DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE

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1 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE Stellungnahme zur Ausschreibungspflicht bei Ersatz der Laborsoftware durch Kantonsspitäler 1. Ausgangslage Zwei Kantonsspitäler beabsichtigen, gemeinsam ihre Laborsoftware zu ersetzen, wobei für beide Spitäler die gleiche Softwarelösung beschafft werden soll. Das eine der Spitäler möchte die Erneuerung mit einem Upgrade seiner bestehenden Software realisieren. Das andere Spital muss demgegenüber aus technischen Gründen seine bisherige Lösung vollständig ersetzen. Für die Verantwortlichen der Spitäler stellen sich daher die folgenden Fragen: 1. Muss der Upgrade der bisherigen Lösung durch das eine Spital öffentlich ausgeschrieben werden? 2. Wie kann erreicht werden, dass das andere Spital die gleiche Lösung beschaffen kann wie das erste, sollte dieses den Upgrade nicht ausschreiben müssen? Für die Beantwortung dieser Fragen sind die folgenden besonderen Umstände zu berücksichtigen: Das erste Kantonsspital verfügt bezüglich seiner bestehenden Software mit dem Lieferanten der Software über einen laufenden, vor 14 Jahren ohne vorgängiges Ausschreibungsverfahren abgeschlossenen Wartungsvertrag, der sich jeweils automatisch verlängert. Der Vertrag umfasst auch die Lieferung von Upgrades. Im konkreten Fall hat jedoch der Softwarelieferant des Spitals über die blosse Lieferung des Upgrades hinaus auch Anpassungen der Software zu einem Preis von ca. CHF 220' angeboten. Diese Entschädigung wäre zusätzlich zur ordentlichen Wartungsvergütung geschuldet. Mit den offerierten Anpassungen soll das Zusammenspiel der Laborlösung mit dem vom Spital zum Einsatz geplanten Datenbank- und Programmiersystem eines Drittanbieters erreicht werden. 2. Gesetzliche Grundlagen Die Kantonsspitäler unterstehen einerseits dem im jeweiligen Kanton geltenden kantonalen Beschaffungsgesetz und dessen Ausführungsbestimmungen.

2 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 2 / 8 Zu berücksichtigen ist ferner die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB), welche ihrerseits das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom (Government Procurement Agreement, GPA) und das bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens ins kantonale Recht umsetzt. Bezüglich der IVöB gilt je nach Kanton noch die IVöB in der Fassung vom oder die revidierte IVöB vom Submissionsrechtliche Beurteilung des Upgrade 3.1 Wartungsvertrag Ein Beschaffungsverfahren wäre für den Upgrade der Software des ersten Kantonsspitals dann nicht erforderlich, wenn es sich bei diesem Upgrade um eine im bestehenden Wartungsvertrag bereits vereinbarte Leistung handeln würde. Es läge dann kein Beschaffungsgeschäft vor, sondern ein blosser Leistungsbezug aus einem laufenden Vertrag. 3.2 Gültigkeit des Wartungsvertrages Der Umstand, dass der laufende Wartungsvertrag mit dem Softwarelieferanten vor 14 Jahren abgeschlossen wurde und damals nicht ausgeschrieben werden musste, spielt dabei keine Rolle. Aufgrund der Rechtsprechung ist es allerdings grundsätzlich nicht zulässig, durch auf unbestimmte Zeit laufende Vertragsverhältnisse mit einzelnen Anbietern jede weitere Vergabe der betreffenden Leistungen für die Zukunft zu verhindern und damit andere Anbieter auszuschliessen. In der Regel ist deshalb davon auszugehen, dass Dauerverträge bzw. Verträge mit periodisch wiederkehrenden Leistungen zeitlich zu beschränken sind (vgl. z.b. Entscheid Verwaltungsgericht Zürich vom , VB ; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom , VPB E. 3.c.ii). Dieser Grundsatz zur Beschränkung von Dauerverträgen gilt jedoch nicht für Verträge, welche vor dem Inkrafttreten des GATT/WTO-Abkommens und der dieses umsetzenden nationalen Bestimmungen abgeschlossen worden sind. So halten die kantonalen Beschaffungsgesetze in der Regel fest, dass das jeweilige Gesetz nur auf solche Aufträge Anwendung findet, welche nach seinem Inkrafttreten ausgeschrieben und vergeben werden. Zu der analogen Bestimmung von Art. 37 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen hat zudem die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen entschieden (VPB E. 3.c), dass Verträge nach wie vor unverändert gültig sind, welche vor dem Inkrafttreten der aktuell gültigen Bestimmungen des Submissionsrechts, mit welchem das GATT/WTO-Abkommens umgesetzt wird, auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden sind.

3 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 3 / 8 Dies gilt insbesondere auch dann, wenn ein Vertrag ohne öffentliche Ausschreibung vereinbart wurde, wenn zum Abschlusszeitpunkt für den betroffenen Vertrag noch keine Ausschreibungspflicht bestanden hat. Die Vergabestelle, welche den Vertrag abgeschlossen hat, ist nicht verpflichtet, den Vertrag zu kündigen, um die entsprechenden Leistungen nach einem Verfahren gemäss dem aktuellen Submissionsrecht neu zu vergeben. Voraussetzung ist jedoch, dass sich die Verträge jeweils automatisch erneuern, wenn eine Vertragsperiode abgelaufen ist und keine Partei den Vertrag gekündigt hat. Ist jedoch eine Vertragsverlängerung von einer formellen Erklärung der Vergabestelle abhängig, dass sie den Vertrag verlängern will, so liegt nach dem genannten Entscheid in dieser Erklärung eine beschaffungsrechtlich relevanter Vorgang, da sich der Vertrag eben nicht automatisch verlängert. Es sind daher in einem solchen Fall die vertraglichen Leistungen auf das Ende der laufenden Vertragsperiode auszuschreiben. Bei dem mit dem Softwarelieferanten abgeschlossenen Wartungsvertrag, welcher sich jeweils jährlich automatisch verlängert (sofern er nicht gekündigt wird) handelt es sich um einen nach wie vor gültigen Vertrag, unabhängig davon, dass er seinerzeit mangels einer entsprechenden gesetzlichen Pflicht nicht ausgeschrieben worden war. Sollte sich der in Frage stehende Upgrade als eine gemäss dem im Vertrag vereinbarten ordentlichen Wartungsumfang abgedeckte Leistung erweisen, wäre der Bezug des Upgrade submissionsrechtlich nicht relevant und eine Ausschreibung nicht erforderlich. 3.3 Upgrade als Wartungsleistung? Im Wartungsvertrag des ersten Kantonsspitals mit seinem Softwarelieferanten ist auch die Lieferung von Upgrades inbegriffen. Der zur Diskussion stehende Upgrade ist jedoch mit Anpassungen verbunden, welche nicht im Standard-Wartungsumfang enthalten sind und gemäss Offerte des Softwarelieferanten, zusammen mit den Dienstleistungen zur Einführung, zusätzlich zur ordentlichen Wartungsvergütung angeboten wird. Für die aktuell eingesetzte Softwareversion wird die Wartung gemäss dem abgeschlossenen Vertrag für unbestimmte Zeit weiterhin angeboten. Es besteht für das Kantonsspital keine Verpflichtung aus dem Wartungsvertrag, den in Frage stehenden Upgrade zu beziehen. Damit kann der Upgrade nicht als Bezug einer bereits vereinbarten Leistung aus dem laufenden Wartungsvertrag verstanden werden. Es handelt sich beim Upgrade vielmehr um eine submissionsrechtlich relevante Beschaffung. Bei dem in Frage stehenden Upgrade handelt es sich nicht um eine in den standardmässigen Umfang des mit dem Softwarelieferanten abgeschlossenen Wartungsvertrages fallende Leistung. Damit stellt der Bezug des Upgrade eine dem Submissionsrecht unterstehende Beschaffung dar.

4 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 4 / 8 4. Beschaffung des Upgrade gemäss Submissionsrecht 4.1 Anwendbare Vorschriften und Verfahrensarten Im Zusammenhang mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ist vorab zu prüfen, welche Vorschriften auf den Beschaffungsauftrag anwendbar sind. Wie erwähnt beträgt der Auftragswert für den Upgrade des ersten Kantonsspitals ca. CHF 220' Damit wird der Schwellenwert des GATT/WTO-Abkommens für Lieferungs- und Dienstleistungsaufträge von derzeit CHF 383' nicht erreicht. Die besonderen Bestimmungen bezüglich GATT/WTO-Ausschreibungen kommen damit nicht zur Anwendung. Gemäss den kantonalen Beschaffungsgesetzen stehen einer Vergabestelle in der Regel vier Verfahrensarten zur Verfügung, welche je nach Auftrag und Auftragswert zur Anwendung kommen. Es sind dies das offene Verfahren, das selektive Verfahren, das Einladungsverfahren und das freihändige Verfahren. 4.2 Freihändiges Verfahren In Bezug auf die Beschaffung des Upgrade für das erste Kantonsspital sind insbesondere die Voraussetzungen des freihändigen Verfahrens zu prüfen, da nur mit diesem Verfahren der Auftrag ohne Einbezug anderer Anbieter und insbesondere ohne öffentliche Ausschreibung direkt an den bisherigen Softwarelieferanten des Spitals vergeben werden kann. Nach den kantonalen Regelungen kann das freihändige Verfahren in der Regel dann angewendet werden, wenn entweder der Auftragswert den Schwellenwert für ein anderes Verfahren nicht erreicht oder wenn ein Ausnahmefall (z.b. Erweiterung bisheriger Anlagen, Gewährleistung der Austauschbarkeit von Leistungen) vorliegt Schwellenwerte des freihändigen Verfahrens überschritten Der Beschaffungswert des Upgrade von CHF 220' überschreitet die gemäss den kantonalen Beschaffungsgesetzen in der Regel sowohl für Lieferungen als auch für Dienstleistungen die Lizenzierung und Einführung von Software beinhaltet beides geltenden Schwellenwerte, bis zu dem das freihändige Verfahren zulässig ist. Es muss deshalb auch nicht näher geprüft werden, inwiefern vorliegend der Lieferanteil für die Softwarelizenzen oder der Dienstleistungsanteil für die Einführung überwiegt. Aufgrund des Überschreitens der massgeblichen Schwellenwerte kann das freihändige Verfahren für die Beschaffung des Upgrade nur dann angewendet werden, wenn einer der Ausnahmefälle gemäss den kantonalen Vorschriften vorliegt Ausnahmefälle für das freihändige Verfahren Die kantonalen Beschaffungsgesetze beinhalten in der Regel eine Liste verschiedener Fälle, in denen unabhängig vom Auftragswert die freihändige Vergabe zulässig ist.

5 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 5 / 8 Im Zusammenhang mit einer allfälligen freihändigen Vergabe des Auftrags für den Upgrade kommen insbesondere die folgenden regelmässig aufgeführten Ausnahmefälle in Betracht: a) Der Auftrag kann freihändig vergeben werden, wenn bestehende Anlagen aus nicht vorhersehbaren Gründen erweitert oder instand gehalten werden müssen. b) Der Auftrag kann freihändig vergeben werden, wenn durch den Wechsel eines Anbieters die Austauschbarkeit (Kompatibilität) mit bestehenden Anlagen nicht mehr gewährleistet ist. a) Ausnahme der Erweiterung oder Instandhaltung nicht anwendbar Der Software-Upgrade kann zwar als eine Massnahme der Erweiterung und/oder Instandhaltung der bestehenden Softwarelösung des ersten Kantonsspitals verstanden werden. Es darf vorliegend jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Upgrade aus nicht vorhersehbaren Gründen vorgenommen werden muss. Nach einer Nutzungsdauer von 14 Jahren muss damit gerechnet werden, dass eine Softwarelösung entweder ersetzt oder aber im Sinne eines Upgrade erneuert werden muss. Diese Ausnahmebestimmung kann deshalb vorliegend nicht zur Anwendung gelangen. b) Ausnahme der Gewährleistung der Kompatibilität: Anwendbarkeit fraglich Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass aus technischen Gründen Verbesserungen und Aktualisierungen für eine bestehende Softwarelösung nicht von einem Drittanbieter, sondern ausschliesslich vom Lieferanten der Software bezogen werden können. Bei dem vorliegend zur Diskussion stehenden Upgrade handelt es sich jedoch um eine weitgehende Anpassung und Überarbeitung des Produktes (Reengineering) im Hinblick auf den Einsatz zusammen mit dem geplanten neuen Datenbank- und Programmiersystem. Insofern ist die Voraussetzung der Ausnahmebestimmung der Gewährleistung der Kompatibilität, dass die Austauschbarkeit zu bestehenden Softwareprodukten anders nicht zu gewährleisten ist, nicht erfüllt. Da auch das Datenbank- und Programmiersystem neu eingeführt wird, ist dieses nicht bestehend. Insgesamt weist der Bezug des Upgrade relativ weitgehende Züge einer Neubeschaffung und nicht bloss einer Aktualisierung der laufenden Version auf. Der Bezug der Upgrade hat gegenüber einer kompletten Neubeschaffung zwar verschiedene Vorteile, insbesondere dass die bestehenden Schnittstellen beibehalten werden können und auch der Implementierungs- und Schulungsaufwand geringer ist. Allein diese Gründe schliessen nicht zwingend aus, dass in der Situation des ersten Kantonsspitals eine Neubeschaffung grundsätzlich nicht möglich wäre.

6 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 6 / 8 Gemäss der Rechtslehre und der Rechtsprechung in verschiedenen Kantonen sind derartige Ausnahmebestimmungen eng auszulegen, und grundsätzlich können weder der Zusatzaufwand noch die Zusatzkosten bei einer allfälligen Vergabe an einen Drittanbieter einen Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung rechtfertigen, es sei denn, der zusätzliche Aufwand bei Wahl eines Drittanbieters sei unverhältnismässig (vgl. z.b. Entscheid Verwaltungsgericht Zürich vom , VB ). Genauere Anhaltspunkte, unter welchen Voraussetzungen ein unverhältnismässiger Aufwand im genannten Sinn vorliegt, lassen sich jedoch aus den wenigen vorhandenen Urteilen nicht ableiten. Um in diesem Punkt zu Angaben zu kommen, müsste im übrigen zuerst abgeschätzt werden, mit welchem Mehraufwand bzw. mit welchen Mehrkosten bei einer allfälligen Vergabe an einen Dritten vorliegend zu rechnen wären. Die Idee hinter dieser strengen Anwendung der Ausnahmebestimmungen besteht darin, dass selbst dann, wenn die Vergabe eines Auftrages an den bestehenden Anbieter Vorteile aufweist, die Möglichkeit anderer Anbieter zur Teilnahme an einer Ausschreibung nicht von vorne herein ausgeschlossen werden soll. Die Vorteile des bisherigen Anbieters können ja auch im Rahmen der Ausschreibung berücksichtigt werden und dann allenfalls den Zuschlag an diesen rechtfertigen. Nur wenn es von Anfang an klar ist, dass andere Anbieter sinnvoller Weise gar nicht zum Zug gelangen können, darf auf eine Ausschreibung verzichtet werden. Da der Bezug des Upgrade weitgehend Züge einer Neubeschaffung hat und die bei Erwerb einer Drittsoftware entstehenden zusätzlichen Kosten, insbesondere bezüglich Schnittstellen und Implementierungsaufwand, für sich allein die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung nicht rechtfertigen, ausser die Zusatzkosten seien unverhältnismässig, ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine freihändige Vergabe des Upgrade-Bezugs aufgrund der Austauschbarkeit von Leistungen vorliegend nicht möglich ist. Es ist daher vom ersten Kantonsspital entweder ein Einladungsverfahren (sofern der Auftragswert von CHF 220' nicht über dem im jeweiligen Kanton geltenden Schwellenwert für diese Verfahrensart liegt) oder eine Ausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren durchzuführen. 5. Beschaffung durch das zweite Kantonsspital Soweit das zweite Kantonsspital seine bestehende Laborsoftware durch eine neue Lösung ersetzen will, unterliegt es dabei grundsätzlich dem Submissionsrecht. Es fragt sich, ob eine öffentliche Ausschreibung allenfalls dadurch vermieden werden kann, dass dieses Spital das gleiche Produkt beschafft wie das erste Kantonsspital, sofern letzteres keine Ausschreibung durchführen müsste, was aus den oben in Ziff. 4 erwähnten Gründen jedoch äusserst fraglich ist.

7 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 7 / 8 Eine Variante, wonach der Kanton die Lizenzen für die Software erwirbt und sie dem zweiten Kantonsspital zur Verfügung stellt, scheidet dann zum vornherein aus und ändert an der Ausschreibungspflicht nichts, wenn die Kantonsspitäler im jeweiligen Kanton rechtlich als Teil der kantonalen Verwaltung organisiert sind, weshalb letztlich immer der Kanton Vergabestelle ist. Sofern in einem bestimmten Kanton die Kantonsspitäler als rechtlich selbständige Einheiten organisiert sind, müsste diese Variante im Einzelfall geprüft werden. Weiter ist auch eine Lizenzierung der allenfalls vom ersten Kantonsspital im freihändigen Verfahren beschafften Software an das zweite Kantonsspital ausgeschlossen, da dies eine unzulässige Umgehung des Submissionsrechts darstellen würde. Die Vergabe des Auftrags für den Upgrade durch das erste Kantonsspital im freihändigen Verfahren wäre (wenn überhaupt) nur insoweit gerechtfertigt, als es um den Bezug der für dieses erforderlichen Lizenzen geht und mit dem Upgrade die Kompatibilität mit der bestehenden Software sichergestellt werden soll. Eine Beschaffung für Dritte ist mit den Ausnahmebestimmungen für das freihändige Verfahren nicht vereinbar. Eine Beschaffung des gleichen Produkts, wie es das erste Kantonsspital verwendet, durch das zweite Kantonsspital im freihändigen Verfahren ist nicht möglich. Daran ändert in der Regel insbesondere nichts, wenn der Kanton statt die Spitäler die Beschaffung vornimmt. Ferner würde eine Weiterlizenzierung der vom ersten Kantonsspital allfällig im freihändigen Verfahren beschafften Software an das andere Spital eine Umgehung des Submissionsrechts darstellen. 6. Gemeinsame Beschaffung der neuen Software Sofern an der Vorgabe der gleichen Software für beide Spitäler festgehalten werden soll, ist es erforderlich, ein gemeinsames Beschaffungsverfahren durchzuführen. Erfolgt demgegenüber die Beschaffung für jedes Spital getrennt, so kann nicht in jedem Fall sichergestellt werden, dass für beide Spitäler das gleiche Produkt beschafft werden kann. Aufgrund unterschiedlicher Voraussetzungen in den einzelnen Spitälern könnte es sein, dass je unterschiedlichen Produkten der Zuschlag erteilt werden muss, weil sie sich für das jeweilige Spital als das wirtschaftlich günstigste Angebot herausstellen. Für eine solche gemeinsame Beschaffung für beide Spitäler ist davon auszugehen, dass der Wert dieses Gesamtauftrages über dem Schwellenwert des GATT/WTO-Abkommens für Lieferungen und Dienstleistungen von CHF 383' liegt. Es ist somit eine Ausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren durchzuführen, wobei die besonderen Bestimmungen des jeweiligen kantonalen Beschaffungsrechts betreffend Ausschreibungen nach GATT/WTO zu berücksichtigen sind.

8 DR. WIDMER & PARTNER RECHTSANWÄLTE 8 / 8 Die einheitliche Beschaffung des gleichen Produktes für beide Spitäler kann nur sichergestellt werden, wenn ein gemeinsames Beschaffungsverfahren durchgeführt wird. Dieses ist aufgrund des zu erwartenden Gesamtwertes des Beschaffungsauftrages im offenen oder selektiven Verfahren und unter Beachtung der besonderen kantonalen Bestimmungen für Ausschreibungen nach GATT/WTO durchzuführen. Dr. Widmer & Partner, Rechtsanwälte, Bern /

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