4) Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung einer Stiftung

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1 A XI. Stiftungsaufsicht ESzSR A XI 4 4) Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung einer Stiftung 1. Sachverhalt 2. LG Frankfurt a. M., Urteil vom 23. September /23 O 479/03 3. OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 11. August U 219/04 DVBl 2003, 342 ff, ZSt 2006, 81 ff und 86 mit Anm. von Peiker 4. Anmerkungen 5. Verweisungen 1. Sachverhalt Klägerin war eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Beklagte eine rechtsfähige gemeinnützige Stiftung des bürgerlichen Rechts. Dies unterlag der Stiftungsaufsicht durch die Stadt Frankfurt am Main, die dem Rechtsstreit im Berufungsverfahren als Streithelferin der Klägerin beigetreten ist. Die Streithelferin hat der Klägerin den Auftrag erteilt, die Jahresabrechnungen und Vermögensübersichten der Beklagten für die Jahre 1989 bis 1999 und zusätzlich die Ordnungsmäßigkeit von deren Geschäftsführung zu überprüfen. Im Auftragsschreiben vom 8. März 2001 hat es geheißen: Die Kosten der Prüfung fallen gemäß 12 Hessisches Stiftungsgesetz der Stiftung zur Last. 1 Der Prüfungsbericht der Klägerin ist der Beklagten am 8. November 2002 über die Streithelferin zugegangen. Die Beklagte hat die auf sie lautenden Abschlagsrechnungen der Klägerin in Höhe von insgesamt ,96 bezahlt. Am 31. Oktober 2002 hat die Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Abschlussrechnung erstellt, die unter Berücksichtigung der beiden Abschlagsrechnungen eine Restforderung von 6.332,02 beinhaltet hat. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 5. Februar 2003 die Klägerin auf erhebliche Mängel des Prüfberichts hingewiesen, durch die das berechnete Prüfhonorar in keiner Relation zur Qualität der geleisteten Arbeit stehe. Das Schreiben hat geendet mit dem Satz: Wir werden die Restzahlung nicht leisten und behalten uns rechtliche Schritte vor. Daraufhin kam es zu einem von der Beklagten gewünschten Besprechungstermin der Parteien in Frankfurt am Main, für den die Klägerin der Beklagten weitere 3.329,20 in Rechnung gestellt hat. Aus den beiden genannten Rechnungen hat die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits die Zahlung von 9.561,22 verlangt Abs. 1 Hess StiftG lautete in der hier einschlägigen Fassung des ÄndG vom 26.November 2002: Die Aufsichtsbehörde kann sich über Angelegenheiten der Stiftung unterrichten, soweit es zur ordnungsgemäßen Aufsicht erforderlich ist. Sie kann insbesondere Einrichtungen der Stiftung besichtigen, Berichte, Akten und sonstige Unterlagen anfordern sowie die Geschäfts- und Kassenführung prüfen oder sie auf Kosten der Stiftung prüfen lassen.

2 2 Die Beklagte hat Mängel der klägerischen Prüfleistungen gerügt, die darum unverwertbar seien, und außerdem geltend gemacht, Vertragspartner der Klägerin und Zahlungsschuldner sei die Streithelferin. Sie selbst habe nur für diese geleistet und verlange daher ihre Abschlagszahlungen gemäß 812 BGB zurück. Hilfsweise hat die Beklagte mit einem Rückforderungsanspruch in Höhe von ,96 aufgerechnet und in Höhe von ,15 Widerklage erhoben. 2. LG Frankfurt a.m. Das LG hat dieklage abgewiesen und der Widerklage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben. Vertragspartnerin und Schuldnerin bezüglich der Honorarforderung sei die Streithelferin und nicht die Beklagte. Dem stehe nicht entgegen, dass die Streithelferin den Auftrag als Aufsichtsbehörde gemäß 12 Abs. 1 HessStiftG erteilt habe. Diese Regelung habe allein öffentlich-rechtlichen Charakter und gelte nicht für die vorliegende privatrechtliche Beziehung. Sie begründe keine direkte Rechtsbeziehung zwischen den Parteien, sondern nur einen nachfolgenden Erstattungsanspruch der Streithelferin gegenüber der Beklagten. Die Streithelferin sei in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde auch nicht Organ der Beklagten, sie übe diese Kontrollfunktion eigenständig aus. Es fehle zudem an einem Rechtsbindungswillen der Beklagten hinsichtlich der vorliegenden Auftragserteilung und an einem Anerkenntnis. Die Abschlagszahlungen stellten lediglich einen faktischen Umstand ohne rechtliche Relevanz dar. Die Widerklage sei bis auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet aus 812 BGB. Die Beklagte hafte nur insoweit, als sie außerhalb des von der Aufsichtsbehörde erteilten Prüfungsauftrages die Besprechung vom 26. Februar 2002 in Auftrag gegeben habe, den dafür in Rechnung gestellten Betrag habe sie in ihrer Widerklage bereits in Abzug gebracht. Die Klägerin hat in ihrer Berufung geltend gemacht, nach ständiger Verwaltungspraxis erteile die Stiftungsaufsicht regelmäßig den Prüfungsauftrag, während die geprüfte Stiftung direkt an den Prüfer zu zahlen habe. Es liege keine unzulässige Auftragserteilung zu Lasten Dritter vor. Vielmehr habe die Streithelferin nur von ihrer Befugnis Gebrauch gemacht, die Beklagte auf deren Kosten prüfen zu lassen. Der direkte Zahlungsanspruch der Beklagten ergebe sich aus 12 Abs. 1 HessStiftG in Verbindung mit 7 Abs. 3 der Verfassung der Beklagten. Auch liege eine Vergleichbarkeit mit dem Vormundschaftsrecht vor, wobei von einer Mündelstellung der Stiftung auszugehen sei. Der Beklagten sei im Auftragsschreiben ausdrücklich mitgeteilt worden, dass die Kosten der Prüfung zu ihren Lasten gingen. Durch die vorbehaltslosen Abschlagszahlungen habe die Beklagte das bestätigt und anerkannt. Auf Mängel des Prüfberichts könne sich die Beklagte als geprüfte Stiftung nicht berufen. Die Streithelferin hat vorgetragen, nach 12 Abs. 1 HessStiftG und 7 Abs. 3 Satz 2 der Verfassung der Beklagten sei von einer organähnlichen Stellung der Stiftungsaufsicht auszugehen, die nicht nur im öffentlichen, sondern auch im Interesse der beaufsichtigten Stiftung tätig werde, weil es der Stiftung an einem Kontrollorgan entsprechend der Mitgliederversammlung eines Vereins - fehle. Die Streithelferin habe gegenüber der Klägerin von Anfang an offen gelegt, dass die Beklagte Vertragspartner und Honorarschuldner sei. Die Beklagte habe dies zumindest genehmigt nach 177 Abs. 1 BGB. Ihre vorbehaltlosen Abschlagszahlungen seien als Anerkenntnis zu werten. Dem Bereicherungsanspruch stehe entgegen, dass die Beklagte auf die Honorarforderung der Klägerin mit Tilgungswillen geleistet habe. Die Beklagte habe zumindest nach 267 BGB gezahlt. Aus Sicht der Klägerin habe die Beklagte jedoch

3 3 auf eine eigene Verbindlichkeit geleistet. Zumindest sei von einem Schuldübernahmevertrag auszugehen. Die Klägerin und die Streithelferin haben beantragt, das Urteil des LG abzuändern und die Beklagte, wie in der ersten Instanz beantragt zu verurteilen, sowie die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen. Die Beklagte hat Zurückweisung der Berufung beantragt und ausgeführt, die Streithelferin habe den Auftrag im eigenen Namen und ohne Vollmacht der Beklagten erteilt. Weder 7 Abs. 3 der Verfassung der Beklagten noch 12 Abs. 1 des HessStiftG hätten die Streithelferin ermächtigt, die Beklagte vertraglich zu verpflichten. Ein Vertrag zu Lasten Dritter sei nach bürgerlichem Recht unzulässig. Die Aufsichtsbehörde sei kein Organ der Stiftung und auch einem Organ nicht vergleichbar, die Stiftungsaufsicht als staatliche Behörde stehe der Stiftung als juristische Person des Privatrechts gegenüber. Eine Stiftung bedürfe keines Vormundes, sie werde durch ihren Vorstand vertreten. Die Beklagte habe an die Klägerin nur auf Anweisung der Streithelferin gezahlt, ohne Handlungsalternative. Darüber hinaus hat sich die Beklagte hilfsweise auf den erstinstanzlich erhobenen Mängeleinwand berufen, nach dem die klägerische Prüfungsleistung grob mangelhaft und daher unverwertbar sei. 3. OLG Frankfurt a.m. Das OLG hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 9.561, 22 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Außerdem hat es die Widerklage abgewiesen. Die Berufung sei zulässig und begründet, die Klägerin habe wegen der von ihr erbrachten Prüfleistungen einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, so dass deren Rückforderungsanspruch aus 812 BGB nicht gerechtfertigt sei. Zwar habe die Streithelferin den Auftrag mit ihren Schreiben nicht im eigenen Namen, sondern namens und in Vollmacht der Beklagten erteilt. Da es sich um einen privatrechtlichen Vertrag handele, sei das Verhalten der Streithelferin bei der Auftragserteilung allein nach den Kriterien des 164 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB zu beurteilen. Die Streithelferin habe bei der Auftragserteilung erkennbar für die Beklagte gehandelt. Der eigentliche Auftrag sei mit dem Schreiben vom 8. März 2001 erteilt worden. Die Klägerin habe ihn mit ihrem Schreiben vom 20. März 2001 angenommen. Auf Anregung der Klägerin sei dann mit den Schreiben vom 23. März 2001 zusätzlich noch der Auftrag zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung erteilt worden. Nach dem reinen Wortlaut der beiden Schreiben 2 könnte anzunehmen sein, dass Auftraggeberin die Streithelferin sein sollte. Zusätzlich sei allerdings der ausdrückliche Bezug auf 12 Abs. 1 HessStiftG erfolgt mit dem Hinweis, dass die Streithelferin dabei als Aufsichtsbehörde der Beklagten tätig werde. Darüber hinaus habe es im Schreiben vom 23. März 2001 ausdrücklich geheißen: Die Kosten der Prüfung fallen gemäß 12 Abs. 1 HessStiftG der Stiftung zur Last. Damit habe die Streithelferin aus Sicht der Klägerin, des Erklärungsempfängers, die Drittbezogenheit ihres Handelns so eindeutig offen gelegt, dass ihre Auftragserteilung als bloßes Vertreterhandeln anzusehen sei. 3 2 Diese werden zitiert mit:... beauftrage ich Sie.... bzw.... beauftragen wir Sie Dazu wird verwiesen auf Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., vor 328 Rdn. 10.

4 4 Die Streithelferin habe dabei auch in Vollmacht der Beklagten gehandelt. Auf eine Genehmigung der Beklagten nach 177 Abs. 1 BGB komme es nicht an. 12 Abs. 1 HessStiftG ermächtige die Stiftungsaufsicht, die Geschäftsführung auf Kosten der Stiftung prüfen zu lassen. Damit werde die Stiftungsaufsicht gesetzlich bevollmächtigt, für die Stiftung einen Geschäftsbesorgungsauftrag mit einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abzuschließen. Das Zivilrecht sehe außer der rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht nach 167 BGB auch den Fall der gesetzlichen Vertretungsmacht beispielsweise nach 1629 BGB vor. Mit 12 HessStiftG korrespondierten 7 Abs. 3 Satz 2 und 8 der Verfassung der Beklagten. In 8 werde das HessStiftG ausdrücklich mit einbezogen, also auch 12 Abs. 1 und die dort genannte Kostentragungspflicht. Dem entspreche auch, dass die Stiftungsaufsicht nicht nur im öffentlichen Interesse wirke, sondern auch im Interesse der Stiftung. 4 Nach alledem habe die Beklagte in ihrer Verfassung der gesetzlichen Regelung zugestimmt, wonach die Stiftungsaufsicht befugt sei, Prüfungsaufträge zu Lasten und auf Kosten der Beklagten zu erteilen. Mithin schulde die Beklagte die Honorarkosten im Verhältnis zur Klägerin kraft eigener vertraglicher Verpflichtung, so dass auch die Abschlagszahlungen mit Rechtsgrund geleistet worden seien. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Prüfungsleistungen der Klägerin unverwertbar seien. Da die Streithelferin bevollmächtigt gewesen sei, die Prüfaufträge namens und in Vollmacht für die Beklagte zu erteilen, habe diese Vollmacht auch die Befugnis beinhaltet, zu Lasten der Beklagten auf Mängeleinwände zu verzichten. Das habe die Streithelferin konkludent getan. Sie sei nicht nur dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten, sondern sie habe auch unter ausdrücklichem Hinweis auf diesen Prüfbericht ein Verfahren beim Regierungspräsidenten in Darmstadt gegen den Vorstand der Beklagten angestrengt. Damit habe sich die Streithelferin den Inhalt des klägerischen Gutachtens voll zu eigen gemacht und diesen als Grundlage für die gegen den Vorstand der Beklagten erhobenen Vorwürfe genutzt. Auch dies sei von der genannten Vollmacht gedeckt gewesen. Zudem habe die Beklagte im Termin der mündlichen Verhandlung selbst formuliert, die Streithelferin habe den Mängelbericht anerkannt. Der Beklagten bleibe daher vorbehalten, etwaige Mängel des Gutachtens im Innenverhältnis gegenüber der Streithelferin geltend zu machen. 4. Anmerkungen Diese Entscheidungen werfen etliche für die aufsichtliche Praxis wesentliche Fragen auf. Es geht darum, ob die Aufsichtsbehörde bei der Einschaltung von Wirtschaftsprüfern aus eigenem Recht, als Organ der zu prüfenden Stiftung oder als ihre Vertreterin tätig wird (a). Ferner ist zu klären, wie bei Mängeln des Prüfberichts zu verfahren ist (b). a) Zu den gesetzlichen Kompetenzen der Stiftungsaufsicht gehören die in 12 HessStiftG vorgesehenen Prüfungsaufgaben. Eine sorgfältige Prüfung erfordert durchweg einen Personalund Zeitaufwand, der die Kapazität der einzelnen Behörde in der Regel beträchtlich überschreitet. 5 Daher kann die Behörde die Stiftung auch prüfen lassen. Das muss die Stiftung hinnehmen. 6 Die Kosten dieser Prüfung trägt nach 12 Abs. 1 HessStiftG die geprüfte Stiftung. 7 Problematisch ist hier zunächst die Auftragserteilung an die Wirtschaftsprüfer. Hier hätte ein Blick in das einschlägige Gesetz dem OLG viel Argumentationsaufwand erspart. 4 Das Gericht verweist hier auf Stengel, StiftG Hessen, 2. Aufl. 10, Anm Vgl. Seifart/von Campenhausen/Hof (2009) 3 10 Rdn Vgl. Seifart/von Campenhausen/Hof (2009) 3 10 Rdn. 156, Vgl. Seifart/von Campenhausen/Hof (2009) 3 10 Rdn. 161 m.w.n.

5 5 In 12 Abs. 1 HessStiftG heißt es ausdrücklich: (1) Die Aufsichtsbehörde kann die Geschäfts- und Kassenführung prüfen oder sie auf Kosten der Stiftung prüfen lassen. Danach schaltet die Behörde die Wirtschaftsprüfer im Rahmen ihrer Aufsichtskompetenzen ein. Daraus folgt, dass sie die Wirtschaftsprüfer beauftragt. Das hat das LG zutreffend erkannt. Die Behörde ist damit Vertragspartnerin und Schuldnerin der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Völlig verfehlt hat sich hier die Streithelferin im Berufungsverfahren als eine Art Stiftungsorgan darzustellen versucht. Das ist die Stiftungsaufsicht gerade nicht. Weil es an einem solchen Kontrollorgan in vielen Stiftungen fehlt, ist die staatliche Stiftungsaufsicht notwendig. Damit wird sie aber nicht zum Organ der Stiftung, sie führt vielmehr eine unabhängige Fremdkontrolle durch. Gleichermaßen in die Irre führt der Versuch des OLG, die Aufsichtsbehörde als Vertreterin der Stiftung darzustellen. Auch das ist die Behörde nicht, sie handelt aus eigenem Recht und in eigener Verantwortung. Aus 12 Abs. 1 HessStiftG eine gesetzliche Vollmacht der Stiftung für die Behörde abzuleiten, überdehnt den Anwendungsbereich zivilrechtlichen Denkens deutlich. Die Aufsichtsbehörde bedarf insoweit keiner Vollmacht oder einer Genehmigung durch die Stiftung, sie handelt aufgrund des HessStiftG aus eigenem Recht. 8 Fehl geht auch der Hinweis des OLG, die Beklagte habe in ihrer Verfassung der gesetzlichen Regelung zugestimmt. Das Gesetz bedarf solcher Zustimmung der ihm Unterworfenen nicht. Konsequenz ist daher, dass sich der Zahlungsanspruch der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft an die Behörde als ihren Auftraggeber richtet. Diese kann allerdings bei der Stiftung nach 12 HessStiftG Rückgriff nehmen und Erstattung verlangen. 9 Dieser der Rechtslage entsprechende Normalverlauf kann allerdings im Einvernehmen von Behörde, Stiftung und der Prüfgesellschaft dadurch verkürzt werden, dass die Behörde die Rechnung nach Prüfung an die Stiftung weiterleitet mit der Aufforderung, umgehend direkt an die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu zahlen. Dadurch wird die Rechtsstellung der Stiftung nicht verschlechtert, es handelt sich lediglich um eine Vereinbarung zur Vereinfachung der Zahlungsvorgänge. b) Weist der Prüfbericht der Wirtschaftsprüfer Mängel auf, so ist die Stiftungsaufsicht als Auftraggeber berechtigt, diese zu rügen und eventuell die Zahlung des Honorars ganz oder teilweise zu verweigern. 10 Insofern gilt Werkvertragsrecht. Die Aufsichtsbehörde kann auch darauf verzichten, Mängel des Prüfberichts zu rügen. Dabei unterliegt sie allerdings besonderen Pflichten gegenüber der Stiftung. Sie muss auf deren Vermögensinteressen Rücksicht nehmen und darf die Rechnung der Wirtschaftsprüfer nicht ohne Kontrolle des Prüfberichts und der Rechnung an die Stiftung weiterreichen. Soweit die Stiftung die Behörde auf Mängel des Prüfberichts hinweist, muss diese dem nachgehen. 8 Verfehlt ist daher auch die dem OLG zustimmende Stellungnahme von Peiker ZSt 2006, Vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof (2009) 3 10 Rdn So auch Seifart/v.Campenhausen/Hof (2009) 3 10 Rdn. 162.

6 6 Der in den Urteilen wiedergegebene Sachverhalt lässt unklar, wie es zu den Abschlagszahlungen der Stiftung gekommen ist. Grundsätzlich ist nicht davon auszugehen, dass die geprüfte Stiftung zu solchen Abschlagszahlungen verpflichtet ist. Sie muss nur den Betrag nach 12 Abs. 1 HessStiftG zahlen, der nach Prüfung des Schlussberichts der Wirtschaftsprüfer und ihrer Rechnung zu zahlen ist. Es steht ihr frei, gegen diese Zahlungspflicht im Verwaltungsrechtsweg vorzugehen, wenn dafür hinreichend Erfolgsaussicht besteht. In einer direkten Vertragsbeziehung zu dem von der Stiftungsaufsicht beauftragten Wirtschaftsprüfer steht die Stiftung durchweg nicht, sodass sie deren Ansprüchen nicht unmittelbar ausgesetzt ist. Sie war hier eindeutig die falsche Beklagte. H/A-H 5. Verweisungen: A VIII. Stiftungsvermögen A X. Geschäftstätigkeit