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1 Gemeinsame Stellungnahme des Bauherren-Schutzbund e. V. (BSB) und des Verbraucherzentrale Bundesverband e.v. (vzbv) zum Entwurf des Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz Die Entwicklung eines gesetzlichen Bauvertragsrechts entspricht den Interessen aller am Bau Beteiligter, schafft mehr Rechtssicherheit, mindert das Konfliktpotenzial, fördert den Interessenausgleich der Vertragspartner und ist unverzichtbar für die Verbesserung des Verbraucherschutzes und die Stärkung der Verbraucherrechte. Die Schaffung eines Bauvertragsrechts berührt Verbraucherinteressen privater Bauherren beim Hausneubau, bei Um- und Ausbauten, bei der Modernisierung und Sanierung sowie beim Erwerb selbstgenutzten Wohneigentums. Die Verbraucherverbände setzen sich seit Jahren für die Entwicklung eines gesetzlichen Bauvertragsrechts ein. Im Rahmen der Arbeitsgruppe haben die Verbraucherverbände aktiv an der Diskussion der künftigen Leitgedanken und Regelungen mitgewirkt. Im Abschlussbericht finden sich daher wesentliche Forderungen der Verbraucher zur Verbesserung der gesetzlichen Regelungen wieder. Zugleich bringen der BSB und der vzbv die Erwartung zum Ausdruck, dass in den Empfehlungen der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht an den Gesetzgeber eine Definition des Bauvertrags den weiteren nachfolgenden Regelungen vorangestellt wird und dass diese eine Abgrenzung zum allgemeinen Werkvertragsrecht sowie zum Kaufvertragsrecht enthält. Aus der Sicht des BSB und des vzbv kann eine Orientierung bei der Definition des Bauvertrages am Baurechtlichen Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht Freiburg e.v. (IfBF) (1) Sind zur Herstellung des Werkes Bauleistungen geschuldet, gelten die 631 bis, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes bestimmt ist. (2) Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage, eine Außenanlage oder eine bewegliche Sache für solche Anlagen hergestellt, instandgesetzt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird. erfolgen. Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 1 von 7

2 Es wäre aus der Sicht des BSB und des vzbv weiterhin ratsam, auch eine Legaldefinition des größeren Verbraucher-Bauvertrages vorzunehmen. Dies sollte an geeigneter Stelle erfolgen und auf diese Definition sollte an unterschiedlichen Stellen in gleicher Weise zurückgegriffen werden können. Standpunkt zu den Ergebnissen und Empfehlungen der Arbeitsgruppe im Einzelnen: Zu 1. Art und Umfang der geschuldeten Leistung und Mangelbegriff Die Definition der Art und des Umfangs der geschuldeten Leistung und des Mangelbegriffs im Abschlussbericht ist knapp und präzise - sie findet die Zustimmung von BSB und vzbv. Zu 2. Baubeschreibungspflicht Die Aufnahme einer Baubeschreibungspflicht in eine künftige gesetzliche Regelung entspricht einer langjährigen Forderung der Verbraucherverbände. Sie wird nach Überzeugung des BSB und des vzbv zu einer kooperativeren Durchführung des Baugeschehens beitragen. Die letztlich in der Arbeitsgruppe gefundene Lösung zur Baubeschreibungspflicht ist dogmatisch ein guter Weg, um dieses Ziel umzusetzen. Der Abschlussbericht bedarf an dieser Stelle noch folgender Ergänzung: Erstellt der Unternehmer die Bau- und Leistungsbeschreibung und führt die Abarbeitung der dort enthaltenen Leistungsschritte nicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Werkes, so ist der Unternehmer gleichwohl zur Herbeiführung des versprochenen Erfolges verpflichtet und sein Vergütungsanspruch bleibt auf die vertraglich vereinbarte Vergütung beschränkt. Zu 3. Festlegung der Bauzeit Konsequenterweise ist dem Gesetzgeber in Ergänzung der Baubeschreibungspflicht auch die Regelung zur Festlegung der Bauzeit im vorliegenden Bericht empfohlen worden. Zu 4. Widerrufsrecht des Verbrauchers Auch die Aufnahme eines Widerrufrechtes des Verbrauchers entspricht einer langjährigen Forderung der Verbraucherverbände und einem praktischen Bedürfnis. Die Orientierung an der Systematik der Regelung des Widerrufrechtes bei anderen Vertragstypen im BGB ist sinnvoll. Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 2 von 7

3 Zu 5. Prüf- und Hinweisobliegenheiten des Unternehmers sowie Mitwirkungsobliegenheiten des Bestellers Die Aufnahme der Prüf- und Hinweisobliegenheiten des Unternehmers sowie der Mitwirkungsobliegenheiten des Bestellers in das Gesetz wird für die künftige Regelung des Bauvertrages eine zentrale Bedeutung erlangen. Die von der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht letztlich gefundene Lösung ist ausgewogen und stimmt mit der Systematik des Werkvertragsrechts überein. Aus Verbrauchersicht ist es erforderlich klarzustellen, dass es für den Fall, dass Mängel an den Vorgaben oder Vorleistungen des Bestellers für den Unternehmer nicht erkennbar sind, bei der Erfolgsverpflichtung des Unternehmers verbleibt. Zu 6. Einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers und Begleitregelungen Mit der Aufnahme eines einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers in die künftige Regelung wird einer schon gelebten Praxis des Bauvertrags eine gesetzliche Basis verliehen. Zu 7. Abschlagszahlungen Hierzu bekräftigen BSB und vzbv gemeinsam die seit langem erhobene Forderung, dass ein gesetzlicher Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen beibehalten werden kann, wenn das Äquivalenzprinzip gewahrt und eine Vorleistungspflicht des Bestellers ausgeschlossen ist. Das ist offenbar dann nicht der Fall, wenn sich die Höhe der Abschlagszahlung grundsätzlich nach dem Wert der vom Unternehmer erbrachten vertragsgemäßen Teilleistungen bemessen soll und [nur] 632a Abs. 3 BGB als gesetzliches Leitbild für die Absicherung des Verbrauchers in der Phase bis zur Abnahme beibehalten wird. Die Forderung der Verbraucherverbände, dass künftige gesetzliche Regelungen zu Abschlagszahlungen nicht hinter 632a BGB in der jetzigen Fassung zurückbleiben dürfen, ist damit verletzt und wird erneut erhoben. Für diesen Rückschritt gibt es keinen plausiblen Grund. Eine beabsichtigte gesetzliche Obergrenze für Abschlagszahlungen beim Verbraucher- Besteller i. H. v. 80 % oder 90 % der vereinbarten Vergütung müsste für jede Abschlagszahlung gelten, nicht erst für die letzte Zahlung, was derzeit im Abschlussbericht nicht klargestellt ist. Selbst dann, wenn dies klargestellt wird, könnte dieses Korrektiv den Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 3 von 7

4 Bauherrn nicht vor versteckten Vorauszahlungen in den ersten Zahlungsschritten und damit vor einem Insolvenzrisiko des Unternehmers, von dem diese Vorleistungen dann nicht wieder zurückerlangt werden können, schützen. Damit wäre ein grundlegendes Prinzip des Werkvertrags Fälligkeit der Vergütung bei Abnahme ( 641 BGB) i. V. m. der derzeitigen Regelung des 632a BGB und mithin das Äquivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung verletzt. Künftige gesetzliche Regelungen zu Abschlagszahlungen dürfen deshalb prinzipiell nicht hinter 632a BGB in der jetzigen Fassung zurückbleiben. Die Aufnahme eines Klauselverbotes, wie im letzten Absatz zu 7. des Abschlussberichts vorgesehen, ist nach den dem BSB vorliegenden Untersuchungsergebnissen nach der aktuellen Analyse von 100 Bauverträgen mit Verbrauchern dringend notwendig und wird begrüßt. Zu 8.1 Absicherung des Bestellers Die Arbeitsgruppe hat zu Recht festgestellt, dass im Bereich der Verbraucher-Bauverträge ein erhöhtes Absicherungsbedürfnis des Bestellers besteht. Begründet ist dieses Bedürfnis durch das erhöhte Insolvenzrisiko für Verbraucher sowie durch den existenzgefährdenden Charakter erheblicher Baumängel. Diese gesetzliche Regelung ist geboten, da der Verbraucher nicht in gleicher Weise wie bei Bauverträgen im gewerblichen Bereich sein Sicherungsbedürfnis durchsetzen kann. Offenkundig fehlt dem Verbraucher die Marktmacht zur Durchsetzung von Regelungen hinsichtlich der Absicherung des Bestellers, die im gewerblichen Bereich schon üblich sind. In Erweiterung der derzeitigen gesetzlichen Regelung sollte die Höhe der Absicherung des Bestellers (Verbrauchers) in der Phase von der Vertragsunterzeichnung bis zur Abnahme mindestens 10 % des Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers betragen. Die Bemühungen um ein alternatives Absicherungsmodell, etwa in Form einer Multi-Risk- Versicherung, sind anzuerkennen. Sie brachten jedoch vorerst kein Ergebnis. Dieser Zustand ist für den Verbraucher-Besteller unbefriedigend. Unzumutbar für den Verbraucher ist die derzeitige Situation, dass es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung des Verbraucher-Bestellers in der Phase ab Abnahme (Gewährleistungsphase) gibt. Die seit langem bestehende Forderung der Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 4 von 7

5 Verbraucherverbände, eine Gewährleistungssicherheit von mindestens 5% zu regeln, wird wiederholt. Empfohlen wird auch hierzu die Aufnahme eines Klauselverbotes in 309 BGB. Zu 8.2 Absicherung des Unternehmers Bauverträge mit Verbrauchern Den praktischen Bedürfnissen angemessen ist die Einschränkung des Sicherungsumfangs des Unternehmers in Bauverträgen, wie er im Abschlussbericht niedergeschrieben wurde. Das bestehende Verbraucherprivileg in 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB für gesetzliche Sicherheiten hat sich in der Praxis bewährt und muss erhalten bleiben. Die Obergrenze für eine vertraglich zu vereinbarende Absicherungspflicht i. H. v. maximal 20 % der Auftragssumme bzw. Absicherung in der Höhe des Betrags der nächsten Abschlagszahlung ist ein in der Diskussion der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim BMJ gefundener Kompromiss. Als solcher ist er akzeptabel, wenn in das Gesetz zur Verhinderung von Missbrauch und unter Berücksichtigung der Markt- und Gestaltungsmacht des Unternehmers ein diesbezügliches Klauselverbot in 309 BGB aufgenommen wird. Zu 9. Abnahme von Werkleistungen Aus der Sicht von BSB und vzbv sollte das Gesetz eine förmliche Abnahme im Bauvertrag mit Verbrauchern vorsehen. Jedenfalls muss klargestellt sein, dass die Beweislast für Mängelfreiheit und Abnahmereife beim Werkunternehmer bis zur Abnahme verbleibt. Die derzeitige Formulierung zur Zustandsfeststellung, wonach deren Durchführung eine Pflicht des Bestellers sein soll, birgt die Gefahr, dass dieser Grundsatz ausgehöhlt wird. Die Zustandsfeststellung liegt im überwiegenden Interesse des Unternehmers. Es kann demzufolge nicht Aufgabe des Bestellers sein, die Zustandsfeststellung vorzunehmen. Zu 10. Mängelrechte im Werk- und im Bauvertragsrecht Die künftige gesetzliche Regelung sollte eindeutig klarstellen, dass Mängelrechte im Bauvertrag sowohl vor als auch nach der Abnahme geltend gemacht werden können. Ob der Begriff der Erfüllungsgefährdung ein ausreichendes Abgrenzungskriterium darstellt, ist aus der Sicht von BSB und vzbv fraglich. Keinesfalls darf erst der überbaute Mangel den Tatbestand einer Erfüllungsgefährdung erfüllen. Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 5 von 7

6 Zu 11. Erfordernis einer Schlussrechnung Wegen der Besonderheiten des Bauvertrags ist es sachgerecht, die Fälligkeit der Werklohnforderung an den Zugang einer prüfbaren Schlussrechnung zu knüpfen. Nicht zumutbar ist es, dem Verbraucher aufzugeben, selbst eine Schlussrechnung zu erstellen. Vielmehr muss es ausreichend sein, dass der Unternehmer in nachweisbarer Form aufgefordert wird, eine Schlussrechnung zu erstellen, um den Verjährungsbeginn herbeizuführen. Zu 12. Kündigung des Bauvertrages Der Abschlussbericht erfasst ausgewogen alle wichtigen Aspekte zur Regelung des Kündigungsrechts. BSB und vzbv erachten es wegen der Besonderheiten des Bauvertrages für dringend erforderlich, ein außerordentliches Kündigungsrecht des Bestellers im Fall der Insolvenz des Unternehmers im Gesetz klarzustellen. Zu 13. Besonderheiten des Architekten- und Ingenieurvertrages BSB und vzbv begrüßen, dass zu diesem Punkt im Abschlussbericht zum Ausdruck kommt, dass die Grundsätze des Bauvertrages auch für Architekten- und Ingenieurvertragsleistungen gelten. Das von der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht entwickelte Sonderkündigungsrecht am Ende der Zielfindungsphase wird zur Entspannung des Vertragsverhältnisses zwischen Architekt und Besteller beitragen. Zusammenfassung: Mit dem Abschlussbericht hat die Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesjustizministerium ein umfassendes Positionspapier zur Schaffung eines modernen Bauvertragsrechts vorgelegt, das den vielfältigen Anforderungen der Baupraxis entspricht. Hervorzuheben ist die große Leistung der Leitung der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesjustizministerium. Ihr ist es gelungen, die in ganz überwiegend konstruktiver Arbeitsatmosphäre diskutierten unterschiedlichen Standpunkte und verschiedenen Interessenlagen des großen repräsentativen Teilnehmerkreises unter Wahrung einer systematischen Gliederung der gesetzlich zu regelnden Probleme in einem ausgewogenen abschließenden Bericht darzustellen. Kompromisse einzugehen ist auch notwendig bei den differenzierten Interessenlagen der am Bau Beteiligten, ansonsten wären ausgewogene Vorschläge für eine künftige Regelung des Bauvertragsrechts von vornherein zum Scheitern verurteilt. An einem Scheitern dieses Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 6 von 7

7 Projekts können aber sowohl Werkunternehmer als auch Verbraucher kein Interesse haben. Daher ist diese gemeinsame Stellungnahme des BSB und des vzbv als Beitrag zu einem erfolgreichen Abschluss der mehrjährigen Tätigkeit der Arbeitsgruppe unter teilweisem Zurückstellen eigener ursprünglicher Positionen zum Erreichen des angestrebten Ziels einer gesetzlichen Regelung des Bauvertragsrechts zu verstehen. Der Bauherren-Schutzbund e.v und der Verbraucherzentrale Bundesverband e.v. haben wohlwollend zur Kenntnis genommen, dass auch die Forderungen der Verbraucherverbände ausführlich diskutiert und zu einem großen Teil im Abschlussbericht berücksichtigt wurden. Sehr bedauerlich ist, dass aus bestimmten Gründen die künftige Regelung des Bauträgervertragsrechts (noch) außen vor gelassen wurde. Hier besteht großer Bedarf, dieses Aufgabenfeld bei der nächsten Gelegenheit in Angriff zu nehmen. Berlin, den 24. Mai 2013 Gemeinsame Stellungnahme BSB und vzbv / Entwurf Abschlussbericht AG Bauvertragsrecht BMJ Seite 7 von 7