Rechte und Pflichten des Beirats

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1 Rechte und Pflichten des Beirats - Probleme und Verantwortlichkeiten im Rahmen der Beiratstätigkeit - von Richter am Amtsgericht Dr. Olaf Riecke, Hamburg Inhaltsverzeichnis 1. höchstpersönliche Natur der Beiratstätigkeit 2 2. Aufgaben des Verwaltungsbeirats Einberufung der Eigentümerversammlung Einberufung durch Wohnungseigentümer/Beiratsvorsitzenden Abdingbarkeit der Regelung in 24 Abs. 2 und 3 WEG Prüfung der Jahresabrechnung; Rechtsnachfolge 5 3. Zusammensetzung des Verwaltungsbeirats Grundsätzliches Sonderfall: Juristische Personen oder GbR als Beiratsmitglied? 8 4. Befugnisse des Beirats 9 5. Beiratshaftung Beiratsentlastung als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung 12 1

2 1. höchstpersönliche Natur der Beiratstätigkeit Wegen der höchstpersönlichen Natur der Beiratstätigkeit und des Beiratsamtes kann weder das Amt noch die Tätigkeit vom gewählten Beiratsmitglied auf eine weitere Person sei es ein Wohnungseigentümer, Verwandter oder sonstiger Dritter übertragen oder auch nur von einem Bevollmächtigten ausgeübt werden 1. Die Höchstpersönlichkeit ergibt sich aus der besonderen Vertrauensstellung des Beirats zur Eigentümergemeinschaft. So schreibt Merle 2 : nach den 664, 613 BGB darf ein Mitglied des Beirats die Ausführung seiner Aufgaben nicht einem Dritten übertragen, sondern hat sie persönlich zu erbringen. Dies schließt grundsätzlich auch die Bevollmächtigung eines anderen Wohnungseigentümers zur Stimmenabgabe im Verwaltungsbeirat (als Organ) aus. Lediglich wenn durch Vereinbarung dem Mitglied eines Verwaltungsbeirats erlaubt wurde bestimmte/konkrete Aufgaben einem Dritten zu übertragen oder etwa einen Dritten (weisungsgebunden) zur Stimmabgabe in den Beirat zu entsenden, kommt eine wirksame Stellvertretung in Betracht. Soll keine generelle Regelung getroffen werden, könnte auch durch einen Mehrheitsbeschluss einem konkreten Beiratsmitglied Derartiges gestattet werden. Grundsätzlich ist das einzelne Beiratsmitglied insbesondere nicht berechtigt, die Belegprüfung z.b. auf einen befreundeten Wirtschaftsprüfer zu übertragen. Hierzu bedarf es der Zustimmung der Eigentümerversammlung. Dies ergibt sich auch daraus, dass es ureigenste Aufgabe der Eigentümerversammlung ist, z. B. darüber zu bestimmen, ob die Eigentümer als Kontrollorgan den lediglich fakultativ vom WEG vorgesehenen Verwaltungsbeirat installieren wollen oder etwa direkt einen Kassenbzw. Rechnungsprüfer zu beauftragen gedenken 3. Zu den Aufgaben des Beiratsmitglieds zählt es gemäß 29 Abs. 2 WEG den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben persönlich zu unterstützen. Nur das Beiratsmitglied selbst hat das Recht vom Verwalter Auskünfte über dessen Tätigkeit zu verlangen oder diese Tätigkeit direkt zu überwachen. Die wichtigsten Prüfungsrechte und pflichten ergeben sich aus 29 Abs. 3 WEG. Der Verzicht auf die Kontrolle z. B. der Kontenbelege ist als grobfahrlässige Pflichtverletzung des Beiratsmitglieds einzustufen 4. Trotzdem hat weder der einzelne Wohnungseigentümer noch die Gemeinschaft als Vertragspartner gegen das Verwaltungsbeiratsmitglied einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Erstellung eines Prüfberichts. Neben einem Schadensersatzanspruch kommt nur der Anspruch auf Neubestellung des Beirats in Betracht 5. 1 Vgl. Kümmel NZM 2003, 303, Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Auflage, 2009, Rn in : Bärmann, WEG, 10. Aufl., 2008, 29 Rn vgl. BayObLG WuM 1994, 45 = NJW RR 1994, OLG Düsseldorf WE 1998, 265 = MDR 1998, 35 ff. mit Anmerkung v. Rechenberg/Riecke 5 Kammergericht ZMR 1997, 544 2

3 2. Aufgaben des Verwaltungsbeirats 2.1. Einberufung der Eigentümerversammlung Der Verwalter hat die Wohnungseigentümerversammlung grds. einzuberufen ( 24 Abs. 1, 2 WEG) und diese - vorbehaltlich eines abweichenden Beschlusses der Gemeinschaft - auch zu leiten ( 24 Abs. 5 WEG). Zum Schutze der Minderheit sieht 24 Abs. 2 WEG jedoch vor, dass mehr als ein Viertel der Eigentümer (d.h. berechnet nach Köpfen und nicht nach Stimmen oder Miteigentumsanteilen! 6 ) die Einberufung einer Versammlung verlangen kann. Dieses Minderheitenrecht ist insoweit durch 24 Abs. 3 WEG abgesichert, als die Einberufung durch den sich pflichtwidrig weigernden Verwalter ersetzt werden kann. Es stellt sich zunächst einmal die Frage, ob der Verwalter innerhalb einer bestimmten Frist einzuberufen hat; das Gesetz nennt eine solche jedenfalls nicht. Obwohl der Verwalter im Hinblick auf den Termin zur Durchführung der Versammlung grundsätzlich ein gewisses Ermessen hat 7, ist dieses doch zumindest in der Regel auf ein sofortiges Tätigwerden reduziert. Insoweit ist der im Schrifttum vertretenen Ansicht, der zufolge der Verwalter die Versammlung im Zweifel unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, einzuberufen hat, zuzustimmen. 8 Hier wirkt es sich aus, dass der Verwalter auch wenn er zugleich Wohnungseigentümer ist die Vermögensinteressen sämtlicher Eigentümer wahrzunehmen und sein Verhalten daher so auszurichten hat, dass der Entscheidungsprozess nicht behindert wird und den Eigentümern ein Schaden nicht entsteht. Kommt der Verwalter dem berechtigten Einberufungsbegehren nicht rechtzeitig nach, so kann bereits hierin ein wichtiger Grund für seine Abberufung aus wichtigem Grund liegen. 9 Der Verwalter tut daher gut daran, jede Handlung zu unterlassen, die den Eindruck erweckt, er schiebe die Abstimmung der Eigentümer aus taktischen Gründen hinaus Einberufung durch Wohnungseigentümer/Beiratsvorsitzenden Weigert sich der Verwalter pflichtwidrig dem Einberufungsbegehren nachzukommen, kann der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates die Einberufung vornehmen. Weigert auch dieser sich, kann ein Eigentümer durch das Gericht zur Einberufung ermächtigt werden 10 ; zur Begründung beruft sich die h.m. auf eine Analogie zu 37 Abs. 2 BGB. 11 Ob dieser Weg aber auch dann beschritten werden kann, wenn sich der Vorsitzende des Beirates nicht weigert, wie im Schrifttum zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit über die Berechtigung einer Einberufung gem. 24 Abs. 3 WEG empfohlen wird 12, erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass 24 Abs. 3 WEG lex specialis zu 37 Abs. 2 BGB ist, zweifelhaft OLG Hamm, NJW 1973, 2300 = MDR 1974, Vgl. Staudinger/Bub, WEG, 12. Aufl. 1997, 24 Rn Bärmann/Merle, WEG, 10. Aufl. 2008, 24 Rn Vgl. AG Hamburg-Blankenese ZMR 2008, 1001 Leitsatz 1 - : Verstoß gegen alljährliche Einberufung gravierender als dilatorische Führung der Beschluss-Sammlung; OLG Frankfurt/M., Beschl. v , OLGZ 1988, 43 (44). 10 Riecke/Schmid FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 24 Rn KG NJW 1987, 386; OLG Hamm OLGZ 1992, 309 (310) = NJW-RR 1992, 722; Weitnauer/Lüke, WEG, 8.Aufl.1995, 24 Rn. 4; Röll, Festschrift Schippel (1996), 267 (269). 12 Riecke/Schmid FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 24 Rn. 11, Weitnauer/Lüke 24 Rn Gegen eine Analogie zu 37 Abs. 2 BGB Staudinger/Bub 24 Rn. 62; vgl. auch Bärmann/Merle 10. Aufl. 2008, 24 Rn. 24; ausf. Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters (1977), S. 25 ff; vgl. auch H. Müller, PiG Bd. 25, 23 (27 f.). 3

4 Zu einer Unsicherheit über die Rechtslage kann es allenfalls dann kommen, wenn die auf der gem. 24 Abs. 3 WEG einberufenen Versammlung gefassten Beschlüsse ihrerseits angefochten werden. 14 Geschieht dies, kann das Gericht zu den einzelnen Tagesordnungspunkten gem. 935 ZPO einstweilige Verfügungen nur in separaten Verfahren auf Antrag erlassen und somit für Rechtssicherheit sorgen. Alles in allem muss daher immer dann, wenn sich die in 24 Abs. 3 WEG genannten Personen bereit erklären, eine Versammlung einzuberufen, entgegen Lüke 15 davon abgeraten werden, ein Gericht um eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel anzugehen, die Person des Berechtigten feststellen zu lassen. Allein der Hinweis auf die ansonsten bestehende Unsicherheit über die Berechtigung der Einberufung rechtfertigt deren Erlass jedenfalls nicht. Außerdem wird eine Zurückweisung eines derartigen Antrages durch das Gericht auch wenn sie nur aus formalen Gründen (z.b. wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses) erfolgen sollte die Position des Beiratsvorsitzenden eher schwächen, weshalb sich der mit der Beratung beauftragte Rechtsanwalt bereits aus diesem Grund sehr sorgfältig überlegen sollte, ob er diesen Weg einschlägt Abdingbarkeit der Regelung in 24 Abs. 2 und 3 WEG Nicht selten wird in Gemeinschaftsordnungen von einzelnen Vorgaben des 24 WEG abgewichen. Zu Recht betont jedoch die ganz h.m., dass das Minderheitenrecht des 24 Abs. 2 WEG zwingend gewahrt bleiben müsse. 16 Nichtig sind daher alle Bestimmungen, die dem die Einberufung fordernden Viertel dieses Recht nehmen. Dies sind zum einen solche Regelungen, die das Quorum anheben (z.b. auf ein Drittel) 17, zum anderen aber auch solche, die statt eines Viertels der Wohnungseigentümer ein Viertel der Stimmen (gleiches gilt für Miteigentumsanteile sinngemäß) fordern, weil hierdurch jedenfalls bei gleichzeitiger Modifizierung des Kopfprinzips des 25 Abs. 2 S. 1 WEG unter bestimmten Voraussetzungen das Minderheitenrecht beschnitten wird. Besonders deutlich wird dies in der Gründungsphase, in der ein Einberufungsverlangen der Minderheit gänzlich unmöglich wäre, solange der aufteilende Eigentümer selbst noch mehr als drei Viertel der Stimmen (oder Miteigentumsanteile) auf sich vereint. Da eine Regelung aber nicht temporär nichtig sein kann, ist jede Modifizierung des 24 Abs. 2 WEG, die auch nur abstrakt die Möglichkeit herbeiführt, dass das Verlangen eines Viertels der Eigentümer nicht ausreicht, um eine Einberufung zu fordern, per se nichtig; an ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung. Teilweise wird die Norm 24 Abs.3 WEG schlicht als dispositiv bezeichnet 18, freilich ohne dass näher auf die sich daraus ergebenden Konsequenzen eingegangen wird. Ausgangspunkt der Überlegung muss die Erkenntnis bilden, dass die Minderheitenrechte gewahrt werden müssen und entgegenstehende Klauseln daher unwirksam sind. Zur Verdeutlichung des Problems soll hier eine in der Praxis gelegentlich anzutreffende Klausel 14 Das Fehlen des Voraussetzungen des 24 Abs. 3 WEG macht den Beschluss nach zutreffender ganz herrschender Ansicht lediglich anfechtbar und nicht nichtig. 15 Weitnauer/Lüke 24 Rn Riecke/Schmid FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 24 Rn. 66; Weitnauer/Lüke 24 Rn Vgl. Bärmann/Merle aao, 24 Rn. 11. Eine Herabsetzung ist demgegenüber unschädlich. Insofern gibt das WEG einen Mindestschutzstandard vor; hierzu vgl. auch Häublein, ZWE 2001, 2 (7). 18 Weitnauer/Lüke 24 Rn. 5 a.e. 4

5 dienen, nach der es nur auf vom Verwalter einberufenen Eigentümerversammlungen möglich sein soll, wirksame Beschlüsse zu fassen. Eine derartige Regelung steht in einem Spannungsverhältnis zu 24 Abs. 3 WEG, was keiner weiteren Erörterung bedarf. Weigert sich der Verwalter, bedeutet es eine Schwächung der Eigentümerrechte, wenn das die Einberufung gem. 24 Abs. 2 WEG fordernde Quorum der Wohnungseigentümer nicht die Möglichkeit hat, über ihr Anliegen wirksam beschließen zu lassen, nur weil sich der Verwalter weigert, die Versammlung einzuberufen. Das Recht, eine Versammlung notfalls auch ohne die Mitwirkung des pflichtwidrig handelnden Verwalters einberufen zu können, darf den Eigentümern nicht genommen werden. Außerdem würde die vorgenannte Klausel das Recht der Eigentümer beschneiden, sich jederzeit 19 zu einer sog. Universal- oder Vollversammlung zusammenzufinden, um auf dieser Beschlüsse zu fassen. Es bestehen daher erhebliche Zweifel, ob die Klausel einer Prüfung am Maßstab des 134 BGB i.v.m. 24 Abs. 3 WEG standhält Prüfung der Jahresabrechnung; Rechtsnachfolge Gemäß 29 Abs.3 WEG soll der Beirat die Abrechnung über den Wirtschaftsplan prüfen und eine Stellungnahme abgeben. Wird die Abrechnung moniert und vom Verwalter eine neue Abrechnung vorgelegt, muss der Beirat ggf. in neuer Besetzung - wiederum prüfen. Es gilt auch hier die Fälligkeitstheorie. Bei Wechsel von Verwalter und Beirat muss der alte Verwalter die zu seiner Amtszeit bereits fällige unkorrekt erstellte vom alten Beirat beanstandete Abrechnung neu vornehmen. Deren Prüfung obliegt dann dem neuen Beirat, da der alte Beirat seine Pflicht vollständig erfüllt hatte. Die Prüfungsaufgabe gemäß 29 Abs. 3 WEG ermächtigt den Verwaltungsbeirat kraft Gesetzes, vom Verwalter ohne Einschaltung der Eigentümerversammlung Auskunft zu seiner Beschlussvorlage zu verlangen. Der Verwaltungsbeirat hat aber keinen Anspruch auf Überlassung der Originalunterlagen, sondern nur ein Einsichtsrecht im Verwalterbüro. Die fehlende Prüfung von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung führt als solches nicht zur Anfechtbarkeit des Abrechnungsbeschlusses. Es wäre purer Formalismus, eine nicht zu beanstandende und deshalb sofort wieder zu genehmigende Jahresabrechnung nur deswegen für ungültig zu erklären, weil es an der Prüfung durch den Verwaltungsbeirat fehlt 20. Der geschuldete Prüfungsumfang bezieht sich beim Wirtschaftsplan auf die Plausibilität der Ansätze, insbesondere auf ihre Übereinstimmung mit früheren Wirtschaftsjahren. Die Beschlussvorlage zum Wirtschaftsplan hat der Verwaltungsbeirat jedenfalls auf rechnerische Schlüssigkeit, Vollständigkeit der Einnahmen und Ausgaben, korrekte Zuordnung der Ausgaben zu den Kostenpositionen, Richtigkeit der Verteilungsschlüssel sowie die Ausweisung der Instandhaltungsrücklage zu überprüfen 21. Für die Prüfung der sachlichen Richtigkeit der einzelnen Abrechnungspositionen dürfte die stichprobenartige Kontrolle der Belege ausreichen. Entdeckt der Verwaltungsbeirat allerdings Fehler, ist er zu weiteren, intensiven Nachforschungen verpflichtet. Darüber hinaus hat der Verwaltungsbeirat zu prüfen, ob die Ausgaben berechtigt waren. Auch wenn dies nicht zur Unrichtigkeit der Abrechnung führt, die auch unberechtigte Ausgaben ausweisen muss, berührt dies doch D.h. auch ohne Einberufung; vgl. Riecke/Schmid FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 24 Rn. 15. KG ZMR 2004, 145 OLG Düsseldorf ZMR 1998, 107; OLG München NJW-RR 2007,

6 mögliche Ersatzansprüche gegen den Verwalter, die für die Gemeinschaft von erheblicher Bedeutung und daher von der Prüfung nach 29 Abs. 3 WEG umfasst sind. Die formlose Stellungnahme des Beirats muss Art und Umfang der Prüfung erkennen lassen. Die Wohnungseigentümer müssen sich nach noch h. M. bei Fehlern der Jahresabrechnung die Kenntnis und das bloße Kennenmüssen des Verwaltungsbeirats zurechnen lassen Zusammensetzung des Verwaltungsbeirats 3.1. Grundsätzliches In 29 Abs. 1 S. 2 WEG legt das Gesetz fest, dass der Verwaltungsbeirat aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern besteht. Aus dieser Formulierung des Gesetzes zieht die h.m. den Schluss, dass außenstehende Dritte nicht in den Beirat gewählt werden können, es sei denn, die Eigentümer haben eine derartige Abweichung vom Gesetz vereinbart. 23 Überholt ist die Ansicht des BayObLG 24, das früher u.a. vertreten hatte: 1. Der Verwaltungsbeirat muss nicht notwendig aus dem Kreis der Wohnungseigentümer gewählt werden. 2. Über Rechte und Pflichten des Verwaltungsbeirats ist auch dann im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden, wenn Mitglieder des Beirats nicht auch Wohnungseigentümer sind. 3. Der Verwaltungsbeirat ist nicht verpflichtet, die laufende Verwaltungstätigkeit des Verwalters zu überwachen, wenn er hierzu nicht besonders beauftragt ist. Das BayObLG hat diese Auffassung aufgegeben und das Gegenteil entschieden. 25 Das BayObLG hielt bereits 1991 dafür, dass ein Eigentümerbeschluss über die Wahl des Verwaltungsbeirats für ungültig zu erklären ist, wenn Personen, die nicht Wohnungseigentümer sind, zu Verwaltungsbeiratsmitgliedern gewählt werden. Die Wahl sei nicht ordnungsmäßig. Sie sei nur möglich, sofern die Gemeinschaftsordnung dies vorsehe. Die Wohnungseigentümer könnten von der Anordnung des 29 Abs. 1 S. 2 WEG, wonach, wenn ein Beirat bestellt wird, dieser aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern besteht, nur durch eine Vereinbarung abweichen. 26 Diese Ansicht ist seitdem ganz h.m., 27 wird überall zitiert, zustimmend kommentiert und bedarf angesichts des klaren Wortlauts des WEG auch gar keiner Begründung. Eine weitere Frage ergibt sich hier: Ist der Beschluss, der einen Nicht-Wohnungseigentümer zum Beirat bestellt, nicht nur anfechtbar, sondern sogar nichtig? Dies wird ganz überwiegend verneint. Der Beschluss, einen Dritten zum Beirat zu bestimmen, werde als vereinbarungs OLG Köln ZMR 2001, 914; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 294 Riecke/Schmid FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 29 Rn.31. ZMR 1972, 315 = NJW 1972, 1377 BayObLG v BReg 2 Z 136/91, NJW-RR 1992, 210 Dabei wird u.a. auf KG v W 1435/88, NJW-RR 1989, 460, verwiesen. Siehe nur Häublein/Lehmann-Richter, in: Köhler/Bassenge, 2. Aufl. 2009, Teil 15. Rdn. 14; Jennißen/Hogenschurz, WEG, 2008, 29 Rdn. 9; Riecke/Schmid/Abramenko, FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 29 Rdn

7 bzw. gesetzeswidriger Beschluss nach Ablauf der Anfechtungsfrist bestandskräftig. 28 Eine Begründung für die jedenfalls mich überraschende Ansicht, es handele sich um einen Beschluss, der nicht den Zweck verfolgt, dauerhaft vom Vereinbarten oder Beschlossenen abzuweichen, wird indes weder gesucht noch gefunden. Bereits aus diesem Grunde ist diese Ansicht auch angreifbar. 29 Richtig ist jedenfalls nach Elzer 30 das Gegenteil. Wird ein Verwaltungsbeirat wie zumeist ohne nähere Bestimmung gewählt, erfolgt die Berufung nämlich auf unbestimmte Zeit. 31 Allein dies spricht gegen die Annahme eines Einzelfalls. Wichtiger als dieses Zeitmoment ist freilich die Überlegung, dass immer dann, wenn der Beirat handelt oder/und zusammenkommt, er aufgrund des Beschlusses handelt. Der Bestellungsbeschluss ist also für eine Vielzahl und für eine unbestimmte Zahl von Fällen Grundlage zum Teil weit- und tiefreichender Entscheidungen im Leben der Wohnungseigentümer. Damit aber liegt dogmatisch betrachtet eine Regelung und kein Einzelfall vor. 32 Eine Regelung unterscheidet vom Einzelfall u.a., dass sie Legitimationsgrundlage für weitere, künftige Entscheidungen ist. Eine Regelung setzt gleichsam Recht und greift in das Grundverhältnis der Eigentümer ein. Eine Einzelfallmaßnahme erschöpft sich demgegenüber in ihrem Vollzug oder ist jedenfalls nur Grundlage für eine einzige, ggf. spätere Handlung. 33 Der Beschluss, einen Dritten zum Beirat zu bestimmen, ändert vor diesem Hintergrund jedenfalls mittelbar das Gesetz und ist bereits von daher als nichtig anzusehen. 34 Wie im allgemeinen Verbandsrecht könnte im Übrigen auch im WEG zwischen punktuellen und zustandsbegründenden Satzungsdurchbrechungen differenziert werden. 35 Eine vom Gesetz abweichende Anzahl von Beiratsmitgliedern ist zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung und auch danach nichtig. Weniger eindeutig ist seit der ersten sog. Jahrhundert-Entscheidung des BGH vom die Antwort auf die Frage, welche Konsequenzen ein nicht angefochtener Beschluss hat, durch den ein nicht zur Gemeinschaft gehörender Dritter in den Beirat gewählt wird. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum 37 geht davon aus, dass ein solcher Beschluss lediglich anfechtbar, d. h. nicht nichtig sei Deckert, DWE 2005, 12 (13); Häublein, ZMR 2003, 233 (237); Wenzel, ZWE 2001, 226 (233); Armbrüster, ZWE 2001, 355; Häublein/Lehmann-Richter, in: Köhler/Bassenge, 2. Aufl. 2009, Teil 15. Rdn. 18; Bärmann/Merle, WEG, 10. Aufl. 2009, 29 Rdn. 15; Jennißen/Hogenschurz, WEG, 2008, 29 Rdn. 10, unter unzutreffender Zitierung von BayObLG v BReg 2Z 136/91, NJW-RR 1992, 210 und BayObLG v Z BR 21/98, NJW-RR 1998, 961. Beide Entscheidungen äußern sich zur Frage der Nichtigkeit nicht. Allenfalls ein allerdings unzulässiger Umkehrschluss könnte dieses nahe legen. Ferner stimmt nachdenklich, dass wohl nirgendwo bezweifelt wird, dass ein Beiratsmitglied von Gesetzes wegen aus dem Beirat ausscheidet, wenn er nicht mehr Wohnungseigentümer ist, vgl. BayObLG v Z BR 77/92, ZMR 1993, 128 (129). Woraus sollte das folgen, wenn doch auch ein Nicht- Wohnungseigentümer Beirat sein kann und nichts anderes bestimmt, gar das Gegenteil gewollt ist? Anm zu AG Karlsruhe-Durlach ZMR 2009, 410. OLG Hamm v W 77/98, OLGReport Hamm ZMR 1999, 281; OLG Köln v Wx 158/99, ZMR 2000, 637. Siehe auch Häublein, ZMR 2003, 233 (238), der erwägt, wenigstens dem Sondernachfolger aus 21 Abs. 4 WEG einen Anspruch auf Neuwahl eines Verwaltungsbeirates gegen die übrigen Mitglieder zuzugestehen. Dies kommt den hier vorgetragenen Bedenken nahe, greift aber noch zu kurz. Siehe weiter J.-H. Schmidt, WE 2000, 191. Zu allem Riecke/Schmid/Elzer, FachanwKomm WEG, 3. Aufl. 2010, 10 Rdn. 121 ff. Riecke/Schmidt/Elzer, Die erfolgreiche Eigentümerversammlung, 4. Aufl. 2006, Rdn. 72. Vgl. BGH v II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 (19). ZMR 2000, 771 Wenzel, ZWE 2001, 226, 233; Armbrüster, ZWE 2001, 355 = PiG 61, 35 (37 f.); a.a. J.-H. Schmidt, WE 2000,

8 Ein derartiger bestandskräftiger Beschluss hat für einen Sondernachfolger in das Wohnungseigentum ggf. genau die Konsequenzen, vor denen der Beschluss des BGH vom ihn bewahren sollte. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Dritter durch bestandskräftigen Beschluss auf unbestimmte Zeit in den Beirat gewählt worden ist. Der Sondernachfolger findet in diesem Fall eine Rechtslage vor, die mit der im Grundbuch verlautbarten nicht übereinstimmt. Auf Dauer ist diese insofern angelegt, als sie nur unter Mitwirkung der Mehrheit der Eigentümer geändert werden könnte. Nach Häublein 39 ist daher zu erwägen, dem Sondernachfolger gem. 21 Abs. 4 WEG einen Anspruch auf Neuwahl eines Verwaltungsbeirates gegen die übrigen Mitglieder zuzugestehen. Da das Gesetz in 29 WEG die Interna der Gemeinschaft grundsätzlich vor dem Zugriff durch außenstehende Dritte schützt, wird man die übrigen Eigentümer für verpflichtet halten müssen, einem derartigen Begehren auf Ersetzung des Dritten durch einen Wohnungseigentümer stattzugeben Sonderfall: Juristische Personen oder GbR als Beiratsmitglied? Als Problem hat sich in der Praxis die Wahl einer im Grundbuch als Wohnungseigentümer eingetragenen juristischen Person in den Verwaltungsbeirat erwiesen. Folgt man hier einer im Schrifttum vertretenen Ansicht 40, wären juristische Personen per se von der Mitwirkung im Beirat selbst dann vollständig ausgeschlossen, wenn ihnen was insbesondere unmittelbar nach der Aufteilung einer Immobilie in Wohnungseigentum eher die Regel denn die Ausnahme ist die Mehrheit der Wohnungen gehörte. Die juristische Person selbst sei kein taugliches Mitglied, weil die Beiratstätigkeit eine höchstpersönliche Tätigkeit und daher natürlichen Personen vorbehalten sei. 41 Die Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Personen, die nach einer anderen Ansicht taugliche Mitglieder des Beirats sein sollen 42, seien keine Wohnungseigentümer und daher nach dem Wortlaut des 29 Abs. 1 S. 2 WEG ebenfalls nicht in den Beirat zu wählen. 43 Nicht zu begründen ist wohl der generelle Ausschluss juristischer Personen vom Beiratsamt. 44 Der Gesetzeswortlaut steht der Wahl einer juristischen Person nicht entgegensteht, sofern diese Eigentümer zumindest einer Wohnung ist. Insbesondere in den Fällen, in denen die juristische Person Eigentümer mehrerer Wohnungen in der Wohnanlage ist, hat sie ein besonderes Interesse daran, das Beiratsamt ausüben zu dürfen. Führt man sich vor Augen, dass nach ganz h.m. ohnehin jeder Eigentümer das Recht zur Einsicht der Verwaltungsunterlagen hat 45, dieses Recht also der juristischen Person in jedem Fall zusteht, ist nicht recht ersichtlich, welches Geheimhaltungsinteresse durch die Mitwirkung gerade im Beirat verletzt werden könnte. Sofern die Gegenansicht die Eigentümer davor schützen will, dass die juristische Person BGH ZMR 2000, 771. ZMR 2003, 237 Staudinger/Bub 29 Rn. 83; Armbrüster ZWE 2001, 355 (356). Armbrüster, a.a.o. S. 356; Drasdo, Verwaltungsbeirat, 3. Auflage 2001, S. 46. Bärmann/Merle 10. Aufl. 29 Rn. 12. Armbrüster, a.a.o.; Bub, ZWE 2000, 7 (10). Im Ergebnis zutreffend daher Maas, Verwaltungsbeirat, S. 36. f. und Kümmel NZM 2003, 303 ff Riecke/Schmid FachanwKomm 3. Aufl. 2010, 28 Rn

9 ständig wechselnde natürliche Personen mit der Wahrnehmung des Beiratsmandates betraut, kann dem auch anders als durch pauschalen Ausschluss von der Beiratstätigkeit entgegengewirkt werden. Unter dem Gesichtspunkt der innerhalb der Gemeinschaft bestehenden gesteigerten Treubindungen 46 lässt sich nämlich eine Pflicht der juristischen Person begründen, die Interessen der übrigen Eigentümer dadurch zu wahren, dass die Wahrnehmung des Beiratsmandates kontinuierlich einer ggf. bereits bei der Wahl zu benennenden bestimmten Person übertragen wird. Sollte das Amt dann wiederholt durch andere Personen ausgeübt werden, wird man hierin einen Abwahlgrund zu sehen haben, sofern die berechtigten Interessen der übrigen Eigentümer verletzt worden sind. Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (GbR) als Beiratsmitglied? Dies können beispielsweise Eheleute sein. Obwohl die GbR als teilrechtsfähig angesehen wird 47, soll sie zwar nicht Verwalter nach WEG sein können 48, kann jedoch Wohnungseigentümer und damit formal auch Beirat werden. 4. Befugnisse des Beirats Streitig ist oft, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinschaft bestimmte Befugnisse auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirats delegieren kann. Dem Beirat können grundsätzlich über die im Gesetz genannten Befugnisse hinaus weitere Rechte durch Beschluss übertragen werden, und zwar in den Grenzen des 27 Abs. 3 WEG. Als in der Praxis besonders beliebt haben sich hierbei Regelungen erwiesen, durch die die Eigentümergemeinschaft den Beirat mit dem Abschluss des Verwaltervertrages beauftragt oder aber dem Beirat im Rahmen umfangreicherer Baumaßnahmen bestimmte Aufgaben überträgt. a) Nach einer im Schrifttum 49 vertretenen Ansicht sollte etwa einem Abschluss bzw. einer Unterzeichnung des Verwaltervertrages mit dem neugewählten Verwalter durch den Beirat 27 Abs. 1 Nr. 1 i.v.m. Abs. 3 WEG a.f. entgegen stehen, solange sich der alte Verwalter noch im Amt befindet. Diese Ansicht ist abzulehnen 50, weil sie den Aufgabenbereich des Verwalters überdehnt. Durch die Regelung in 27 Abs. 4 WEG soll sichergestellt werden, dass dem Verwalter, der quasi einem Organ gleich im Rechtsverkehr für die Gemeinschaft auftritt, bestimmte Mindestbefugnisse erhalten bleiben. Eine Entziehung dieser Kompetenzen würde nicht zuletzt die Sicherheit im Rechtsverkehr beeinträchtigen. Keineswegs ist damit aber gesagt, dass der Verwalter die einzige Person ist, die namens der Eigentümergemeinschaft ( 10 Abs.6 WEG) Verträge mit Dritten abschließen kann. Ebenso wie die Gemeinschaft einen Rechtsanwalt mit dem Abschluss eines Vergleichs oder einen Sachverständigen mit der Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums beauftragen kann 51, kann sie den Beirat durch Beschluss zur Unterzeichnung des Verwaltervertrages bevollmächtigen. Hierfür spricht auch die Überlegung, dass die Wohnungseigentümer durch nichts daran gehindert werden 46 Hierzu nur Armbrüster, Festschrift f. Merle (2000), S. 1 ff. 47 BGH ZMR 2001, BGH ZMR 2006, 375: Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts führt nicht dazu, dass diese Verwalter nach dem Wohnungseigentumsgesetz sein kann (Fortführung von BGH BGHZ 107, 268, 272). 49 Staudinger/Bub 26 Rn Zum Vertragsschluss vgl. Hügel ZMR 2008, 2 ff 51 Hierzu eingehend Häublein, DNotZ 2002,

10 können, den Mitgliedern des Beirats durch individuelle Willenserklärung eine entsprechende Vollmacht zu erteilen, und es wenig überzeugend wäre, ihnen die Möglichkeit eines dahingehenden Beschlusses zu versagen. Zu Recht hat die obergerichtliche Rechtsprechung dem Grunde nach bislang keine Bedenken gegen die Bevollmächtigung des Beirats geäußert. 52 b) Allerdings hat das OLG Düsseldorf in einer vielbeachteten Entscheidung aus dem Jahre erkannt, dass die Verlagerung der Kompetenz zum Abschluss des Verwaltervertrages von der Eigentümerversammlung auf den Beirat (oder einzelne Eigentümer) nur dann zulässig sein soll, wenn die wesentlichen Eckdaten, wie Vertragslaufzeit und Höhe der dem Verwalter geschuldeten Vergütung, bereits in dem Ermächtigungsbeschluss hinreichend bestimmt enthalten sind. 54 Die besseren Gründe sprechen jedoch für die vom OLG Köln 55 vertretene Gegenansicht, der zufolge auch ein die wesentlichen Eckdaten nicht beinhaltender Beschluss wirksam ist. Gesteht man den Wohnungseigentümern nämlich die Möglichkeit zu, einzelne mit dem Abschluss bestimmter Verträge zu betrauen, muss man ihnen auch das Recht zugestehen, den Umfang der Vertretungsmacht selbst zu bestimmen. Eine derartige Willensbetätigung ist zweifelsohne auch darin zu sehen, dass den Bevollmächtigten gerade keinerlei inhaltliche Vorgaben gemacht werden. Wünschen die Eigentümer eine derartig weite Vollmacht, was in der Praxis eher die Ausnahme ist, da Laufzeit und Vergütung regelmäßig bereits Bestandteil des Bestellungsbeschlusses sind, sind keine Gründe erkennbar, sie gegen ihren Willen gleichsam vor sich selbst zu schützen. Damit soll nicht gesagt werden, dass eine inhaltlich in keiner Weise beschränkte Vollmacht stets im Einklang mit den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung steht. Nur ist die inhaltliche Einschränkung der Vollmacht keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Ermächtigungsbeschlusses, sondern kann lediglich im Wege der Anfechtung gem. 43, 46 WEG gerügt werden. Für diese Ansicht spricht ferner, dass die Rechtsprechung, eine dem Beirat erteilte Vollmacht im Zweifel ohnehin dahingehend auslegt, der Bevollmächtigte sei nur solche Verträge abzuschließen berechtigt, die den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. 56 Durch diese inhaltliche Beschränkung der Vertretungsmacht werden die vertretenen Wohnungseigentümer hinreichend geschützt. Billigt der beauftragte Beirat etwa eine Verwaltervergütung, die jenseits der ortsüblichen Sätze liegt oder vereinbart er eine über die beschlossene Bestellungsdauer des gewählten Verwalters hinausgehende Vertragslaufzeit, so fehlt ihm hierzu die erforderliche Vertretungsmacht, mit der Folge, dass die Wirksamkeit des Vertrages für und gegen die Eigentümergemeinschaft von deren Genehmigung abhängt ( 177 Abs. 1 BGB). Eine Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahre zeigt deutlich, dass über dem Verwaltervertrag damit das Damoklesschwert fehlender Vertretungsmacht der handelnden Eigentümer schwebt. Auch wenn das OLG den Vertrag nicht für insgesamt unwirksam hielt, Vgl. BayObLGZ 1974, 305 (310); OLG Hamburg OLGZ 1988, 299 (302); OLG Köln, NJW 1991, 1302 (1303); OLG Hamm, ZMR 2001, 138 = NZM 2001, 49 (51). MDR 1998,35 ff mit Anm. v. Rechenberg/ Riecke = ZMR 1998, 104 = NZM 1998, 36 = WE 1998, 265. Eingehend hierzu Gottschalg, ZWE 2000, 50 (53 f.). NZM 2001, 991; vgl. auch F. Schmidt, ZWE 2001, 137 (140). OLG Köln NJW 1991, 1302 (1303); OLG Hamm, ZMR 2001, 138 = NZM 2001, 49. OLG Hamm ZMR 2001, 138 = NZM 2001,

11 kann doch die Unwirksamkeit einzelner Klauseln (z.b. über bestimmte Sondervergütungen) für den Verwalter unangenehme Folgen haben. Will der Verwalter diese vermeiden, ist ihm zu empfehlen, seinen Verwaltervertrag der Gemeinschaft zur Beschlussfassung vorzulegen, was bereits vor der Wahl, etwa zusammen mit der Bewerbung um das Amt, erfolgen kann. So wird vermieden, dass nach der Wahl des Verwalters in das Amt eine zweite Versammlung einberufen werden muss, um über den Verwaltervertrag abzustimmen. 5. Beiratshaftung Spätestens seitdem das OLG Düsseldorf ein Mitglied des Verwaltungsbeirats für verpflichtet gehalten hat, den übrigen Eigentümern einen Schaden von insgesamt DM zu ersetzen, haben die Fragen im Zusammenhang mit der Haftung des Beirats für im Rahmen seiner Tätigkeit begangene Pflichtverletzungen eine starke Resonanz im Schrifttum erfahren. 58 Von besonderer Bedeutung sind hierbei u.a. die Zulässigkeit einer Haftungsbeschränkung und der Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zugunsten der Mitglieder des Beirates. Im Anschluss an die im Schrifttum vorherrschende Ansicht 59 ist eine Beschränkung der Haftung auf Fälle grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung möglich. Ein dahingehender Mehrheitsbeschluss ist nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Dem ist mit der folgenden Einschränkung zuzustimmen: Versehen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats wie in der Praxis üblich ihr Amt unentgeltlich, so wird der Haftungsbeschränkungsbeschluss nur ausnahmsweise den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung widersprechen, ist also regelmäßig nicht einmal erfolgversprechend anfechtbar. Eine Anfechtung kann aber zum Beispiel dann erfolgreich sein, wenn neben der Haftungserleichterung zugunsten des Beirats auch eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abgeschlossen werden soll und der Beschluss über die Haftungserleichterung so gefasst ist, dass er im Ergebnis den Versicherer entlastet. 60 Obwohl die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Verwaltungsbeiräte nicht zu den in 21 Abs. 5 Nr. 3 WEG genannten Pflichtversicherungen zählt, entspricht deren Abschluss doch den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung. Zu berücksichtigen ist freilich, dass nach den Versicherungsbedingungen der meisten Versicherer dem haftpflichtigen Schädiger ein Eigenanteil am verursachten Schaden in Höhe seiner eigenen Miteigentumsquote verbleibt. Die Kosten einer derartigen Versicherung dürften insbesondere für größere Gemeinschaften, bei denen das Haftungsrisiko regelmäßig höher ist als bei kleineren, ohne weiteres aufzubringen sein und liegen in Abhängigkeit von der Größe der Gemeinschaft, der Zahl der Beiräte sowie der Höhe der Selbstbeteiligung bei einer Versicherungssumme von EUR bei ca EUR Vgl. Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 2009, Absch. D. Seite 141 ff Vgl.. Bärmann/Merle 10. Aufl. 29 Rn. 107 ff; Müller, Praktische Fragen, 3. Auflage 1999, Rn. 547, jeweils unter Hinweis auf das OLG Frankfurt/M., OLGZ 1988, 188 (189); Gottschalg, ZWE 2001, 185 (188); Häublein, ZfIR 2001, 939 (941) Dies kann durch entsprechende Formulierungen des Beschlusses vermieden werden; hierzu Häublein, ZfIR 2001, 939 (942). 11

12 Entgegen der nunmehr von Köhler 61 vertretenen Ansicht widerspricht ein Eigentümerbeschluss, der den Abschluss einer derartigen Versicherung zugunsten der Mitglieder des Beirates vorsieht, nicht allein deswegen den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, weil die Kosten hierfür aus der Gemeinschaftskasse aufgebracht werden sollen. Bestehen die Kandidaten für den Beirat vor diesem Hintergrund darauf, dass zu ihren Gunsten eine Versicherung zu Lasten der Gemeinschaftskasse genommen wird, so steht ein dahingehender Beschluss mit 21 Abs. 3 WEG in Einklang. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn ein fachlich ebenso geeigneter und solventer Eigentümer sich bereit erklärt, die Tätigkeit auch ohne den Abschluss einer Haftpflichtversicherung durchzuführen. Nach Einführung der Rechtsfähigkeit der WEGemeinschaft in Teilbereichen ( 10 Abs.6 WEG) kommt eine Haftung des Beirats gegenüber diesem Verband WEGemeinschaft und - bei Individualansprüchen auch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern grundsätzlich zwar in Betracht. Die Verschuldenshaftung greift aber nicht ein, wenn der Beirat eine Abrechnung des Verwalters prüft, einen positiven Bericht erstellt, die Abrechnung gefestigter bisheriger Rechtsprechung entspricht und der die Abrechnung genehmigende Beschluss später wegen einer neuen BGH-Rechtsprechung vom Gericht für ungültig erklärt wird. Das hat der BGH 62 schlicht übersehen oder falsch eingeschätzt. Wenn Jennißen 63 der neuen BGH-Rechtsprechung eine Haftung des Beirats entnimmt solange sich die Wohnungseigentümer nicht eines nur bedingt fähigen Verwalters entledigen wird vorschnell eine Schlechterfüllung des Verwaltervertrages dem Beirat zugerechnet. Ebensowenig haftet ein Beirat, wenn er Fehler entdeckt, diese in seinen Bericht aufnimmt und die Gemeinschaft trotzdem vom Votum des Beirats abweichend beschließt. 6. Beiratsentlastung als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung Das BayObLG hat am 17. September einen Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirats als ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend angesehen. Die Richter des BayObLG haben sich damit der Auffassung des Bundesgerichtshofs zur Verwalterentlastung angeschlossen. Mit Beschluss vom 17. Juli hatte der BGH nämlich entschieden, dass die Entlastung eines gewerbsmäßig tätigen Verwalters nur dann nicht Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kämen. Was für den Verwalter gelte, müsse nach Auffassung des BayObLG "erst recht" für einen ehrenamtlich tätigen Wohnungseigentümer gelten, der sich als Mitglied eines Verwaltungsbeirats zur Verfügung stelle. Sind also Schadensersatzansprüche gegen den Beirat nicht ersichtlich, wird regelmäßig ein Entlastungsbeschluss nicht mit Erfolg anfechtbar sein. Die Gleichstellung von Verwalter- und Beiratsentlastung hat der BGH am bestätigt ZMR 2002, 891 (892 f.); der den Beschluss mangels Beschlusskompetenz sogar für nichtig (!) hält. BGH ZMR 2010, 300 ZMR 2010, 304 2Z BR 150/03 = ZMR 2004, 50 ZMR 2003, 750 mit krit. Anm. Rau BGH ZMR 2010,

13 Allerdings darf der Beirat bei seiner eigenen Entlastung nicht mitstimmen. 67 Mitglieder des Verwaltungsbeirates sind Beauftragte der WEG und als solche verpflichtet, die ihnen übertragenen Aufgaben mit der Sorgfalt wahrzunehmen, die man auf eigene Angelegenheiten verwendet. Es gilt hier Auftragsrecht und die entsprechenden Haftungsbestimmungen des BGB. So haftet z. B. ein Beirat wegen grober Fahrlässigkeit, wenn er bei der Prüfung der Jahresabrechnung auf die Kontrolle der Kontenbelege verzichtet. Zur Minderung dieser teilweise nicht ganz unbeträchtlichen Risiken kann bereits bei Bestellung des Verwaltungsbeirats eine Regelung über eine Haftungsminderung z.b. auf bestimmte Verschuldensgrade oder Schadenshöchstsummen getroffen werden. Es wäre z.b. zulässig, dass Beiratsmitglieder nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften. Streitig ist, ob eine Haftungsbeschränkung durch Mehrheitsbeschluss oder nur durch Vereinbarung herbeigeführt werden kann, der alle Eigentümer zustimmen müssten. Auch der Abschluss einer Haftpflichtversicherung für den Verwaltungsbeirat ist in Erwägung zu ziehen und z.b. vom Amtsgericht Hannover 68 für zulässig erachtet worden. Bei Bestehen einer Beiratshaftpflichtversicherung direkt oder über die des Verwalters ist zu beachten, dass die Entlastung nur dazu führt, dass die aus einem anderen Grunde bestehende Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates entfällt. Das entlastet nicht die Beiräte, sondern die Versicherung ein von keinem Wohnungseigentümer gewünschtes Ergebnis vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 735 Beschluss vom 25. November 2003, 71 II 302/03, ZMR 2004,