Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG

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1 Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG Von Susanne Schmitt Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 17 Erster Teil Die öffentliche und private Finanzierung von Bundesfernstraßen 21 A. Herkömmliche Finanzierungsformen - Öffentliche Straßenbaufinanzierung 21 I. Die grundsätzliche Finanzverantwortung des Bundes 21 II. Die Planung der finanziellen Mittel für den Fernstraßenbau Bedarfsplan Ausbauplan (Fünfjahresplan) Straßenbaupläne 27 III. Die finanziellen Mittel im einzelnen Steuern 28 a) Mineralölsteuer 29 b) Kraftfahrzeugsteuer Straßenbenutzungsgebühren 34 B. Privatfinanzierung und Privatisierung im Fernstraßenbau 40 f I. Typologische Erscheinungsformen der Privatisierung Vermögensprivatisierung Organisationsprivatisierung Aufgabenprivatisierung 42 a) Materielle Aufgabenprivatisierung 43 b) Funktionale Aufgabenprivatisierung 44

3 8 Inhaltsverzeichnis II. Privatisierungsformen im Fernstraßenbau Private Finanzierung von Bundesfernstraßen 46 a) Privatfinanzierung zwischen 1955 und 1973: Die Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten AG (Öffa) 46 b) Modelle der Privatfinanzierung 48 aa) Leasing-Modell 49 (1) Das Konzept des Leasing-Modells : 49 (2) Die Probleme bei der Umsetzung des Leasing-Modells bb) Konzessionsmodell 53 (1) Das Konzept des Konzessionsmodells 53 (2) Vor- und Nachteile des Konzessionsmodells 56 (3) Zur finanzverfassungsrechtlichen Problematik des Konzessionsmodells 58 (a) Grundsatz der Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplans (Art. 110 Abs.l S. 1 GG) 58 (b) Keine Kreditaufnahme i.s.d. Art. 115 Abs. 1 GG 59 (c) Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes? 60 cc) Betreibermodell 64 (1) Das Konzept des Betreibermodells 64 (2) Das Betreibermodell als Alternative zu Leasing- und Konzessionsmodell 66 i 2. Die Einschaltung Privater in Planung und Baudurchführung bei der Erstellung von Bundesfernstraßen - Die Tätigkeit der DEGES (Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbh) 67 C. Exkurs: Ausländische Erfahrungen mit privat mautfinanziertem Straßenbau I. Italien 71 II. Frankreich 73 III. Spanien 75 IV. Schlußfolgerungen für den privat mautfinanzierten Straßenbau in Deutschland 76

4 Inhaltsverzeichnis 9 Zweiter Teil Die Regelungen des FStrPrivFinG 79 A. Die Regelungen des FStrPrivFinG im Überblick 79 B. Gesetzgebungsverfahren 80 C. Die Untersuchung der Regelungen des FStrPrivFinG im einzelnen 82 I. Die grundsätzliche Entscheidung zur Einschaltung Privater in Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen ( 1 FStrPrivFinG) Die Übertragung von Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG im Verhältnis zur gesetzlichen Zuordnung der Straßenbaulast in 5 FStrG 83 a) Ausgang: Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung als typische Elemente der Straßenbaulast 83 b) Zur Rechtsnatur der Straßenbaulast 84 c) Der gesetzliche Träger der Straßenbaulast 85 aa) Die grundsätzliche Regelung in 5 Abs. 1 S. 1 FStrG und ihr Verhältnis zu Art. 90 Abs. 2 GG 85 bb) Besonderheiten bei der Straßenbaulast von Ortsdurchfahrten im Zuge von Bundesstraßen - Zum Verhältnis von 5 Abs. 2, Abs. 2 a FStrG zu Art. 90 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 2 GG 87 d) Denkbare Möglichkeiten der Einbeziehung Privater in die Erfüllung der Straßenbaulast 90 aa) Übertragung der Straßenbaulast 91 bb) Übertragung der Erfüllung von Aufgaben aus der Straßenbaulast 92 e) Die in 1 Abs. 2 FStrPrivFinG gewählte Form der Einbindung Privater - Privative Übernahme der Straßenbaulast durch private Investoren? 94 f) Zuordnung der Beteiligung Privater gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG zu den Privatisierungsformen Rechtliche Konstruktion der Übertragung gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG - Übertragung von Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung im Wege der Beleihung? 99 a) Begriff und Funktion der Beleihung 100

5 10 Inhaltsverzeichnis b) Konkrete Beurteilung der Übertragung gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG Die gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG übertragbaren Aufgaben im einzelnen - Folgerungen aus 1 Abs. 4 FStrPrivFinG 106 a) Bau 107 aa) Neu- und Ausbau 107 bb) Planung 107 (1) Die Abgrenzung zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Planungsaufgaben 108 (a) Entsprechende Anwendung der für die Tätigkeit der DEGES erstellten Abgrenzungsliste"? 108 (b) Die grundsätzlichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Planungsaufgaben 109 (c) Die Abgrenzung im Hinblick auf die planerische Letztentscheidungsverantwortung des Staates 110 (2) Überprüfung der einzelnen Planungsschritte 113 (a) Planerische Vorarbeiten 114 (b) Linienbestimmung 114 (c) Umweltverträglichkeitsprüfung 117 (d) Aufstellung des Vor-bzw. Bauentwurfs 120 (e) Planfeststellungsverfahren 121 (aa) Antragstellung 121 (bb)durchführung des Planfeststellungsverfahrens und Planfeststellungsbeschluß 122 b) Erhaltung 124 c) Betrieb 124 d) Finanzierung Die Eigentumsverhältnisse an den Straßengrundstücken 126 II. Die rechtliche Umsetzung des 1 Abs. 2 FStrPrivFinG - Abschluß eines Konzessionsvertrages" Rechtsnatur des Konzessionsvertrages" 129 a) Zum Begriff Konzessionsvertrag" 130

6 Inhaltsverzeichnis 11 b) Konkrete Einordnung des Konzessionsvertrages" gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG Verfahren vor und bei Abschluß des Konzessionsvertrages 136 a) Abschlußkompetenz 136 b) Vertragsform 137 c) Auswahl konkreter Projekte - Zuständigkeit und Auswahlkriterien 137 d) Auswahl geeigneter Investoren - Ausschreibung und Vergabeverfahren Inhalt des Konzessionsvertrages 143 a) Grundlegende Bestimmungen 143 b) Risikoverteilung zwischen Straßenbaulastträger und privatem Investor 147 aa) Die Risiken im einzelnen 147 bb) Kriterien für eine angemessene Risikoverteilung 149 c) Haftung bei Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht 150 aa) Die grundsätzliche Haftung staatlicher Behörden bei Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht 151 bb) Auswirkungen auf die Haftung bei Einschaltung Privater gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG - Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten 153 (1) Verkehrssicherungspflicht als privatrechtliche Pflicht 154 (2) Verkehrssicherungspflicht als hoheitsrechtliche Pflicht (3) Ergebnis 159 III. Die Refinanzierung der privaten Investoren über die Erhebung von Mautgebühren ( 2 ff. FStrPrivFinG) Die grundsätzliche Zulässigkeit der Erhebung von Straßenbenutzungsgebühren 160 a) Die Vereinbarkeit von Gemeingebrauch und Straßenbenut- 160 Zungsgebühren b) Das Verhältnis zwischen Straßenbenutzungsgebühren und Kfztypischen Steuern 163 c) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aufgrund regionaler Unterschiede? 165

7 12 Inhaltsverzeichnis 2. Die Gebührenerhebung durch Private ( 2 FStrPrivFinG) 167 a) Die rechtliche Konstruktion des 2 FStrPrivFinG - Der Private als Beliehener 167 b) Die Problematik einer isolierten" Beleihung des Privaten mit dem Recht zur Gebührenerhebung Der Gegenstand der Mautgebührenerhebung ( 3 Abs. 1 FStrPrivFinG) Die Höhe der Mautgebühren ( 3 Abs. 2 FStrPrivFinG) 177 a) Kriterien der Gebührenbemessung gemäß 3 Abs. 2 FStrPriv- FinG 177 aa) Geltung des Kostendeckungsprinzips? - Zum Aussagegehalt des 3 Abs. 2 S. 1 FStrPrivFinG 177 (1) Inhalt und Formen des Kostendeckungsprinzips 178 (2) Konkrete Einordnung des 3 Abs. 2 S. 1 FStrPrivFinG (3) Wirtschaftliche Risiken trotz Kostendeckungsgebots 181 bb) Der Kostenbegriff in 3 Abs. 2 S. 1 FStrPrivFinG 182 cc) Das Äquivalenzprinzip - 3 Abs. 2 S. 2 FStrPrivFinG 185 dd) Mautgebühren als Lenkungsgebühren? 188 b) Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Gebührenbemessung 191 aa) Sozialstaatsprinzip 191 (1) Die grundsätzliche Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für den Gebührengesetzgeber 191 (2) Die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für die Bemessung der Mautgebühren nach dem FStrPrivFinG 193 (3) Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips trotz fehlender gesetzlicher Grundlage? 195 bb) Art. 3 Abs. 1 GG Gebührenschuldner und Gebührenbefreiungen ( 4, 5 FStrPriv- FinG) 199 a) Gebührenbefreiung ( 4 FStrPrivFinG) 199 b) Gebührenschuldner ( 5 FStrPrivFinG) Die Entrichtung der Mautgebühren - Technische und datenschutzrechtliche Probleme elektronischer Mautgebührenerhebungssysteme ( 6 S. 2 FStrPrivFinG) 203

8 Inhaltsverzeichnis 13 a) Anforderungen an automatische Gebührenerhebungssysteme 204 b) Darstellung und datenschutzrechtliche Bewertung aktueller Systemkonzepte 204 c) Erfahrungen mit automatischen Gebührenerhebungssystemen 209 aa) Erfahrungen in der Bundesrepublik Deutschland 209 bb) Erfahrungen im Ausland 210 d) Die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine automatische Gebührenerhebung durch den privaten Betreiber 211 aa) Erfassen und Identifizieren der Nicht- oder Falschzahler 212 bb) Beitreiben der Maut 214 cc) Sanktionieren eines Verstoßes gegen die Zahlungspflicht 215 IV. Die rechtliche Umsetzung des Gebührenerhebungsrechts - Erlaß einer Mautverordnung ( 3 Abs. 3 FStrPrivFinG) Inhalt der Mautverordnung Zeitpunkt des Erlasses der Mautverordnung Einhaltung der Anforderungen an eine gebührenrechtliche Verordnungsermächtigung gemäß Art. 80 GG? 218 a) Der Bestimmtheitsgrundsatz gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG 219 b) Der Ausschluß der Zustimmungsbedürftigkeit gemäß Art. 80 Abs. 2GG 220 c) Die Bindung an das Einvernehmen der obersten Landesstraßenbaubehörden Anspruch des privaten Betreibers auf Erlaß oder Änderung der Mautverordnung? 228 a) Bestehen eines materiellen Anspruchs? 229 b) Verwaltungsprozessuale Geltendmachung dieses Anspruchs? 233 aa) Rechtsschutzgarantie 233 bb) Verwaltungsrechtsweg 236 cc) Normenkontrolle analog 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO 237 dd) Verpflichtungsklage 238 ee) Allgemeine Leistungsklage 238 ff) Feststellungsklage 240

9 14 Inhaltsverzeichnis Dritter Teil Verfassungsrechtliche Beurteilung der privaten Beteiligung am Fernstraßenbau nach dem FStrPrivFinG 242 A. Die Übertragung von Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung gemäß 1 Abs. 2 FStrPrivFinG im Lichte des Verfassungsrechts 243 I. Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG 243 II. Art. 90 GG Materiell-rechtlicher Regelungsgehalt des Art. 90 GG 245 a) Organisationsrechtlicher Gehalt 245 b) Aufgabenrechtlicher Gehalt Der aufgabenrechtliche Gehalt des Art. 90 GG: Verfassungskräftiger Ausschluß der Beteiligung Privater an der Staatsaufgabe Fernstraßenwesen"? Der organisationsrechtliche Gehalt des Art. 90 GG: Ausschluß privatrechtlicher Organisationsformen durch zwingend vorgeschriebene Bundesauftragsverwaltung? - Unzulässiger Einbruch in die Verwaltungszuständigkeit der Länder? Ergebnis 256 III. Art. 33 Abs. 4 GG 256 IV. Sozialstaatsprinzip 258 V. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip Rechtsstaatsprinzip Demokratieprinzip Die Übertragung von Planungsaufgaben im Lichte von Rechtsstaats- und Demokratieprinzip 266 VI. Finanzverfassungsrechtliche Bestimmungen 266 B. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung Privater mit dem Recht zur Erhebung von Mautgebühren ( 2 FStrPrivFinG) 267 I. Art. 90 Abs. 2 GG 267 II. Art. 33 Abs. 4 GG 268 III. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip 270 C. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Enteignungen zugunsten privater Investoren 271

10 Inhaltsverzeichnis 15 I. Die öffentliche Zweckbestimmung von Bundesfernstraßen als grundsätzliche Legitimation der Enteignung im Hinblick auf das Gemeinwohl (Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG) 273 II. Allgemeine Anforderungen an Enteignungen zugunsten Privater - Vorliegen der Gemeinwohlvoraussetzungen einer privatbegünstigenden Enteignung bei Straßenbauvorhaben nach dem FStrPrivFinG? 274 Zusammenfassung und Bewertung 278 Literaturverzeichnis 281 Sachwortverzeichnis 296