Der Arbeitsort im schweizerischen Arbeitsrecht

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1 UNIVERSITÄT BERN Rechtswissenschaftliche Fakultät Zivilistisches Seminar Masterarbeit nach Art. 23 RSL RW vom 21. Juni 2007 Der Arbeitsort im schweizerischen Arbeitsrecht Eingereicht am 09. Dezember 2013 Betreut durch Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt und Notar, Titularprofessor an der Universität St. Gallen und Lehrbeauftragter an der Universität Bern von Reto Sieber Bubenbergstrasse Thun Tel.: Matrikelnummer:

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS... I LITERATURVERZEICHNIS... V MATERIALIENVERZEICHNIS... IX PUBLIKATIONEN IM INTERNET... IX ABBILDUNGSVERZEICHNIS... XI ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS... XII 1 Einleitung... 1 A. Problemstellung... 1 B. Zielsetzungen... 2 C. Methodik... 2 D. Begriffsbestimmung Allgemeines Begriffe... 3 a) Arbeitsort... 3 b) Arbeitsorganisation... 3 c) Betrieb... 4 d) Arbeitszeit... 4 e) Auslagenersatz... 5 E. Abgrenzungen Theoretischer Teil... 7 A. Der Arbeitsort im Allgemeinen Einleitung Definition... 7 a) Überblick über die gesetzliche Regelung... 7 b) Gesetzliche Grundlagen im Zusammenhang mit dem Arbeitsort... 7 c) Lehre und Rechtsprechung... 8 d) Gesamtarbeitsverträge (GAV) Arten von Arbeitsorten a) Einleitung b) Der betriebliche Arbeitsort c) Der auswärtige Arbeitsort B. Die Bestimmung des Arbeitsorts Der Arbeitsort als Ort der Erfüllung der Obligation Der Grundsatz der vertraglichen Vereinbarung des Arbeitsorts a) Ausdrückliche Abrede über den Arbeitsort b) Bestimmung des Arbeitsorts aus den Umständen Exkurs: OR I

3 Inhaltsverzeichnis C. Der Arbeitsort vor Vertragsabschluss D. Die Regelung des Arbeitsorts in besonderen Klauseln Die Arbeitsortklausel Streitigkeiten über Arbeitsortklauseln E. Die Änderung des Arbeitsorts während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Die einvernehmliche Änderung des Arbeitsorts Die einseitige Änderung des Arbeitsorts a) Einleitung b) Das Weisungsrecht des Arbeitgebers c) Die Zuweisung eines neuen Arbeitsorts F. Die Flexibilisierung des Arbeitsorts Allgemeines zur Flexibilisierung Die Telearbeit a) Einführung b) Der Arbeitsort bei der Telearbeit c) Die rechtlichen Problembereiche Der Heimarbeitsvertrag G. Der Arbeitsort im Konzern Definition und Rechtsgrundlage Die Arbeitgeberstellung im Konzern Die fehlende Rechtspersönlichkeit des Konzerns Der Arbeitsort im Konzern a) Abordnung b) Versetzung Das Weisungsrecht im Konzern H. Der Arbeitsort beim Handelsreisendenvertrag Einleitung Der Arbeitsort des Handelsreisenden Die einseitige Änderung des Tätigkeitsgebiets I. Der Arbeitsort beim Pikettdienst Einleitung Die Arbeit im Betrieb und ausserhalb des Betriebs J. Die spezifischen Auswirkungen des Arbeitsorts Einführung Die Arbeitszeit im Allgemeinen Die Arbeitszeit im Zusammenhang mit dem Arbeitsort Der Auslagenersatz im Allgemeinen Der Auslagenersatz im Zusammenhang mit dem Arbeitsort Die Auswirkungen des Arbeitsorts auf den Gerichtsstand K. Der Arbeitsort bei der Kündigungsandrohung Einleitung Die Änderungskündigung Die Änderung des Arbeitsorts mit der Änderungskündigung II

4 Inhaltsverzeichnis L. Zusammenfassung des theoretischen Teils Praktischer Teil A. Einleitung Problemstellung und Zielsetzung Zielgruppe Datenerhebungsmethodik Rücklauf und Qualität der Antworten B. Auswertung der quantitativen und qualitativen Umfrage Relevanz der Regelung des Arbeitsorts Inhalt von Arbeitsverträgen im Hinblick auf den Arbeitsort a) Der Arbeitsort b) Der auswärtige Arbeitsort c) Die Mobilitätsklausel d) Die Arbeitszeit beim auswärtigen Arbeitsort e) Der Auslagenersatz beim auswärtigen Arbeitsort f) Der Versetzungsverzicht Die Gründe für die fehlende Regelung Der Arbeitsort im Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Die Versetzung in der Praxis Arbeitsrechtliche Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Arbeitsort Die Telearbeit Der Arbeitsort im Konzern Der Arbeitsort des Handelsreisenden Die spezifischen Auswirkungen des Arbeitsorts a) Arbeitszeit b) Auslagenersatz C. Zusammenfassung des praktischen Teils Zusammenfassung und Empfehlungen A. Gegenüberstellung der Ergebnisse aus Theorie und Praxis Der Arbeitsort a) Im Allgemeinen b) Klauseln über den Arbeitsort Die Änderung des Arbeitsorts Die Telearbeit Der Arbeitsort im Konzern Der Arbeitsort beim Handelsreisenden Die spezifischen Auswirkungen des Arbeitsorts a) Die Arbeitszeit b) Der Auslagenersatz Der Arbeitsort bei der Kündigungsandrohung III

5 Inhaltsverzeichnis B. Empfehlungen für die Praxis Empfehlungen an den Arbeitgeber Empfehlungen an den Arbeitnehmer Empfehlungen an den Gesetzgeber Empfehlung an die Lehre Anhang A: Merkblatt Telearbeit für Arbeitgeber Anhang B: Mustervereinbarung Telearbeit Anhang C: Muster-Reglement zur Telearbeit Anhang D: Vorteile der Telearbeit Anhang E: Checkliste für Versetzung Anhang F: Entwurf nart. 327a OR Anhang G: Begleitschreiben der quantitativen Studie Anhang H: Umfragebogen der quantitativen Studie Anhang I: Auswertung der quantitativen Studie Anhang J: Verzeichnis der Interviewpartner Anhang K: Interviewanfrage per Anhang L: Interviewleitfaden IV

6 Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis In Klammern wird stets die verwendete Zitierweise angegeben. BERGER BERNHARD, Allgemeines Schuldrecht, 2. Aufl., Bern 2012 (zit.: BERGER). BIRCHMEIER URS, Ökonomische Aspekte der atypischen Beschäftigungsformen am schweizerischen Arbeitsmarkt, in: Die Volkswirtschaft Das Magazin für Wirtschaftspolitik S. 8 ff. (zit.: BIRCHMEIER). BÖHRINGER PETER, Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich 2001 (zit.: BÖHRINGER). BRÄUNLICH KELLER IRMTRAUD, Flexibel arbeiten: Temporär, Teilzeit, Freelance, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit.: BRÄUNLICH KELLER). BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Art OR, 2. Aufl., Bern/- Stuttgart/Wien 1996 (zit.: BRÜHWILER). BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS (Hrsg.), Bericht zum Ausbau des statistischen Indikatorensystems zur Informationsgesellschaft in der Schweiz, um die Strategie des Bundesrates zu verfolgen, Bericht im Auftrag des Bundesrats vom (zit.: BFS-IKS). DASS., Erwerbstätige (ohne Lehrlinge) mit Arbeitsort Privatwohnung nach Erwerbsstatus und Teleheimarbeit, Schweizerische Arbeitskräfteerhebung, 2. Quartal 2004 (zit.: SAKE Statistik). BUSER MARTINE/POSCHET LENA, Mobile Arbeit in vielfältiger Ausprägung, in: Rey Lucienne (Hrsg.), Mobile Arbeit in der Schweiz, Zürich 2002 (zit.: BUSER/POSCHET). EMMEL FRANK, Kommentar zu Art OR, in: Huguenin Claire/Müller-Chen Markus/Girsberger Daniel (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht - Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft - Art OR, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012 (zit.: EMMEL). FRANZ WALDNER CAROLINE, Die Heimarbeit aus rechtlicher und historischer Sicht, Diss., Basel 1994 (zit.: FRANZ). GAUCH PETER, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Habilitation, Freiburg 1974 (zit.: GAUCH). GEISER THOMAS, Aus der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Arbeitsrecht, in: AJP/PJA 2007 S ff. (zit.: GEISER, Rechtsprechung 2006). V

7 Literaturverzeichnis DERS., Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP/PJA 1999 S. 60 ff. (zit.: GEISER, Änderungskündigung). DERS., Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der Arbeit, in: AJP/PJA 1998 S ff. (zit.: GEISER, Flexibilisierung). GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2012 (zit.: GEISER/MÜLLER). GRAF STEFAN/HENNEBERGER FRED/SCHMID HANS, Flexibilisierung der Arbeit: Erfahrungen aus erfolgreichen schweizerischen Unternehmen, Bern/Stuttgart/Wien 2000 (zit.: GRAF/HENNEBERGER/SCHMID). GROSS BALZ, Kommentar zu Art. 24 GestG, in: Müller Thomas/Wirth Markus (Hrsg.), Gerichtsstandsgesetz Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001 (zit.: GROSS). HEIZ ROMAN, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Diss., St. Gallen 2004 (zit.: HEIZ). KAISER JOB NOËLLE, Kommentar zu Art. 34 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013 (zit.: BSK ZPO-KAISER). KELLERHALS FRANZ/VON WERDT NICOLAS/GÜNGERICH ANDREAS (Hrsg.), Gerichtsstandsgesetz Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2. Aufl., Bern 2005 (zit.: KELLERHALS/VON WERDT/GÜNGERICH). KLINGENBERG STEPHAN, Die Betriebsschliessung, Diss., Basel 1986 (zit.: KLINGENBERG). KRADOLFER DEAN ANDREAS, Der Betriebsübergang Auswirkungen auf das Individualarbeitsverhältnis, Diss., St. Gallen 2007 (zit.: KRADOLFER). KUHN RENÉ/KOLLER GERHARD, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Zürich (zit.: KUHN/KOLLER). MÜLLER ROLAND, Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, Zürich 2005 (zit.: MÜLLER, Verwaltungsrat). DERS., Übertragung neuer Aufgaben und Zuweisung eines neuen Arbeitsortes ohne Änderung des Arbeitsvertrages, in: AJP/PJA 1999 S. 454 ff. (zit.: MÜLLER, Übertragung). MÜLLER ROLAND A., ArG: Kommentar, 7. Aufl., Zürich 2007 (zit.: MÜLLER, Kommentar ArG). VI

8 Literaturverzeichnis PORTMANN WOLFGANG, Kommentar zu Art OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art OR, 5. Aufl., Basel 2011 (zit.: BK-PORTMANN). PORTMANN WOLFGANG/STÖCKLI JEAN-FRITZ (Hrsg.), JAR: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts, Bern (zit.: JAR JAHR). REHBINDER MANFRED/STÖCKLI JEAN-FRITZ, Kommentar zu Art b OR, in: Hausheer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI/2/2/1, Art b OR, Bern 2010 (zit.: BK-REHBINDER). REINERT PETER, Kommentar zu Art. 34 ZPO, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010 (zit.: REINERT, Stämpflis Handkommentar ZPO). SANER CORINNE A., Telearbeit: Organisationsformen Rechtsformen, Diss., Basel 1992 (zit.: SANER). SCHRANER MARIUS, Kommentar zu Art. 74 OR, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V/1e, Art OR, 3. Aufl., Zürich 2000 (zit.: ZK-SCHRANER). STAATSSEKRETARIAT FÜR WIRTSCHAFT SECO (Hrsg.), Die Lage auf dem Arbeitsmarkt, September 2013 (zit.: SECO Arbeitsmarkt September 2013). STAEHELIN ADRIAN, Kommentar zu Art a OR, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Band V/2c, Art a OR, 4. Aufl., Zürich 2006 (zit.: ZK-STAEHELIN). STETTLER MANUEL, Rechtsmissbrauch bei Änderungskündigungen, Masterarbeit, Bern 2011 (zit.: MA-STETTLER) STOLLER-GERBER CHRISTINE, Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit, Masterarbeit, Bern 2011 (zit.: MA-STOLLER-GERBER). STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012 (zit.: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH) VON BÜREN ROLAND/GRISBERGER DANIEL/KRAMER ERNST/SUTTER-SOMM THOMAS/TERCIER PIERRE/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Band VIII, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005 (zit.: VON BÜREN ET AL.). VII

9 Literaturverzeichnis VON KAENEL ADRIAN, Kommentar zu Art. 9 ArG, in: Geiser Thomas/von Kaenel Adrian/Wyler Rémy (Hrsg.), Arbeitsgesetz: Bundesgesetz vom 13. Mai 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, Bern 2005 (zit.: VON KAENEL, Stämpflis Handkommentar ArG). WEBER ROLF H., Kommentar zu Art. 74 OR, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI/1/4, Art OR, Bern 2005 (zit.: BK- WEBER). VIII

10 Materialienverzeichnis Materialienverzeichnis STÖCKLI HUBERT/STOFFEL BERTRAND, Allgemeine Bemerkungen zu Art OR 2020, in: Huguenin Claire/Hilty Reto M. (Hrsg.), Schweizerisches Obligationenrecht 2020 Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil, 2013 <http://or2020.ch/> (zuletzt besucht am 14. November 2013) (zit.: ENTWURF OR 2020). Publikationen im Internet Gesamtarbeitsvertrag des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbes vom 01. Januar <http://www.vsei.ch/xml_1/internet/de/application/d23/- f40.cfm> (zuletzt besucht am 14. Oktober 2013) (zit.: GAV-ELEKTRO). Gesamtarbeitsvertrag Post <http://www.post.ch/post-gb2010links/post-gb10-06-gav-post.pdf> (zuletzt besucht am 14. Oktober 2013) (zit.: GAV-POST). Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe <http://www.seco.admin.ch/themen/ 00385/00420/00430/01467/index.html?lang=de> (zuletzt besucht am 14. Oktober 2013) (zit.: GAV-METALLGEWERBE). Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe <http://- (zuletzt besucht am 31. Oktober 2013) (zit.: GAV-BAU). Meier-Schatz Lucrezia, Postulat Rechtliche Folgen der zunehmenden Flexibilisierung des Arbeitsplatzes, 2012 <http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?- gesch_id= > (zuletzt besucht am 09. November 2013) (zit.: POSTULAT MEIER- SCHATZ). Schweizerische Paritätische Vollzugskommission Bauhauptgewerbe SVK, Arbeitszeit, Arbeitsort, Anstellungsort, Auslegung der Begriffe, 2007 <http://www.ahvbaumeister.ch/- fileadmin/image/sozialinstitutionen/svk/dateien/thema_2/kopie13_2007_- entsendungreisezeitalsarbeitszeit.pdf> (zuletzt besucht am 31. Oktober 2013) (zit.: SVK AUS- LEGUNG). IX

11 Publikationen im Internet Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Prekäre Arbeitsverhältnisse in der Schweiz, 2003 <http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00004/00005/01716/index.html?lang =de> (zuletzt besucht am 01. November 2013) (zit.: SECO Arbeitsverhältnisse). Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, 2. Kapitel: Arbeits- und Ruhezeiten, 1. Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen, Art. 13 Begriff der Arbeitszeit, November 2006 <http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00390/00392/ /index.html> (zuletzt besucht am 01. November 2013) (zit.: SECO-Wegleitung 113-1). Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zur Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz, 2. Abschnitt: Sonderbestimmungen, Art. 8a Pikettdienst, April 2010 <http://www.seco.- admin.ch/themen/00385/00390/00392/02074/index.html?lang=de> (zuletzt besucht am 05. November 2013) (zit.: SECO-Wegleitung 208a - 1). Studie der SBB AG und Swisscom (Schweiz) AG, WorkAnywhere, Juli 2013 <http://- workanywhere.swisscom.ch/downloads/swisscom_workanywhere_studie.zip> (zuletzt besucht am ) (zit.: WORKANYWHERE). X

12 Abbildungsverzeichnis Abbildungsverzeichnis Abbildung 1 - Relevanz einer vertraglichen Regelung Abbildung 2 - Besondere Klauseln in Arbeitsverträgen Abbildung 3 - Regelung des Arbeitsorts Abbildung 4 - Versetzungen Abbildung 5 - Die Telearbeit in der Praxis Abbildung 6 - Die Regelung der Telearbeit Abbildung 7 - Die Position des Telearbeiters Abbildung 8 - Überblick über die Konzernstruktur Abbildung 9 - Art. 13 ArGV 1 in der Praxis Abbildung 10 - Der Auslagenersatz in der Praxis Abbildung 11 - Grafik zur Verdeutlichung der Überlegungen XI

13 Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis AAB Allgemeine Arbeitsbedingungen Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AGer Arbeitsgericht AJP Aktuelle Juristische Praxis AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ArG Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz) (SR ) ArGV 1 Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (SR ) ArGV 2 Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen) (SR ) Art. Artikel ARV Arbeitsrecht. Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, Zürich Aufl. Auflage Bd. Band BE Bern BFS Bundesamt für Statistik BGE Leitentscheide des Schweizerischen Bundesgerichts BK Berner Kommentar bzw. beziehungsweise d. h. das heisst Dass. Dasselbe Ders. Derselbe Diss. Dissertation E. Erwägung Et. al. Et alii/et aliae etc. et cetera f./ff. folgend/fortfolgende Fn Fussnote Fr. Schweizer Franken XII

14 Abkürzungsverzeichnis GAV Gesamtarbeitsvertrag GestG Bundesgesetz vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG) (SR 272) GlG Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz) (SR 151.1) GoA Geschäftsführung ohne Auftrag HArG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Heimarbeit (Heimarbeitsgesetz) (SR ) Hrsg. Herausgeber i.d.r. in der Regel i.s. im Sinne i.s.v. im Sinne von i.v.m in Verbindung mit IKS Indikatorensystem IPRG Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (SR 291) JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts Km Kilometer lit. litera (Buchstabe) LMV Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe LU Luzern MA Masterarbeit max. maximal m.w.h. mit weiteren Hinweisen N Note(n) nart. Neuer Artikel Nr. Nummer OGer Obergericht OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (SR 220) PJA Pratique Juridique Actuelle PLZ Postleitzahl S. Seite SAE Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen XIII

15 Abkürzungsverzeichnis SAKE Schweizerische Arbeitskräfteerhebung SBB Schweizerische Bundesbahnen SECO Staatssekretariat für Wirtschaft SR Systematische Sammlung des Bundesrechts u.a. unter anderem v.a. vor allem vgl. vergleiche VK SPK Schweizerische Paritätische Vollzugskommission VK SVK Schweizerische Paritätische Vollzugskommission Bauhauptgewerbe z. B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Zürich Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZK Zürcher Kommentar ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung XIV

16 1 Einleitung A. Problemstellung 1 Einleitung A. Problemstellung Im September 2013 arbeiteten Arbeitnehmer 1 auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt. 2 Sie alle verfügen über einen oder gar mehrere Arbeitsorte. Dieser erscheint häufig als eine reine Nebensächlichkeit. Doch sind an den Arbeitsort vielerlei rechtliche Folgen geknüpft, die ihn zu einem bedeutenden Element im Gebilde des Arbeitsrechts werden lassen. Spezialliteratur, die sich eingehend mit dem Thema beschäftigt, ist jedoch bisher kaum vorhanden. Wo ist die arbeitsvertragliche Leistung zu erbringen, wie verhält es sich mit der Versetzung von Arbeitnehmern, kann ein Arbeitnehmer in sämtlichen Konzernunternehmen tätig sein und welche Auslagen kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber bei einem auswärtigen Arbeitsort zurückverlangen? Dies sind nur einige wenige Fragen, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsort auftauchen können und welche es in der vorliegenden Arbeit zu klären gibt. Zudem gilt es zu beachten, dass der Arbeitsort aufgrund der Entwicklung der Technologien im Bereich der Bürokommunikation einem signifikanten Wandel unterliegt. Während früher die Arbeit hauptsächlich im Betrieb ausgeführt wurde, ermöglicht die Telearbeit zunehmend eine flexible Ausgestaltung des Orts der Arbeitsleistung. Die Betrachtung der wirtschaftlichen Bedeutung dieser modernen Arbeitsform gestaltet sich insbesondere schwierig, als Angaben zur Anzahl der beschäftigten Telearbeiter in der Schweiz lediglich auf Schätzungen und veralteten Statistiken beruhen. 3 4 Es ist eine Tatsache, dass flexible Arbeitsorte noch immer eine Ausnahmeerscheinung darstellen, obschon sie in der heutigen Bevölkerung weitgehend akzeptiert und gewünscht sind. In den letzten Jahren ist das Potential, welches die Telearbeit mitbringt, jedoch auch bei Arbeitgebern vermehrt als zukunftsorientierte Arbeitsform anerkannt worden. 5 Insbesondere die Beschäftigung von gut ausgebildeten Erwerbstätigen, welche Beruf und Familie verbinden wollen, kann durch die Flexibilisierung des Arbeitsorts gefördert Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird nachfolgend, wann immer möglich, versucht, eine geschlechtsneutrale Form zu verwenden. Ist dies nicht möglich, wird die männliche oder weibliche Form verwendet, wobei das jeweils andere Geschlecht stets eingeschlossen ist. Vgl. SECO Arbeitsmarkt September 2013, S. 5: Gerechnet bei einer Anzahl Arbeitslose von 131'072 (3%). Vgl. SAKE Statistik: Im Jahr 2001 und 2004 untersuchte das Bundesamt für Statistik die Anzahl Teleheimarbeiter. Nach 2004 wurde dieser Erhebung aus unerklärlichen Gründen nicht weiterverfolgt. Im Jahre 2001 arbeiten Personen als Teleheimarbeiter waren es schon Andere Telearbeitsformen fanden kein Eingang in die Studie. Vgl. BFS-IKS, S. 14: Gemäss dem Bundesamt für Statistik ist derzeit eine Vertiefungsarbeit in Vorbereitung, welche erste Ergebnisse zum Anteil Erwerbstätige, die mit Internet von zuhause aus arbeiten, liefern soll. Die Arbeit wird im Jahr 2014 erwartet. Vgl. WORKANYWHERE, S. 6 ff.: Die Studie WorkAnywhere hat kürzlich ergeben, dass die Telearbeit nicht nur für den Arbeitnehmer eine höhere Arbeitszufriedenheit und ein besseres persönliches Wohlbefinden zur Folge hat, sondern dass der Arbeitgeber von einer erhöhten Produktivität seiner Arbeitnehmer profitiert. 1

17 1 Einleitung B. Zielsetzungen werden. Diese moderne Arbeitsform bringt jedoch rechtliche Probleme mit sich. Insbesondere stellen sich Fragen im Zusammenhang mit der rechtlichen Qualifizierung der vertraglichen Leistung. B. Zielsetzungen Die vorliegende Arbeit hat drei Ziele zum Gegenstand: Es soll ein Überblick über die Rechtslage des Arbeitsorts und dessen Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis anhand von Literatur und Rechtsprechung verschafft werden. Weiter sind die Probleme in der Praxis zu untersuchen und entsprechend aufzuzeigen. Aus den gewonnenen Erkenntnissen aus Theorie und Praxis sollen Empfehlungen abgegeben werden, wie die erkannten Probleme gelöst werden können. C. Methodik In einem ersten Schritt wurde die einschlägige Literatur zum Arbeitsort als Wissensgrundlage herangezogen. Hierfür galt es, die arbeitsrechtliche Literatur nach Textstellen über den Ort der Arbeitsleistung (Art. 319 OR) zu durchsuchen. Anschliessend wurde weiterführende Literatur über die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers (Art. 321 ff. OR) und die Folgen des Arbeitsorts auf die Arbeitszeit (Art. 9 ff. ArG), den Auslagenersatz (Art. 327 ff. OR) und den Gerichtsstand näher betrachtet. Sofern nationale oder kantonale Rechtsprechungen vorlagen, wurden diese ebenfalls zur thematischen Vertiefung studiert. Allgemeine juristische Literatur zum Arbeitsrecht fanden lediglich dann Eingang in die Arbeit, sofern diese zur Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit dem Arbeitsort vonnöten war. Ferner wurde Spezialliteratur, welche sich mit dem Thema der Telearbeit beschäftigt, studiert. Die gewonnenen Erkenntnisse wurden schliesslich in einer Excel-Liste gesammelt, die über vier Spalten mit den Überschriften Thema, Information, Quelle und Zuteilung verfügte. Mit einem Filter konnten die gesammelten Informationen thematisch sortiert und gezielt für die Erarbeitung des theoretischen Teils verwendet werden. In einem zweiten Schritt wurden die im ersten Teil aufgezeigten rechtlichen Probleme und deren Handhabung in der Praxis untersucht. Dafür fanden Interviews mit ausgewählten Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie mit wichtigen Arbeitnehmerverbänden und Politikern statt. Zudem wurde mittels einer Umfrage eine quantitative Studie erarbeitet, welche eine Bewertung der Bedeutung des Arbeitsorts und seiner Problemkreise in der Praxis ermöglichte. In einem letzten Schritt wurden die Resultate des theoretischen und praktischen Teils einander gegenübergestellt, damit konkrete Empfehlungen für die Praxis erarbeitet werden konnten. 2

18 1 Einleitung D. Begriffsbestimmung D. Begriffsbestimmung 1. Allgemeines Nachfolgend werden die wichtigsten Begriffe, welche im Verlauf der Arbeit immer wieder in Erscheinung treten, kurz erläutert. Es gilt zu beachten, dass Standardbegriffe wie Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht näher definiert werden. 2. Begriffe a) Arbeitsort Als Arbeitsort wird der Ort verstanden, an welchem die Leistung der Arbeit zu erbringen ist. Er bestimmt sich nach der gesamten Reichweite der Arbeitsorganisation, in welche der Arbeitnehmer eingegliedert ist, sofern die Parteien nicht vertraglich davon abweichen. 6 Der Arbeitnehmer ordnet sich folglich zur Arbeitsleistung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers ein. Diese Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation bildet ein Element des Arbeitsvertrags und setzt nicht in jedem Fall voraus, dass die Arbeit stets im Betrieb des Arbeitgebers zu erfolgen hat. Gerade die zunehmende Flexibilisierung der Arbeit hat zur Folge, dass vermehrt Arbeiten auch ausserhalb des Betriebs, an einem auswärtigen Arbeitsort, verrichtet werden. Die Arbeitsleistung wird häufig im Vertrag in örtlicher Hinsicht umschrieben und durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers konkretisiert. 7 b) Arbeitsorganisation Unter dem Begriff Arbeitsorganisation sind arbeitsteilig organisierte Zusammenfassungen von persönlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes zu verstehen. 8 Eine Arbeitsorganisation kann in drei unterschiedlichen Formen auftreten. Als Haushalt, wenn sich die organisierten Zusammenfassungen lediglich auf die Befriedigung des Eigenbedarfs erstrecken. Gehen diese über die Befriedigung des eigenen Bedarfs hinaus, liegt ein Betrieb vor. Letztlich in Form einer Dienststelle bei der öffentlichen Verwaltung oder den öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten. Unter den Begriff der Arbeitsorganisation fallen beispielsweise die Betriebsstätte, das Betriebskapital, die Arbeitsgeräte und -materialien, allenfalls die Mitarbeiter, Werbung und Buchhaltung Siehe dazu BRÜHWILER, Art. 321 N 2c; GEISER/MÜLLER, N 310; REHBINDER, Art. 321 N 10. GEISER, Rechtsprechung 2006, S ff. Vgl. BK-REHBINDER, Art. 319 N 7. Vgl. EMMEL, Art. 319 N 7. 3

19 1 Einleitung D. Begriffsbestimmung c) Betrieb Sofern die Arbeitsorganisation über die Befriedigung des Eigenbedarfs hinausgeht, handelt es sich um einen Betrieb. EMMEL definiert den Betrieb als eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt. 10 GAUCH verwendet hingegen einen betriebswirtschaftlichen Begriff und versteht unter einem Betrieb eine auf Dauer geschlossene Produktionseinheit. 11 Danach verfügt jeder Betrieb über eine eigene Betriebsleitung. 12 Eine Unternehmung als organisatorische Einheit, die der wirtschaftlichen oder ideellen Zweckverfolgung dient, kann aus mehreren Betrieben bestehen. Ein Betrieb kann zudem über mehrere Betriebsteile verfügen. Betriebsteile sind räumlich und organisatorisch unterscheidbare Abteilungen von Betrieben, die aber ihrem Wesen nach organisatorisch unselbständig sind und wegen ihrer Eingliederung in den Betrieb alleine nicht bestehen können. 13 Als Betrieb gilt insbesondere auch der Zweigbetrieb, der als eine örtlich getrennte Leistungseinheit innerhalb eines verzweigten Gesamtbetriebs gilt. 14 Betriebe sind sowohl eigentliche Produktionsbetriebe als auch Verwaltungen, Büros, Ladengeschäfte, Apotheken, Krankenhäuser etc. 15 Nicht als Betrieb gelten jedoch Betriebsteile, die keine organisatorische Einheit bilden, einzelne personelle, materielle oder immaterielle Wirtschaftsgüter ohne übergreifenden funktionell-arbeitstechnischen Zusammenhang, wie einzelne Arbeitnehmer, ein Lastwagen, eine Maschine oder ein Kundenstamm. 16 d) Arbeitszeit Die Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz 17 definiert in Art. 13 Abs. 1 ArGV 1, was unter dem Begriff der Arbeitszeit zu verstehen ist. Als Arbeitszeit gilt demnach jene Zeit, während der sich der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat. Daraus lässt sich schliessen, dass die Arbeitszeit ohne gegenteilige Vereinbarung nicht mit der Präsenzzeit identisch ist. 18 Nicht als Arbeitszeit gilt gemäss Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 normalerweise die Anreise zum Arbeitsort. Ist die Arbeit jedoch ausserhalb des Arbeitsortes zu leisten, an dem der Arbeitnehmer normalerweise seine Arbeit verrichtet, und fällt dadurch die Wegzeit länger EMMEL, Art. 333a N 1. Vgl. GAUCH, N 9 ff. Vgl. GAUCH, N 28. KLINGENBERG. S. 17 ff. Vgl. m.w.h. KRADOLFER, S. 30. Vgl. KLINGENBERG, S. 15. Vgl. KRADOLFER, S. 31. Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 (ArGV 1) (SR ). GEISER/MÜLLER, N

20 1 Einleitung E. Abgrenzungen als üblich aus, so stellt die zeitliche Differenz zur normalen Wegzeit gemäss Art. 13 Abs. 2 ArGV 1 ausnahmsweise Arbeitszeit dar. e) Auslagenersatz Gemäss Art. 327a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit entstehenden Auslagen zu ersetzen. Für den Auslagenersatz wird häufig auch der Begriff Spesen verwendet. Sofern die Auslagen in unmittelbarem, direktem Zusammenhang mit der Arbeitsausführung stehen und der Arbeitnehmer diese nach Verkehrsauffassung nicht selber zu tragen hat, gelten sie als notwendig und sind demnach zu entschädigen. 19 Das Gesetz sieht zudem in Art. 327a Abs. 2 OR die Möglichkeit einer Pauschalisierung vor, sofern sie schriftlich vereinbart wurde und im Durchschnitt den effektiv bezahlten Auslagen entspricht. 20 Ansonsten müssen die tatsächlichen Auslagen ersetzt werden. Gemäss Art. 327a Abs. 3 OR sind Abreden, die den Arbeitnehmer verpflichten, die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise selbst zu tragen, nichtig. Hierbei handelt es sich um das sogenannte Verbot der Auslagenüberwälzung. 21 E. Abgrenzungen In der vorliegenden Arbeit wird ausschliesslich schweizerisches Recht berücksichtigt. Darüber hinaus erfolgt auch keine Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten. Aus diesem Grund muss auf eine nähere Betrachtung des internationalen Privatrechts, insbesondere des IPRG 22, verzichtet werden. Die Behandlung der relevanten Rechtsgrundlagen erfährt insofern eine Einschränkung, als lediglich die bundesrechtlichen Normen untersucht werden. Aufgrund des beschränkten Umfangs der Arbeit muss auf eine Auseinandersetzung des Arbeitsorts bei öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnissen verzichtet werden. Dies hat zur Folge, dass ausschliesslich privatrechtliche Arbeitsverhältnisse betrachtet werden. Als Schwerpunkt beinhaltet die vorliegende Arbeit den Einzelarbeitsvertrag. Die besonderen Arbeitsverträge werden nur dann behandelt, wenn eine thematische Auseinandersetzung nach Ansicht des Autors nötig erscheint. Insbesondere werden der Lehrvertrag, Personalverleih oder die Gruppenarbeitsverträge nicht thematisiert GEISER/MÜLLER, N 416. GEISER/MÜLLER, N 417. Vgl. ZK-STAEHELIN, Art. 327a N 13 ff. Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) (SR 291). 5

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