Inhalt. A. Einleitung 1. B. Erkenntnisinteresse 3

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1 Vorwort VII A. Einleitung 1 B. Erkenntnisinteresse 3 C. Grundsätzliches zu öffentlichen Unternehmen 5 /. Differenzierung nach verschiedenen Typen 5 1. Die Eigengesellschaft 6 a) Begriffsklärung 6 b) Systematische Stellung im Verwaltungsrecht 9 2. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 9 a) Begriffsklärung 9 b) Systematische Stellung im Verwaltungsrecht Gemischt-öffentliche Unternehmen Begrenzung auf die Eigengesellschaften als Paradebeispiel der öffentlichen Unternehmung 11 //. (Institutionen-)Ökonomische Besonderheiten bei öffentlichen Unternehmen Informationsasymmetrien und Rentenstreben Multiple-Agency-Konflikte als Kennzeichen der öffentlichen Unternehmen Komplexität des Zielbündels und Verselbstständigung der Unternehmensleitung 15 ///. Europarechtliche Determinanten öffentlicher Unternehmen Primärrecht: Öffentliche Wirtschaft in Europa - freier Wettbewerb, Liberalisierung und Beihilfen 18 a) Grundsätzliche Ausrichtung des Europarechts 18 b) Öffentliche Unternehmen in Europa, Art. 86 f. EG 18 c) Mittelbare Auswirkungen durch das europäische Beihilferecht 20 d) Zwischenergebnis Europäisches Sekundärrecht Europarecht und dessen Einfluss auf eine öffentliche Aktiengesellschaft.. 23 IV. Verfassungsrechtliche Vorgaben Demokratieprinzip und demokratische Legitimation 24 a) Grundsätzliches 24 b) Differenzierung nach verschiedenen Strängen von Legitimation 25 (1) Organisatorisch-personelle Legitimation 25 (2) Sachlich-inhaltliche Legitimation 26 c) Auswirkungen des Demokratieprinzips auf öffentliche Unternehmen. 27 d) Folgen für eine öffentliche Aktiengesellschaft 28 IX

2 e) Zwischenergebnis Rechtsstaatsprinzip 29 a) Rechtfertigungszwang bei der Gründung 29 (1) Die Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck 29 (a) Rechtliche Fundierung 29 (b) Verfahrensmäßige Absicherung der Rechtfertigung 31 (c) Zwischenergebnis 32 (2) Subsidiaritätsklauseln 33 (a) Historische Genese 33 (b) Subsidiarität und Rechtsstaatsgebot 33 b) Konkurrenz(schutz) gegenüber privaten Unternehmen - grundrechtliche Auswirkungen 35 c) Weitere Aussagen des Rechtsstaatsprinzips Sozialstaatsprinzip Gemeindeüberschreitende Tätigkeit 38 V. Die Außenseite öffentlicher Unternehmen Gläubiger und Arbeitnehmer des öffentlichen Unternehmens 42 a) Erwerbswirtschaftlicher Bereich 42 b) Gefahrdungen im bedarfswirtschaftlichen Bereich 42 (1) Ausgangslage 43 (2) Rechtliche Lösungsversuche 44 (a) Haftungsdurchgriff aufgrund der öffentlichen Hand als Alleingesellschafterin 44 (b) Konzernhaftung 45 (c) Lehre von der materiellen Unterkapitalisierung 45 (d) Modell der sogenannten Konzernvertrauenshaftung 46 (e) Teilverlustausgleichsmodell 46 (3) Rechtliche Möglichkeiten und Notwendigkeiten bei einem marktwirtschaftlichen Lösungsansatz 49 (a) Rechtliche Bestandsaufnahme 49 (b) Analyse der Notwendigkeit einer Haftungsbegründung praeter legem 49 (c) Transparenz und Information(smöglichkeit) als Lösung (d) Erweiterung der Offenlegung in der Satzung 50 (4) Zwischenergebnis Markt und Kontrolle bei öffentlichen Unternehmen allgemein 53 a) Kontrolle der öffentlichen Aktiengesellschaft durch die Absatzmärkte 53 (1) Argumentation und Abgrenzung zur Monopolbewirtschaftung (2) Die Sonderkonstellation: Das öffentliche Unternehmen zur Monopolbewirtschaftung 54 (a) Monopolarten 55 (b) Monopol und unternehmensinterne Ineffizienzen 56 (3) Vergleich zur juristischen Debatte um Legitimation durch Akzeptanz und Verwerfung 57 (4) Zwischenergebnis und Auswirkung auf öffentliche Unternehmen 59 b) Fehlende Kontrolle durch die Kreditmärkte 59

3 VI. Die Zwischenebene Rechnungslegung und Abschlussprüfung Die betriebswirtschaftliche Seite - Rechnungslegung nach HGB und AktG Die öffentlich-rechtliche Seite - die 53, 54 HGrG und ihre Scharnierfunktion zwischen interner und externer Rechnungslegung 64 a) 53 HGrG als Grundlage der Analyse 65 (1) Allgemeine Voraussetzungen des 53 HGrG 65 (2) Erweiterung des handelsbilanziellen Jahresabschlusses, 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG 66 (3) Gesonderter Ausweis defizitärer Unternehmensteile, 53 Abs. 1 Nr. 2 HGrG 68 (4) Bezügebericht als übliche Ergänzung 68 (5) Berichtsempfanger - interne Zuständigkeit bei der Trägerkörperschaft 69 (6) Funktion und (Aus-)Wirkungen der Pflichten gem. 53 Abs. 1 HGrG 69 b) 54 HGrG und Prüfung der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit 70 (1) Funktion und Wirkung von 54 HGrG 70 (2) Funktion für die Rechtfertigungsprüfung und Reaktionsmöglichkeiten der Gebietskörperschaft 71 (3) Prüfungsumfang und -inhalt 72 (4) Satzungsrechtliche Ergänzung 73 c) Resümee 73 d) Wirtschaftsplan - notwendige Verpflichtung oder Hilfe für die Gebietskörperschaft 74 (1) Wirtschaftsplan als Folge der Zuschüsse 74 (2) Verhältnis von Wirtschaftsplan und Lagebericht 75 (a) Aufgabe und Funktion des Lageberichts 75 (b) Funktion und Inhalt des Wirtschaftsplans 76 (c) Dogmatische Unterschiede und praktische Gemeinsamkeiten.. 77 (3) Kritik an der ablehnenden Haltung gegenüber dem Wirtschaftsplan 79 e) Sozialbilanzen als gemeinwirtschaftliche Ergänzung de lege ferendd!.. 80 f) Betriebskostenzuschuss ex ante als Mittel zur Effizienzsteigerung bei defizitären Unternehmen - ökonomische Anreize 82 D. Struktur und Erfordernisse einer öffentlichen Aktiengesellschaft 85 I. Gründung Allgemeines Besonderheiten bei Eigengesellschaften der öffentlichen Hand 86 //. Rechtliche Struktur und Satzung Öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform Verwaltungsrecht und Gesellschaftsrecht oder Verwaltungsgesellschaftsrecht? 87 a) Die Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht 87 b) Kritik an der Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht 89 c) Zwischenergebnis Grobstruktur der öffentlichen Aktiengesellschaft - aktienrechtliches Grundgerüst 91 XI

4 3. Die Satzung: fundamentaler Baustein der Regelungsstruktur einer öffentlichen Aktiengesellschaft 94 a) Ausgangslage 94 b) Abgrenzung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand im Allgemeinen Öffentlicher Zweck als Grundlegung jeder öffentlichen Unternehmung und Fixierung des Unternehmensgegenstandes sowie des Gesellschaftszwecks 96 a) Öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Fixierung des öffentlichen Zwecks 96 b) Besondere Bedeutung von Unternehmensgegenstand und Gesellschafts-zweck 96 c) Atypischer Unternehmensgegenstand bzw. Gesellschaftszweck und Normierungspfiicht 97 d) Verhältnis von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck zum öffentlichen Zweck Richtlinien der Geschäftspolitik und Unternehmensgegenstand Gliederung der öffentlichen Aktiengesellschaft 102 ///. Der Vorstand- Leitungsorgan und Entwicklungsmöglichkeiten Grundsätzliche Aufgaben und Befugnisse Zusammensetzung und interne Struktur 104 a) Besetzung und Zusammensetzung 104 (1) Rechtliche Besonderheiten 105 (a) Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstands und Zustimmungserfordemisse der öffentlichen Hand 105 (b) Auswahlerfordernisse in der Satzung 106 (2) Faktische Besetzung als wichtiges Kriterium bei der öffentlichen Aktiengesellschaft 108 b) Interne Struktur und Spartengliederung 1 9 (1) Gründe für die Divisionalisierung und grundsätzliche Zulässigkeit 109 (2) Anpassung der Geschäftsfuhrerbefugnis 111 (3) Besondere Bedeutung einer Geschäftsordnung des Vorstands bei Divisionalisierung 111 (4) Zwischenergebnis Weisungsrechte der Trägerkörperschaft gegenüber dem Vorstand U 2 a) Beamtenrechtliche Weisung 113 b) Weisung aufgrund haushaltsrechtlicher Vorgaben H 4 c) Einflussnahme aufgrund kommunalrechtlicher Vorgaben 114 d) Zwischenergebnis Richtlinien für die Geschäftspolitik und Leitungsbefugnis des Vorstands. 115 a) Richtlinien für die Geschäftspolitik 115 b) Berichtspflichten des Vorstands Zwischenergebnis 117 IV. Der Aufsichtsrat Grundsätzliche Aufgaben und Funktion in der öffentlichen Aktiengesellschaft, insbesondere Zustimmungsvorbehalte 118 XII

5 a) Grundsätzliches 118 b) Berichtspflichten des Vorstands und Einsichtsrecht des Aufsichtsrats. 119 c) Zustimmungsvorbehalte 119 (1) Funktion der Zustimmungsvorbehalte in der Organisationsstruktur der öffentlichen Aktiengesellschaft 119 (2) Umfang und Reichweite von Zustimmungsvorbehalten 120 (3) Satzungsmäßige Normierung durch die Gebietskörperschaft Informationsfluss und Verschwiegenheit, 394, 395 AktG 123 a) Voraussetzungen des 394 AktG 124 b) Verhältnis von 394 AktG und 395 AktG 128 c) Zwischenergebnis 130 d) Faktische Problemlagen - Mandatsträger als Aufsichtsräte 131 (1) Institutionenökonomische Analyse 131 (2) Rechtliches Gegensteuern durch Haftung Besetzung, Entsendung und Mitbestimmung im Aufsichtsrat 133 a) Grundsätzliches 133 b) Weisungsrechte gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern 134 c) Entsendungsrechte der Trägerkörperschaft 135 (1) Grundsätzliche Funktion und Aufgabe 135 (2) Möglichkeiten und Grenzen satzungsmäßiger Anpassung bzw. Modifikation 136 (3) Rechtliches Verhältnis von gewählten und entsandten Aufsichtsratsmitgliedern 136 (4) Sonderproblem: Unzulässigkeit der Entsendung von Arbeitnehmern durch die öffentliche Hand als Alleinaktionärin d) Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 138 (1) Aktienrechtliches System 138 (2) Spezifika bei einer öffentlichen Aktiengesellschaft 139 e) Sonderfall der mitbestimmten öffentlichen Aktiengesellschaft 140 (1) Rechtliche Ausgangslage 140 (2) Zusätzliche faktische Gegebenheiten 142 (3) Zwischenergebnis 142 (4) Kritik an der Ansicht der generellen Unzulässigkeit der Aktiengesellschaft als Rechtsform öffentlicher Unternehmen f) Die konkrete Besetzung im kontrollierenden Aufsichtsrat 143 (1) Ansatzpunkt: Property-Rights-Theorie - Anwendung und Kritik (2) Verteilung der Verfiigungsrechte im öffentlichen Unternehmen und Schlussfolgerungen 146 (3) Bürgerpartizipation im Aufsichtsrat als Lösung der institutionenökonomischen Konfliktlage 146 (4) Die Differenzierung nach Unternehmensbereichen und -arten als Folge Zusammenfassung 151 Die öffentliche Hand als Aktionärin die Hauptversammlung Möglichkeiten und Grenzen der öffentlichen Hand als Alleinaktionärin a) Aufgaben und Befugnisse der Hauptversammlung 152 b) Einberufung der Hauptversammlung - auch durch die Gebietskörperschaft? 152 XIII

6 (1) Grundsätzliche Einberufungsbefugnis des Vorstands 152 (2) Einberuftmgspflicht bei besonders wichtigen Geschäften -»Holzmüller«und»Gelatine«152 (3) Satzungsrechtliche Modifikation 153 (4) Begründung der Einberufung einer Hauptversammlung durch die öffentliche Hand Vertretung der öffentlichen Hand in der Hauptversammlung 156 a) Grundsätzliche Trennung von aktienrechtüchen und öffentlichrechtlichen Organisationsrechten 156 b) Festlegung des Vorsitzes der Hauptversammlung in der Satzung c) Problem der einheitlichen oder gespaltenen Stimmabgabe 158 d) Unternehmensinteresse als eigenständiges Interesse mit Bindungswirkung für Vertreter der öffentlichen Hand 159 e) Zwischenergebnis 160 E. Corporate Governance Kodex und öffentliche Aktiengesellschaft 161 F. Ergebnis 163 G. Thesen 165 Abkürzungen 171 Literatur 175 Sachregister 191 XIV

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