Arbeitsrecht Zweiwochenschrift für die betriebliche Praxis NZA Online Aufsatz 5/2012

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1 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Zweiwochenschrift für die betriebliche Praxis NZA Online Aufsatz 5/ September Jahrgang Seite 1 5 In Zusammenarbeit mit der Neuen Juristischen Wochenschrift herausgegeben von: Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt, Stuttgart Prof. Dr. Johannes Peter Francken, Präsident des LAG Baden-Württemberg a. D., Freiburg Edith Gräfl, Vorsitzende Richterin am BAG, Erfurt Dr. Thomas Klebe, Justitiar der IG Metall, Frankfurt a. M. Wolfgang Koberski, Vorstand bei den Sozialkassen des Baugewerbes, Wiesbaden Prof. Dr. Eckhard Kreßel, Leiter Personal- und Arbeitspolitik der Daimler AG, Stuttgart Prof. Dr. Klaus Neef, Rechtsanwalt, Hannover Prof. Dr. Ulrich Preis, Universität zu Köln Prof. Dr. Reinhard Richardi, Universität Regensburg Prof. Dr. Rainer Schlegel, Abteilungsleiter im Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Berlin Ingrid Schmidt, Präsidentin des BAG, Erfurt Prof. Dr. Klaus Schmidt, Präsident des LAG Rheinland-Pfalz a. D., Heidelberg Prof. Dr. Achim Schunder, Rechtsanwalt, Frankfurt a. M. Prof. Dr. Ulrike Wendeling-Schröder, Universität Hannover Prof. Dr. Hellmut Wißmann, Präsident des BAG a. D., Erfurt Schriftleitung: Prof. Dr. Klaus Schmidt, Prof. Dr. Achim Schunder und Dr. Jochen Wallisch Beethovenstr. 7b, Frankfurt a. M. Online-Aufsatz Rechtsanwalt Professor Dr. Tim Jesgarzewski und Rechtsanwalt Tobias Holzendorf* Zulässigkeit virtueller Betriebsratssitzungen I. Einleitung Das Verhältnis zwischen Unternehmensleitung und Betriebsrat ist selten konfliktfrei. Die Möglichkeiten von Auseinandersetzung dieser Akteure sind jedoch vielschichtig. So sehen Arbeitgeber Betriebsräte nicht immer als mitbestimmungsberechtigten Partner in der Ausgestaltung der Betriebswirklichkeit. In manchen Fällen wird der Betriebsrat als hinderlicher Faktor bei der Unternehmensleitung angesehen. Je ausgeprägter das Misstrauen der Unternehmensleitung ist, desto stärker wird versucht, in die Rechtsstellung von Betriebsräten einzugreifen. Dies führt dazu, dass es neben den in der Natur der Sache liegenden Auseinandersetzungen über die Rechte und Pflichten des Betriebsrates auch zu Streitigkeiten über die Arbeitsweise und Ausstattung des Betriebsrates kommt 1. Wird der Betriebsrat in erster Linie als Kostenfaktor gesehen 2, ist der Arbeitgeber bestrebt, den Aufwand möglichst gering zu halten. Aber auch bei einer guten Zusammenarbeit im Betrieb kann aus betriebswirtschaftlicher Sicht der Versuch einer Kostenreduktion unternommen werden. In der jüngeren Vergangenheit tritt dabei eine Fragestellung in vielen Betrieben zunehmend in den Vordergrund: Betriebsräte werden mit der Forderung des Arbeitgebers konfrontiert, ihre Sitzungen über Telefon- oder Videokonferenzen abzuhalten und Beschlüsse gegebenenfalls auch kurzfristig per Fernkommunikation zu treffen (so genannte virtuelle Betriebsratssitzungen). Soweit erkennbar, liegen bisher nur rudimentär einschlägige Entscheidungen 3 und vertiefte Literaturmeinungen 4 zu dieser Problematik vor. Die Aktualität der Thematik und die hohe Relevanz für die konkrete Arbeit von Betriebsräten verlangt daher eine systematische Auseinandersetzung mit der Fragestellung. Nachfolgend werden daher zunächst exemplarisch die arbeitgeberseitigen Wünsche nach einer verstärkten Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel aufgezeigt und anschließend die Vereinbarkeit mit den gelten Normen des BetrVG prüfen. II. Nutzungsmöglichkeiten elektronischer Kommunikationsmittel Der Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel bei der Arbeit von Betriebsräten als solcher ist weder neu, noch bedarf er heutzutage einer gesonderten Erwähnung. Wie im gesamten Unternehmen auch, ist der Betriebsrat auf die Nutzung von Telefon, Internet und alle damit verbundenen Informations- und Kommunikationsmittel gerade zu angewiesen. * Der Autor Jesgarzewski ist Partner, der Autor Holzendorf Rechtsanwalt in der Kanzlei Professor Dr. Jesgarzewski & Kollegen in Osterholz- Scharmbeck. Jesgarzewski lehrt Wirtschafts- und ArbR an der FOM Hochschule Bremen. 1 S. nur die ständigen Streitfragen über Schulungskosten oder die Beauftragung eines Rechtsanwalts, dazu grundsätzlich etwa BAG, NZA 1996, 892 = BB 1996, 1612; BAGE 94, 42 = NZA 2000, 838 = DB 2000, 1335; sowie BAGE 76, 214 = NZA 1995, Die Kosten des betrieblichen Aufwands werden für jedes Betriebsratsmitglied auf ca. 650 Euro p. A. geschätzt, vgl. dazu MünchArbR/Joost, 3. Aufl. (2009), 221 Rdnr Zum Umlaufverfahren s. grundsätzlich BAG, AP BetrVG Nr. 4 = BB 1975, 1435; zu Telefonkonferenzen LAG Hessen, AuR 1992, 222; für die Zulässigkeit eines Widerspruchs per s. jüngst BAGE 130, 1 = NZA 2009, 622 = NJW 2009, 2237 L. 4 S. nur Fütterer, DBR 2011, 16; Butz/Pleul, AuA 2011, 213.

2 2 NZA Online Aufsatz 5/2012 Jesgarzewski/Holzendorf, Zulässigkeit virtueller Betriebsratssitzungen Als überwunden sollten auch die Zeiten gelten, in denen Betriebsräte ihr Recht auf Zugang zu diesen Medien gerichtlich durchsetzen müssen 5. Anders sieht es jedoch aus, wenn die Unternehmensleitung dem Betriebsrat vorgeben will, seine Sitzungen nur noch virtuell durchzuführen. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht des Unternehmens könnten so erhebliche Kosten eingespart werden. Dies gilt insbesondere für Gesamt-, Konzern- oder Europabetriebsräte. Neben Reise- und gegebenenfalls auch Übernachtungskosten wäre auch an ersparte Arbeitszeit bei nicht vollständig freigestellten Betriebsräten zu denken. Hinzu kommt eine mögliche Beschleunigung von Beschlussfassungen: So könnten beispielsweise dringliche Beschlüsse per Telefon- oder (Internet-)Videokonferenz unter Umständen bereits unmittelbar am gleichen Tag gefasst werden. Sollte hingegen die physische Anwesenheit der Betriebsrat- Mitglieder erforderlich sein, könnte schon allein die Findung eines möglichen Sitzungstermins längere Zeit dauern. Damit einhergehende zeitliche Verzögerungen würden so durch die virtuelle Betriebsrat-Sitzung vermieden. Anders als bei den nach derzeitiger Rechtsprechung schon mangels Möglichkeit der mündlichen Beratung unzulässigen Beschlüssen im Umlaufverfahren 6 fehlt es bei Konferenzschaltungen nicht an der gemeinsamen Diskussion der Teilnehmer und damit gegebener Möglichkeit, unmittelbar gegenseitig auf die Willensbildung Einfluss zu nehmen. Eine mündliche Beratung könnte bei Internet- oder Videokonferenzen stattfinden. Die Teilnehmer sind im Gespräch und können sich gegebenenfalls sogar sehen. Denkbar wäre bei der Einführung von Telefon- oder Videokonferenzen für Betriebsratssitzungen aber auch eine Einteilung der möglichen Betriebsratsbeschlüsse in bestimmte Kategorien oder Bereiche. Auf diesem Wege könnte eine abstufende Gewichtung je nach Schwere oder Bedeutung der Beschlüsse erfolgen. So könnten etwa Sitzungsbeschlüsse auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung 7 in allgemeinen und sich eher Betriebsratsintern auswirkende Fragen per Telefonoder Videokonferenz diskutiert werden, während folgenschwerere Beschlüsse wie z. B. die Mitbestimmung hinsichtlich einer Kündigung nach 102 BetrVG ausschließlich auf Sitzungen erörtert werden, bei denen die Teilnehmer körperlich anwesend sind. Je nach Art der zu fassenden Beschlüsse wäre danach entweder eine Internet- oder Telefonkonferenz oder eine klassische Betriebsratssitzung einzuberufen. Aus alledem ergibt sich, dass vielfältige Einsatzmöglichkeiten von Internet- oder Telefonkonferenzen denkbar sind und Arbeitgeber diese Einsatzmöglichkeiten argumentativ unterlegen können. Aus Sicht der Geschäftsleitung wird der Betriebsrat abschließend regelmäßig mit dem Hinweis konfrontiert, dass auf der Ebene der Unternehmensleitung Internetoder Telefonkonferenzen ständige Praxis seien und daher auch vom Betriebsrat genutzt werden könnten. Ob sich tatsächlich solche Nutzungsmöglichkeiten eröffnen, wird jedoch nur anhand einer vertieften Prüfung des BetrVG zu klären sein. III. Vereinbarkeit von Telefon- und Internetkonferenzen mit dem BetrVG Ob die Abhaltung virtueller Betriebsratssitzung tatsächlich in der Praxis möglich ist, hängt von ihrer Zulässigkeit nach dem BetrVG ab. Es stellt sich die Frage, ob solche virtuellen Sitzungen überhaupt dem Begriff einer Betriebsratssitzung nach dem BetrVG entsprechen. Damit verbunden ist das Problem, ob in virtuellen Sitzungen gefasste Beschlüsse überhaupt rechtswirksam sein können. Diese Rechtsfolgenproblemen soll jedoch zunächst die Erörterung vorangestellt werden, ob nicht aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gebot der Bereitstellung der erforderlichen Mittel für die Arbeit des Betriebsrates folgen könnte, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, klassische Betriebsratssitzungen zu ermöglichen. IV. Erforderlichkeit der klassischen Betriebsratssitzung Nach 40 I BetrVG trägt der Arbeitgeber die Kosten des Betriebsrates 8. Hierfür hat er nach 40 II BetrVG unter anderem die erforderlichen räumlichen und sachlichen Mittel zur Verfügung zu stellen sowie die Kosten der Geschäftsführung zu tragen. Der Arbeitgeber hat danach alle Kosten (Aufwendungen) zu tragen, die objektiv der Durchführung von Betriebsratsaufgaben dienen 9. Die Kostentragungspflicht hat ihre Grenze in der Erforderlichkeit der Kosten 10. Die Erforderlichkeit ist aus der Sicht des Standpunktes eines vernünftigen Dritten in der Situation des Betriebsrates ex ante zu bestimmen 11. Es ist dafür aber ausreichend, dass der Betriebsrat die Kosten bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte 12, damit der Betriebsrat in seiner tatsächlichen Arbeit nicht behindert wird 13. Konkret bedeutet dies, dass zunächst der Betriebsrat die Erforderlichkeit festlegt und diese beim Arbeitgeber direkt geltend macht 14. Verweigert der Arbeitgeber die Kostentragung, ist eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen 15. Hierbei hat das Gericht jedoch nur eine eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit, da der unbestimmte Rechtsbegriff der Erforderlichkeit dem Betriebsrat einen Einschätzungsspielraum einräumt 16. Aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit könnte nun der Arbeitgeber ableiten wollen, dass er nur die Aufwendungen für virtuelle Betriebsratssitzungen zu tragen habe, da klassische Betriebsratssitzungen teurer und daher nicht erforderlich sind. Fraglich ist jedoch, ob eine solche Argumentation mit 40 BetrVG vereinbar ist. Dafür spricht, dass der Grundsatz der Erforderlichkeit sich auf alle Bereiche der mit der Be- 5 Ein Internetzugang ist dem Betriebsrat ohne Prüfung bereitzustellen, vgl. dazu BAG, AP BetrVG Nr. 103; BAG, AP BetrVG Nr. 102; BAG, NZA 2010, 709 = NJW 2010, 1901 = DB 2010, 1243; BAG, NZA-RR 2010, 413 = NJW 2011, 796 = BB 2010, BAG, AP BetrVG Nr. 4 = BB 1975, Entscheidend wäre dabei aus Arbeitgebersicht, ob ein Beschluss auf Grund der technischen Umstände der Beschlussfassung angreifbar sein könnte. Ziel einer Betriebsvereinbarung müsste dementsprechend sein, diesbezüglich möglicherweise auftretende Probleme im Vorfeld einzugrenzen und weitestgehend auszuschließen. 8 Zur Begrifflichkeit der Kosten s. nur HWK/Reichold, ArbR, 3. Aufl. (2008), 40 Rdnr. 4 m. w. Nachw. 9 Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock, BetrVG, 8. Aufl. (2011), 40 Rdnr. 8; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 221 Rdnr ErfK/Koch, 11. Aufl. (2011), 40 Rdnr. 1; Hess/Schlochauer/Worzalla/ Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), BetrVG, 40 Rdnr. 8; WP-Kreft, BetrVG, 4. Aufl. (2009), 40 Rdnr. 9 m. w. Nachw. 11 Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 40 Rdnr. 8; Schaub/Koch, ArbR-Hdb. 14. Aufl. (2011), 222 Rdnrn. 1 u. 25 stellt diesen verobjektivierten Maßstab zutreffend dar und differenziert zwischen reiner Objektivität und dem hier einschlägigen objektiven Dritten; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 221 Rdnr Dies beinhaltet einen Beurteilungsspielraum, s. etwa ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 40 Rdnrn. 1 u. 4; noch deutlicher DKK/Wedde, BetrVG, 12. Aufl. (2010), 40 Rdnr Deutlich DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 40 Rdnr. 5; HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 40 Rdnr. 6; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 40 Rdnr. 9 a. 14 Zum Verfahren s. etwa BAG, Beschl. v ABR 70/82; ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 40 Rdnr Zum einschlägigen Beschlussverfahren s. nur ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 40 Rdnr BAG, NZA 1995, 796 (798); m. w. Nachw.; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 40 Rdnr. 9 a.

3 Jesgarzewski/Holzendorf, Zulässigkeit virtueller Betriebsratssitzungen NZA Online Aufsatz 5/ triebsratstätigkeit verbundenen Aufwendungen zieht 17. Wenn also jede betriebsratsbedingte Aufwendung nur im Rahmen ihrer Erforderlichkeit erstattungsfähig ist, könnte die Folge sein, dass klassischen Betriebsratssitzungen die Erstattungsfähigkeit wegen weniger aufwendiger virtueller Betriebsratssitzungen abzuerkennen wäre. Eine solche Argumentation ist jedoch nicht haltbar, da sie den Gesetzeszweck des 40 BetrVG verkennt und die Erforderlichkeit der Aufwendung in unzulässiger Art und Weise getrennt von den betriebsverfassungsrechtlichen Erfordernissen an ordnungsgemäß Betriebsratssitzungen nach den 30 ff. BetrVG behandelt. Nach 40 BetrVG soll die Arbeit des Betriebsrats in tatsächlicher Hinsicht gewährleistet werden. Bei der konkreten Ausgestaltung dieser Arbeit werden dem Betriebsrat Vorgaben nach dem BetrVG in formeller und materieller Hinsicht (Beschlussfassung, Aufgabeninhalt) gemacht. Dem Betriebsrat wird jedoch ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt, in welcher Art und Weise er seine Aufgaben erfüllt 18. Dieser Handlungsspielraum ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt und findet seine Grenzen erst dort, wo der Betriebsrat mutwillig tätig wird die verursachten Kosten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen 19. Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung in Zusammenhang mit der Fragestellung der Übernahme von Schulungs- oder Ausbildungskosten zutreffend feststellt, dass bei einer Erforderlichkeit der Schulung als solcher stets die Erforderlichkeit damit verbundener Reise- und Übernachtungskosten einhergeht, soweit diese angemessen sind 20. Diese Argumentationslinie ist auf die Betriebsratssitzungen zu übertragen, da die Erforderlichkeit sich dem verobjektivierten Maßstab stellen muss, welcher die Kosten einer betriebsratsbezogenen Aufwendung stets anerkennt, soweit keine Unverhältnismäßigkeit oder Mutwilligkeit gegeben ist 21. Beide Kriterien sind im Verhältnis von klassischer zu virtueller Sitzung nicht erkennbar. Ist daher eine Sitzung als solche erforderlich, gilt dies auch für die damit erforderlichen Kosten. Der Betriebsrat bewegt sich daher im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn er keine virtuellen Sitzungen abhalten will 22. Der Arbeitgeber kann sich folglich nicht auf eine fehlende Erforderlichkeit der Kosten einer klassischen Betriebsratssitzung berufen, nur weil eine virtuelle Sitzung kostengünstiger ist. Dieses Zwischenergebnis wird gestützt durch die nachfolgend darzulegenden zwingenden Erfordernisse einer ordnungsgemäßen Sitzung nach den 30 ff. BetrVG, die einer Auslegung der Erforderlichkeit nach 40 BetrVG eindeutige Schranken setzen. V. Grundsatz der Nichtöffentlichkeit 30 BetrVG bestimmt ergänzend zu 29 BetrVG nähere Einzelheiten zu den Betriebsratssitzungen. Zunächst wird in den Sätzen 1 3 die zeitliche Lage der Sitzungen geregelt. Demnach finden die Sitzungen des Betriebsrats in der Regel während der Arbeitszeit statt (S. 1), wobei bei der Ansetzung auf die betrieblichen Notwendigkeiten Rücksicht zu nehmen (S. 2) und der Arbeitgeber im Vorfeld vom Zeitpunkt der jeweiligen Sitzung zu verständigen ist (S. 3). Darüber hinaus legt Satz 4 schließlich den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit fest. Bei diesem Grundsatz handelt es sich um eine zwingende (Verbots-)Norm 23, woraus sich auch eine Beschränkung der an den Betriebsratssitzungen teilnahmeberechtigten Personen ergibt 24. Neben den Betriebsratsmitgliedern sind kraft weiterer gesetzlicher Bestimmungen nur noch die Schwerbehindertenvertretung ( 32 BetrVG) und Vertreter der Jugendund Auszubildendenvertretung ( 67 BetrVG) grundsätzlich teilnahmeberechtigt. Bei Vorliegen der entsprechenden weiteren Voraussetzungen kommen noch hinzu: Ersatzmitglieder ( 25 I BetrVG), Arbeitgeber und ein von ihm hinzugezogener Vertreter der Arbeitgebervereinigung ( 29 IV BetrVG), Gewerkschaftsbeauftragte ( 31 BetrVG), der Vertrauensmann der Zivildienstleistenden ( 3 I ZDVG) und Mitglieder des Sprecherausschusses der leitenden Angestellten ( 2 II SprAuG). Im Einzelfall können auch sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen und Sachverständige 25 im Bezug auf bestimmte Tagesordnungspunkte zu den Betriebsratssitzungen eingeladen werden 26. Deren Teilnahmerecht ist jedoch auf die Zeit zu beschränken, in der die entsprechenden Fragen behandelt werden, zu deren Erörterung sie hinzugezogen werden sollen 27. Für die Frage nach der Vereinbarkeit des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit mit virtuellen Betriebsrat-Sitzungen bedarf es daher einer Betrachtung des Schutzzweckes der Norm, welches durch die oben genannten Teilnahmebeschränkungen bereits ausgedrückt wird. Durch das Nichtöffentlichkeitsgebot soll zum einen sichergestellt werden, dass Entscheidungsfindungen und Beratungen in sachlicher Atmosphäre und ohne Einflussnahme von Außen erfolgen 28. Zum anderen ist einzelnen Angelegenheiten auf der Tagesordnung ein besonders vertraulicher Charakter beizumessen, der eine erhöhte Schutzwürdigkeit sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf 17 S. nur Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 40 Rdnr. 8 m. w. Nachw. 18 Vgl. BAG, NZA 1995, 796 (798) m. w. Nachw.; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 40 Rdnr. 9 a. 19 So etwa zur Prozessführung durch Betriebsräte BAG, NZA 2000, 556; BAGE 105, 311 = NZA 2003, 870; dazu auch HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 40 Rdnr. 14; s. grundsätzlich Moll/Clemenz, MAH ArbR, 7. Aufl. (2011), Teil 4 A Rdnr. 211 m. w. Nachw.; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 221 Rdnr. 4; den Maßstab der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich ablehnend aber DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 40 Rdnr S. etwa LAG Hamm, Beschl. v TaBV 128/86; ausführlich dazu, Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 40 Rdnrn. 60 f. m. w. Nachw.; ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 40 Rdnr. 8; Moll/Clemenz (o. Fußn. 19), Teil 4 A Rdnrn. 210 f. Schaub/Koch (o. Fußn. 11), 222 Rdnrn. 6 u. 10 stellt die Kostentragungspflicht für notwenige Reisekosten noch klarer heraus; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 221 Rdnrn. 10 u. 13; HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 40 Rdnr. 19; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 40 Rdnr Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 40 Rdnr. 10 m. w. Nachw.; Schaub/Koch (o. Fußn. 11), 222 Rdnr. 6; Moll/Clemenz (o. Fußn. 19), Teil 4 A Rdnr. 219; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 221 Rdnr. 4 betont zwar eine Pflicht zur Nutzung der günstigsten geeigneten Mittel durch den Betriebsrat, verweist dabei aber zu Recht auf dessen Beurteilungsspielraum; HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 40 Rdnr. 6; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 40 Rdnr. 10; zu den Grenzen der Mutwilligkeit DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 40 Rdnr. 25 m. w. Nachw. 22 Zum Beurteilungsspielraum BAGE 80, 236 = NZA 1995, 1216; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 221 Rdnr So auch: Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr. 18; DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr. 12; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 30 Rdnr ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 30 Rdnr. 1; DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr. 11; HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 30 Rdnr. 5; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 30 Rdnr. 6; Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/ Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr Vgl. 80 II, III BetrVG. 26 WP-Kreft (o. Fußn. 10), 30 Rdnr. 6; HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 30 Rdnr. 5; Schaub/Koch (o. Fußn. 11), 220 Rdnr Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr. 21; DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 30 Rdnr. 5; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 30 Rdnr. 6; Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr. 18.

4 4 NZA Online Aufsatz 5/2012 Jesgarzewski/Holzendorf, Zulässigkeit virtueller Betriebsratssitzungen Arbeitnehmerseite beinhalten kann. Neben Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, welche eine Geheimhaltungsverpflichtung der Teilnehmer nach 79, 80 IV BetrVG nach sich ziehen können 29, ergibt sich die Vertraulichkeit auch durch die Thematisierung persönlicher Informationen über einzelne Arbeitnehmer. Dies gilt namentlich im Hinblick auf personelle Einzelmaßnahmen 30. Die Nichtöffentlichkeit ist gerade bei personenbezogenen Fragestellungen besonders wichtig, da eine nach 120 II BetrVG strafbewehrte Verschwiegenheitspflicht entsprechend der Pflicht von Betriebsrats-Mitgliedern nach 99 I 3 und 102 II 5 BetrVG nur diesen aufzuerlegen ist. Für andere Beteiligte gilt dies mangels Rechtsgrundlage nicht 31. Insoweit wird durch die gebotene Nichtöffentlichkeit auch das individuelle Persönlichkeitsrecht direkt geschützt. Zusammenfassend lässt sich der Normzweck daher wie folgt beschreiben: Die Anwesenheit von nicht teilnahmeberechtigten Personen ist bei Beschlussfassungen grundsätzlich nicht zuzulassen 32. Dies wird gestützt durch die Gefahr einer Beeinträchtigung sachlicher Beratungen beim Zugegensein nicht zugehöriger Personen. Dies könnte etwa mittelbar auf Grund von Rücksichtnahmen auf (politische) Interessen bei der Beschlussfassung oder unmittelbar mittels Beeinflussung durch direkte kommunikative Einwirkung auf die anwesenden Sitzungsteilnehmer erfolgen. Aus diesem Normzweck folgt auch die Unzulässigkeit jeder technischen Aufzeichnung durch ein teilnahmeberechtigtes Betriebsrats-Mitglied 33. Vor diesem Hintergrund ist nun die Zulässigkeit von Videooder Internetkonferenzen als Betriebsratssitzung zu bewerten. Wenn der herausgearbeitete Normzweck Geltung beanspruchen soll, muss daraus die Unzulässigkeit jeder audio- oder videotechnischen Übertragung der Sitzung in andere Räume folgen 34. Bereits auf Grund der Möglichkeit, dass unberechtigte Dritte im Fall einer Video- oder Internetkonferenz neben dem Betriebsratsmitglied sitzen, mithören oder sehen können, wird die ernsthafte Gefahr einer Sitzungsöffentlichkeit begründet. Nicht mehr entscheidend, aber das gefundene Ergebnis noch verstärkend ist der Umstand, dass die anderen Teilnehmer keine Kenntnis von der Sitzungsöffentlichkeit erlangen, so dass ein ganz besonders schwerer Verstoß gegen 30 BetrVG anzunehmen ist 35. Allein die Möglichkeit des Missbrauchs ist also ausreichend, um den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit zu verletzen. Diese Möglichkeit ist bei der Einschaltung technischer Kommunikationsmittel bis hin zum widerrechtlichen Abhören gegeben. Ein Ausschluss des Mithörens von Inhalten durch Nicht- Teilnahmeberechtigte ist daher faktisch nicht möglich. VI. Wirksamkeit von Beschlüssen Fraglich ist abschließend, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit auch die Unwirksamkeit getroffener Beschlüsse nach sich zieht. Nach 30 BetrVG ist für die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses erforderlich, dass eine ordnungsgemäße Sitzung einberufen wurde. Nach 30 BetrVG gehört neben den formellen Erfordernissen wie etwa einer ordnungsgemäßen Ladung, Tagesordnung und der Sitzungsteilnahme von mindestens der Hälfte der Gremienmitglieder auch die Ordnungsgemäßheit der Sitzung als solcher zur den Wirksamkeitsvoraussetzungen 36. Da der Gesetzeswortlaut insoweit unergiebig ist, können an das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Sitzung unterschiedlich hohe Anforderungen gestellt werden. Nach einer Auffassung sollen in Anlehnung an entsprechende Möglichkeiten im Gesellschaftsrecht für die Beschlussfassung in Organen Beschlüsse als Videokonferenz möglich sein, die darüber hinaus im Umlaufverfahren getroffen werden 37. Einschränkend wird jedoch auch formuliert, dass dies nur für einfach gelagerte Sachverhalte gelten würde 38. Eine Unwirksamkeit nach 30 BetrVG wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit würde nur dann vorliegen, wenn die Teilnahme eines Nichtmitgliedes auch Einfluss auf das Beschlussergebnis des Betriebsrates gehabt haben könnte 39. Vereinzelt wird sogar vertreten, dass ein Verstoß gegen den Nichtöffentlichkeitsgrundsatz in keinem Fall zur Nichtigkeit führen könne 40. Eine grundsätzliche Unwirksamkeit von unter Verstoß gegen den Nichtöffentlichkeitsgrundsatz getroffenen Beschlüssen könne daher regelmäßig nicht angenommen werden 41. Diese Ansicht greift jedoch zu kurz. Zwar wird zu Recht eingeräumt, dass ein nicht ordnungsgemäß zu Stande gekommener Beschluss nichtig sei (so genannte wesentliche Mängel der Beschlussfassung) 42. Der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit wird jedoch in seiner Eigenschaft als Bestandteil der Ordnungsgemäßheit der Beschlussfassung gem. 33 BetrVG verkannt 43. Wesentliche Mängel bei der Beschlussfassung folgen richtigerweise aus jedem Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit. Es ist inkonsequent, zwar den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit als verletzt anzusehen, daraus jedoch nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit zu ziehen. Diese Inkonsequenz begründet sich insbesondere aus einer falschen Gewichtung des Normzwecks. Der Normzweck des Nichtöffentlichkeitsgrundsatzes ist zutreffend in einem umfangreichen Schutz von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbelangen in ihren jeweiligen Geheimhaltungsinteressen zu sehen. Dieser Schutz- 29 Nach ganz herrschender Meinung führt der Nichtöffentlichkeitsgrundsatz nicht zu einer über den Rahmen des 79 BetrVG hinausgehenden Verschwiegenheitspflicht der Betriebsratsmitglieder; vgl. auch LAG München, AiB 1978, 894 = BeckRS 2012, 66167; Hess/Schlochauer/ Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr. 27; WP-Kreft (o. Fußn. 10), 30 Rdnr. 7; DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr. 13; ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 30 Rdnr. 1; HWK/Reichold (o. Fußn. 8), 30 Rdnr. 5; a. A.: Fitting, BetrVG, 7. Aufl. (2011), 30 Rdnr. 20, wonach für den Betriebsrat eine Verpflichtung zur Auferlegung einer besonderen Verschwiegenheitspflicht bestehen soll. 30 S. die Mitbestimmung des Betriebsrats gem. 99, 102 BetrVG. 31 Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 30 Rdnr. 22; DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr. 12; Fitting (o. Fußn. 29), 30 Rdnr. 19; WP-Kreft, (o. Fußn. 10), 30 Rdnr Schaub/Koch (o. Fußn. 11), 220 Rdnr. 22; das Mitschreiben kann der Betriebsrat seinen Mitgliedern hingegen nicht verbieten, vgl. ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 30 Rdnr Raab, GK-BetrVG, 9. Aufl. (2010), 30 Rdnr. 18; DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr. 11 a. 35 Dazu ausführlich: DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 33 Rdnr S. nur ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 33 Rdnr Moll/Kauffmann-Lauven (o. Fußn. 19), 56 Rdnr. 73 m. w. Nachw. bezieht sich sogar auf die Telefonkonferenz; ausdrücklich zur Videokonferenz Butz/Pleul, AuA 2011, 213 (214); anders jedoch Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 33 Rdnr Moll/Kauffmann-Lauven (o. Fußn. 19), 56 Rdnr ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 33 Rdnr. 4; Schaub/Koch (o. Fußn. 11), 220 Rdnr Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Glock (o. Fußn. 9), 33 Rdnr Dahingehend grundlegend BAG, AP BetrVG 29 Nr. 1 L; MünchArbR/Joost (o. Fußn. 2), 219 Rdnr. 49; Fütterer, DBR 2011, 16 (17); auch DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr ErfK/Koch (o. Fußn. 10), 33 Rdnr. 4 unter Hinweis auf BAG, NZA 1985, 254 = NJW 1985, 1976 L. 43 Zutreffend, jedoch nicht konsequent Fitting (o. Fußn. 29), 33 Rdnr. 21 b; konsequenter dagegen DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 33 Rdnr. 10, der jedoch auch nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit erkennt, vgl. DKK/Wedde (o. Fußn. 12), 30 Rdnr. 15 u. 33 Rdnrn. 24 f.

5 Jesgarzewski/Holzendorf, Zulässigkeit virtueller Betriebsratssitzungen NZA Online Aufsatz 5/ zweck kann jedoch nur umfassend erreicht werden, wenn er mit einer adäquaten Rechtsfolge bei einer entsprechenden Verletzungshandlung belegt wird. Eine solche Rechtsfolge kann wiederum nur die Nichtigkeit von unter Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit getroffenen Beschlüssen sein. Andernfalls könnten berechtigte Geheimhaltungsinteressen verletzt werden, ohne dass das Beschlussergebnis davon betroffen wäre, wodurch der Normzweck unterlaufen würde. Der Versuch, dieses Ergebnis durch die Konstruktion einer Nichtigkeit nur für ergebniswesentliche Verletzungen zu umgehen 44, muss dagegen bereits im Ansatz scheitern. Bei dieser Konstruktion fehlt es sowohl an jeder objektiven Abwägungsmöglichkeit für die Ergebniswesentlichkeit als auch an der Möglichkeit ihrer konkreten Beweisbarkeit bei begründeten Verdachtsmomenten. Zunächst ist es bereits kaum darstellbar, dass auf Grund der nachgewiesenen Teilnahme eines Nichtberechtigten an der Betriebsratssitzung genau diese Teilnahme auch Ergebnis verändernd gewesen sein soll, da der tatsächliche Entscheidungsfindungsprozess von so vielen subjektiven und persönlichen Erwägungen beeinflusst ist, dass belastbare Kausalitäten kaum begründbar und schon gar nicht beweisbar sind. Noch schwerer wiegt jedoch die Tatsache, dass Betriebsräte (und auch gegebenenfalls Arbeitgeber) bei der Beratung und Beschlussfassung gar nicht mehr frei kommunizieren und abwägen können, wenn sie jedenfalls die Befürchtung haben müssen, dass Unberechtigte beteiligt sind. Dieses psychologische Moment ist unüberwindbar, da eine technisch absolut sichere Durchführung von Video- oder Internetkonferenzen nicht möglich sein dürfte. Vor diesem Hintergrund ist dem Normzweck des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit jedoch unbedingte Geltung zu verschaffen, die über praktisch undurchführbare vermittelnde Lösungen wie etwa die Beschränkung auf ergebniswesentliche Verletzungen nicht erreichbar ist. VII. Ergebnis Arbeitgeber haben keine rechtliche Möglichkeit, ihre Betriebsräte zur Durchführung von Betriebsratssitzungen als Video- oder Internetkonferenzen anzuhalten oder gar dies zwangsweise anzuordnen. Der Grundsatz der Erforderlichkeit der bereitzustellenden Mittel für die Betriebsratsarbeit nach 40 BetrVG kann für ein solches Ansinnen nicht herangezogen werden. Trotz gegebenenfalls erheblichen Kostenaufwandes für die Durchführung von Betriebsratssitzungen ist deren Erforderlichkeit nicht in Zweifel zu ziehen, da die Betriebratsarbeit die Durchführung ordnungsgemäßer Sitzungen geradezu erfordert. Hierzu gehört die körperliche Anwesenheit der Beteiligten. Die Ordnungsgemäßheit der Sitzung verlangt nach den 30, 33 BetrVG zudem die Einhaltung des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit. Dieser ist bei der Abhaltung von Betriebsratssitzungen in Form von Video- oder Internetkonferenzen stets verletzt, da die Möglichkeit der Teilnahme Nichtberechtigter besteht und diese Möglichkeit besonders schwer zu gewichten ist, da sie von den anderen Teilnehmern nicht verifizierbar ist und daher deren Vertrauen auf Geheimhaltung missachtet. Da der Normzweck des Nichtöffentlichkeitsgebots in den berechtigten Geheimhaltungsinteressen von Arbeitgeber und Arbeitnehmern liegt, führt eine Verletzung dieses Grundsatzes konsequenterweise stets zur Nichtigkeit von in Video- oder Internetkonferenzen gefassten Beschlüssen. Es bleibt abzuwarten, ob das BAG seine bisherige Judikatur zu den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit 45 grundlegend verändert. In jedem Fall ist zu hoffen, dass eine ausdrückliche und eindeutige Entscheidung für die Nichtigkeit von in Video- oder Internetkonferenzen getroffenen Beschlüsse erfolgt. Andernfalls bliebe eine vermeidbare Unsicherheit bei Betriebsräten, die sich unberechtigten Aufforderungen der Arbeitgeber nach der Abhaltung von Video- oder Internetkonferenzen ausgesetzt sehen.& 44 So noch BAG, AP BetrVG 29 Nr. 1 L. 45 BAG, AP BetrVG 29 Nr. 1 L.

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