungelöster Fragen im Zusammenhang mit der Pressefusionskontrolle in jenem Zeitpunkt wird es voraussichtlich erst zum in Kraft treten. 5. Der praktische Fall: Die praktischen Auswirkungen dieser Umstellung zeigt der folgende Beispielsfall auf: 4

5 Eine Stahlhandlung S beabsichtigt den Abschluss eines längerfristigen Rahmenvertrages mit dem Chemieunternehmen C über die exklusive Belieferung mit bestimmten Folien, die S zum Beschichten von Blechen zur Rohrherstellung verwenden will. S, die bisher keine Folien gekauft hatte, und C fragen, ob die Vereinbarung gemäß Artikel 81 Abs. 3 EUV freigestellt ist. Die Exklusivvereinbarung ist eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung in Form einer Alleinbelieferungsverpflichtung im Sinne von Artikel 1 lit c) Vertikal-GVO. Die Freistellung ist daher anhand dieser GVO zu messen (Art. 2 Vertikal-GVO). Zuvor sind aber noch die Kriterien der Spürbarkeit und KMU zu prüfen. Daraus ergeben sich folgende Prüfschritte: 1. Schritt: Ist die Vereinbarung geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, oder bezweckt/bewirkt sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs? Wenn nein, fällt sie nicht unter Artikel 81 Absatz 1 EUV. Nach der Bagatellbekanntmachung (ABl Nr. C 382 vom , S. 13) ist eine Vereinbarung nicht spürbar, wenn die Marktanteile der beteiligten Unternehmen 10 % (falls es sich bei den Unternehmen um tatsächliche oder potenzielle Konkurrenten handelt) oder 15 % (in allen anderen Fällen) nicht überschreiten. Bei Vertriebnetzen gilt die Bündeltheorie: Wird der Marktzutritt durch parallele Vertragsnetze (anzunehmender Bindungsgrad ab ca. 30 %) erschwert und trägt das Vertragsnetz in erheblichem Umfang zur Marktabschottung bei (Kumulativeffekt), kann es als solches unwirksam sein. 2. Schritt: Erfüllen die Vertragsschließenden die Voraussetzungen von kleinen/mittleren Unternehmen (KMU) im Sinne der Empfehlung der Kommission v , Abl L 107, S.4? Kriterien für KMU sind: Beschäftigung von weniger als 250 Personen Jahresumsatz bis 40 Mio (demnächst 50) oder Jahresbilanzsumme bis 27 (demnächst 43) Mio nicht mehr als 25 % im Besitz von Unternehmen, die nicht KMU sind Die Kommission geht davon aus, dass abgesehen von Fällen, in denen kumulative Wirkungen gegeben sind und Kernbeschränkungen nach der Vertikal-GVO vorliegen, 5

6 Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) nach der Definition im Anhang zur Kommissionsempfehlung 96/280/EG selten geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 spürbar zu beeinträchtigen bzw. einzuschränken, so dass sie grundsätzlich nicht unter das Kartellverbot fallen. 3. Schritt: Ist die Exklusivklausel eine Kernbeschränkung im Sinne der Vertikal-GVO? Kernbeschränkungen sind nicht freistellungsfähig und setzen auch die Bagatellbekanntmachung außer Kraft. Nach Art. 4 Vertikal-GVO sind dies ( schwarze Klauseln ): a) die Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Lieferanten, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eine der Vertragsparteien tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken; b) Beschränkungen des Gebiets oder des Kundenkreises, in das oder an den der Käufer Vertragswaren oder dienstleistungen verkaufen darf, mit Ausnahme von o Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Gruppen von Kunden, die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Käufer zugewiesen hat, sofern dadurch Verkäufe seitens der Kunden des Käufers nicht begrenzt werden; o Beschränkungen des Verkaufs an Endbenutzer durch Käufer, die auf der Großhandelsstufe tätig sind; o Beschränkungen des Verkaufs an nicht zugelassene Händler, die Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden; o Beschränkungen der Möglichkeiten des Käufers, Bestandteile, die zwecks Einfügung in andere Erzeugnisse geliefert werden, an Kunden zu verkaufen, welche diese Bestandteile für die Herstellung derselben Art von Erzeugnissen verwenden würden, wie sie der Lieferant herstellt; c) Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, welche auf der Einzelhandelsstufe tätig sind; dies gilt unbeschadet der 6

7 Möglichkeit, Mitgliedern des Systems zu verbieten, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben; d) die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb eines selektiven Vertriebssystems, auch wenn diese auf unterschiedlichen Handelsstufen tätig sind; e) Beschränkungen, die zwischen dem Lieferanten und dem Käufer von Bestandteilen, welche dieser in andere Erzeugnisse einfügt, vereinbart werden und die den Lieferanten hindern, diese Bestandteile als Ersatzteile an Endverbraucher oder an Reparaturwerkstätten oder andere Dienstleistungserbringer zu verkaufen, die der Käufer nicht mit der Reparatur oder Wartung seiner eigenen Erzeugnisse betraut hat. 4. Schritt: Erfüllen die Vertragsschließenden die Marktanteilskriterien der Vertikal-GVO? Nach der Grundregel des Art. 3 GVO wird die Freistellung nur gewährt, wenn der Marktanteil des Lieferanten bzw. des Abnehmers 30 % nicht übersteigt. Übergangsregeln für wechselnde Marktanteile enthält Art. 9 GVO. Sieht der Vertrag eine Alleinbelieferungsverpflichtung vor, wird ausschließlich auf den Marktanteil des Abnehmers auf dem Nachfragemarkt abgestellt. Zur Ermittlung der Marktanteile ist die Bekanntmachung der Kommission zur Marktabgrenzung ABl C 372, S. 5 heranzuziehen. Spätestens dieser 4. Schritt führt zum Ergebnis: Da S bislang keine Folien gekauft hat, ist ihr Anteil auf diesem Markt Null. Die Exklusivklausel ist daher nach Maßgabe des Artikel 9 Abs. 2 Vertikal-GVO freigestellt: Für die Anwendung der Marktanteilsschwelle im Sinne des Artikels 3 gelten folgende Regeln: a) Der Marktanteil wird anhand der Angaben für das vorhergehende Kalenderjahr ermittelt. b) Der Marktanteil schließt Waren oder Dienstleistungen ein, die zum Zweck des Verkaufs an integrierte Händler geliefert werden. c) Beträgt der Marktanteil zunächst nicht mehr als 30 % und überschreitet er anschließend diese Schwelle, übersteigt jedoch nicht 35 %, so gilt die Freistellung 7

8 nach Artikel 2 im Anschluss an das Jahr, in welchem die 30-%-Schwelle erstmals überschritten wurde, noch für zwei weitere Kalenderjahre. d) Beträgt der Marktanteil zunächst nicht mehr als 30 % und überschreitet er anschließend 35 %, so gilt die Freistellung nach Artikel 2 im Anschluss an das Jahr, in welchem die Schwelle von 35 % erstmals überschritten wurde, noch für ein weiteres Kalenderjahr. e) Die unter den Buchstaben c) und d) genannten Vorteile dürfen nicht in der Weise miteinander verbunden werden, dass ein Zeitraum von zwei Kalenderjahren überschritten wird. Das heißt: Solange S einen Marktanteil des EU-Käufermarkts für die fraglichen Folien von 30 % nicht überschreitet, ist die Vereinbarung freigestellt. Überschreitet der Anteil 30 %, erreicht aber nicht 35 %, gilt die Freistellung noch für zwei weitere Kalenderjahre im Anschluss an das Jahr der erstmaligen Überschreitung. Überschreitet er 35 %, gilt die Freistellung für ein weiteres Jahr. Diese Feststellung müssen S und C eigenverantwortlich treffen und können sich dabei nicht der Assistenz der Brüsseler Kartellbehörde bedienen. Auch die durch die Bekanntmachung der Kommission über informelle Beratung bei neuartigen Fragen zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, die in Einzelfällen auftreten eingeräumte Möglichkeit der Einholung eines Beratungsschreibens scheidet aus; denn nach Auffassung der Kommission sind Unternehmen in der Regel gut in der Lage, die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens zu beurteilen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob und in welcher Form sie eine Vereinbarung oder ein Verhalten aufnehmen oder fortsetzen wollen. Sie haben eine genaue Kenntnis des Sachverhalts und können sich auf die Gruppenfreistellungsverordnungen, die Rechtsprechung und Entscheidungspraxis sowie auf umfassende Ausführungen der Kommission in ihren Leitlinien und Bekanntmachungen stützen (Ziffer 3 der Bekanntmachung). Daher darf die Kommission einzelnen Unternehmen nur insoweit informelle Beratung leisten, wie dies mit ihren Prioritäten bei der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln vereinbar ist (Ziffer 7 der Bekanntmachung). Ein Beratungsschreiben kommt nach Ziffer 8 der Bekanntmachung nur unter den folgenden Voraussetzungen Betracht: a) Die materiellrechtliche Beurteilung einer Vereinbarung oder einer Verhaltensweise auf der Grundlage von Artikel 81 und/oder 82 des Vertrages wirft eine Frage der 8

9 Rechtsanwendung auf, die weder durch den bestehenden EG-Rechtsrahmen einschließlich der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte noch durch allgemein verfügbare Orientierungshilfen, die Entscheidungspraxis oder frühere Beratungsschreiben geklärt ist. b) Eine prima-facie-bewertung des Sachverhalts und der Hintergründe legt nahe, dass eine Klärung im Wege eines Beratungsschreibens zweckmäßig ist; dabei sind die nachstehenden Anhaltspunkte zu berücksichtigen: o die wirtschaftliche Bedeutung der von der Vereinbarung oder der Verhaltensweise betroffenen Waren oder Dienstleistungen aus der Sicht der Verbraucher und/oder o das Ausmaß, in dem die Vereinbarung oder Verhaltensweise einer im Markt verbreiteten Gepflogenheit entspricht oder dies vorherzusehen ist, und/oder o der Umfang der mit der Transaktion einhergehenden Investitionen im Verhältnis zur Größe der beteiligten Unternehmen und die Verbindung der Transaktion mit einem strukturellen Vorgang wie der Gründung eines Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmens. Demgegenüber ist nach dem gegenwärtigen Stand der 7. GWB-Novelle nach deutschem Recht ein Negativattest vorgesehen, das das BKartA oder die Landeskartellbehörden mit folgender Bestätigung erteilen können: Nach den vorliegenden Informationen sind die Voraussetzungen für ein Verbot nach 1, 4, 19 bis 21 GWB bzw. nach Art. 81 Abs. 1 oder 82 EUV nicht gegeben, und es besteht daher kein Anlass zum Tätigwerden Peter Henseler ist Rechtsanwalt in der wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Anwaltssozietät Henseler, Nusser & Partner in Düsseldorf. Mehr über den Autor erfahren Sie auf 9

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