Inhaltsverzeichnis. Vorwort... V. Literaturverzeichnis... XIX

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1 Rn. Seite Vorwort... V Literaturverzeichnis... XIX A. Die Insolvenz des Unternehmers I. Gesetzliche Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit Überschuldung II. Weichenstellungen im Eröffnungsverfahren (in der Phase nach Antragstellung bis zur Verfahrenseröffnung) Vertragsfortführung a) Ausgangsüberlegungen der Beteiligten b) Fortführung des ursprünglichen Vertrags aa) Aufrechnungsverbote bb) Leistungsstandsabgrenzung cc) Absicherung von Nachunternehmern, Lieferanten und sonstigen vom Unternehmer eingesetzten Baubeteiligten dd) Bauzeitfragen ee) Keine Bindung des späteren (endgültigen) Verwalters ff) Drohende Bestellerkündigung gemäß 8 Abs. 2 VOB/B gg) Umsatzsteuer c) Restabwicklungsvereinbarung als praxistaugliche Alternative Vertragsbeendigung durch den Besteller a) Allgemeine Vorbemerkungen zu Kündigungs- und sonstigen Lösungsrechten des Bestellers aa) Nachschieben von Gründen bb) Behandlung einer der inhaltlichen Rechtfertigung entbehrenden außerordentlichen Kündigung cc) Darlegungs- und Beweislast dd) Adressat der Kündigungserklärung ee) Formerfordernisse b) Kündigungsklauseln der VOB/B aa) 8 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 und 2 VOB/B (1) Wortlaut VII

2 (2) Tatbestand (3) Verstoß dieses Kündigungsrechts gegen 134 BGB i. V. m. 103, 119 InsO (4) AGB-rechtliche Prüfung von 8 Abs. 2 VOB/B bb) 8 Abs. 3 i. V. m. 5 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B cc) 8 Abs. 3 i. V. m. 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B dd) 8 Abs. 3 i. V. m. 4 Abs. 8 VOB/B c) Kündigungsmöglichkeiten nach BGB aa) Außerordentliche Kündigung als berechtigte Reaktion auf eine Vertragslossagung des Unternehmers bb) 281 Abs. 1, Abs. 4 BGB ( 314 BGB analog, 323 BGB) cc) Kein allgemeines insolvenzbedingtes Kündigungsrecht d) Weitere Vertragsabwicklung nach Kündigung aa) Aufmaß und Abnahme (1) Aufmaß (Leistungsstandsabgrenzung) (2) Abnahme bb) Fortbestehendes Mängelbeseitigungs recht des Unternehmers cc) Fertigstellung des Werks dd) Fälligkeit des Werklohns für das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk (1) Allgemeine Regeln (2) Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung (3) Bauabzugsteuer (4) Weitere Punkte ee) Gegenrechte des Bestellers III. Weichenstellungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Einsetzung des (endgültigen) Verwalters Vertragsfortführung durch den Verwalter a) Vorüberlegungen (Umsatzsteuerrecht) b) Rechtliche Grundlagen: 103, 105 Satz 1 InsO aa) Tatbestand (1) 103 Abs. 1 InsO (2) 105 Satz 1 InsO bb) Funktionsweise von 103 InsO nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs cc) Erklärungsfrist dd) Anforderungen an die Erfüllungswahl VIII

3 c) Damoklesschwert der jederzeitigen außerordentlichen Bestellerkündigung gemäß 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B? d) Rechtsfolgen aa) Aufrechnungsverbote bb) Leistungsstandsabgrenzung cc) Keine Erstreckung der Erfüllungswahl auf Mängel des Teilwerks dd) Notwendige Mitwirkungshandlungen des Bestellers ee) Absicherung von Nachunternehmern und weiteren Baubeteiligten; Anwendbarkeit des BauFG ff) Bauzeitfragen gg) Fälligkeit der auf die Teilleistung nach Verfahrenseröffnung entfallenden Forderung (1) Abnahme (2) Schlussrechnung (3) Bauabzugsteuer e) Restabwicklungsvereinbarung als Alternative Zusammenfassende Betrachtungen zu einem nach Insolvenzantrag und nach Verfahrenseröffnung durchgehend fortgeführten Bauvertrag IV. Abwicklung und Abrechnung des nicht fortgeführten Vertrags Vertragsbeendigung durch den Besteller a) 103 Abs. 2 InsO b) Kündigung gemäß 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B c) Sonstige Vertragsbeendigungsgründe Strukturelle Parallelität der Rechtsfolgen nach berechtigter, vor Verfahrenseröffnung erklärter Bestellerkündigung und nach Schadensersatzwahl des Bestellers gemäß 103 Abs. 2 Satz 1 InsO Forderung des Verwalters a) Fälligkeit b) Anforderungen an die Schlussrechnung aa) Allgemeine Vorbemerkungen (1) Berechnungsgrundlagen für den Werklohn, der auf das bis Suspendierung erstellte Teilwerk entfällt (2) Behandlung der noch nicht eingebauten Bauteile (3) Pflicht des Geschäftsführers zur Erstellung von Schlussrechnungen IX

4 (4) Eigenaufstellung der Schlussrechnung durch den Besteller bb) Folgen für den Einheitsvertrag cc) Folgen für den Pauschalpreisvertrag dd) Nachtragsforderungen (Ansprüche wegen geänderter und zusätzlicher Leistungen und wegen veränderter Bauzeit) c) Bauabzugsteuer d) BauFG Aufrechenbare Gegenforderungen des Bestellers (aus demselben Vertrag) a) Allgemeine Vorbemerkungen aa) Notwendigkeit der Aufrechnung; keine automatische Verrechnung bb) Nichtanwendbarkeit von 95 Abs. 1 Satz 3 InsO auf die Aufrechnung des Bestellers mit im (engen) Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Ansprüchen b) Ansprüche wegen Mängeln aa) Kein gegen den Verwalter durchsetzbarer Nacherfüllungsanspruch; kein Leistungsverweigerungsrecht bb) Mängelbedingter Schadensersatzanspruch cc) Darlegungs- und Beweislast dd) Selbstvornahme ee) Verjährung ff) Kein Leistungsverweigerungsrecht wegen abstrakter Mängelsorgen gg) Aufrechnungsmöglichkeiten des Bestellers im formalen Anwendungsbereich des 95 Abs. 1 Satz 3 InsO c) Restfertigstellungsmehrkosten aa) Besondere Relevanz in der Bauinsolvenz bb) Schlüssige Darlegung des Schadens cc) Abgrenzung Restfertigstellungsmehrkosten/ Schadensersatzanspruch wegen Mängeln dd) Anspruch des Verwalters auf Restfertigstellungsmehrkostenaufstellung ee) Verknüpfung der Abrechnung des vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags und der ff) Restfertigstellungsmehrkosten Weitere Details zu diesem Rechnungsposten zugunsten des Bestellers d) Vertragsstrafe/Verzugsschaden e) Sicherheitseinbehalt X

5 f) Architektenkosten im Hinblick auf die Restfertigstellung Gegenforderungen des Bestellers aus anderen Vertragsverhältnissen Zulässigkeit und Grenzen der Aufrechnung ( 94 ff. InsO) a) Aufrechnung des Bestellers mit einer Gegenforderung aus einem anderen Bauvertrag gegen eine dem Verwalter aus einem Bauvertrag zustehende Werklohnforderung b) Exkurs: Aufrechnung des Bestellers mit einer Gegenforderung aus einem insolvenzbedingt beendeten Vertrag gegen Forderungen des Verwalters aus anderen Vertragsverhältnissen c) Exkurs: Aufrechnung des Bestellers mit sonstigen Gegenforderungen gegen eine Hauptforderung des Verwalters d) Kritische Bewertung V. Der von einer Seite zur Zeit der Verfahrenseröffnung bereits vollständig erfüllte Bauvertrag Vollständige Erfüllung durch den Schuldner Vollständige Erfüllung durch den Besteller VI. Insolvenz und Vergaberecht Insolvenz eines Unternehmens im laufenden Vergabeverfahren a) Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen aa) Einzelfallbezogene Prognose bb) Ermessensentscheidung über den Ausschluss cc) Prüfungs- und Dokumentationspflichten dd) Insolvenz nach Abschluss der Angebotsprüfung, aber vor einer endgültigen Vergabeentscheidung b) Besonderheiten bei Insolvenz eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft Neuvergabe von Restleistungen nach insolvenzbedingter Beendigung des Vertrags mit dem zuerst beauftragten Unternehmer VII. Rechte des Baustofflieferanten aus (verlängertem) Eigentumsvorbehalt Wirksamkeit eines (verlängerten) Eigentumsvorbehalts Das Aussonderungsrecht des Lieferanten beim einfachen Eigentumsvorbehalt ( 47 InsO) XI

6 3. Ersatzaussonderungsrecht des Lieferanten aufgrund einfachen Eigentumsvorbehalts ( 48 InsO) Absonderungsrecht des Lieferanten aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts ( 51 Nr. 1 InsO) Schadensersatzansprüche gegen den (vorläufigen) Verwalter bei schuldhafter Verletzung von Aus- oder Absonderungsrechten ( 60 f., 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) a) Haftung des Verwalters ( 60 f. InsO) b) Haftung des vorläufigen Verwalters ( 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO i. V. m. 60 f. InsO analog) Ansprüche des Lieferanten aus Bereicherungsrecht VIII. Sonderprobleme in der Insolvenz des Architekten oder Ingenieurs Abrechnung des bis zur vorzeitigen Vertragsbeendigung erbrachten Teilwerks Durchsetzung von Forderungen mit Haftpflichtversicherungsbezug a) Absonderungsrecht des Bestellers gemäß 110 VVG aa) Allgemeines bb) Durchsetzung von Ansprüchen (1) Direktanspruch/-klage (2) Weitere Möglichkeiten der Anspruchsverfolgung cc) Kooperation zwischen Haftpflichtversicherer und Verwalter dd) Freigabe des Deckungsanspruchs durch Insolvenzverwalter b) Verjährung B. Insolvenz des Bestellers I. Vorbemerkung II. Gesetzliche und vertragliche Absicherungsmöglichkeiten des Unternehmers Gesetzliche Möglichkeiten a) 648a BGB b) 648 BGB Vertragsgestaltung III. Handlungsmöglichkeiten des Unternehmers im Eröffnungsverfahren (dem Zeitraum nach Antragstellung und vor Verfahrenseröffnung) Vertragsfortführung a) Fortführung des ursprünglichen Vertrags XII

7 b) Restabwicklungsvereinbarung Leistungsverweigerung und Vertragsbeendigung a) Leistungsverweigerung und Rücktritt gemäß 321 BGB b) Leistungsverweigerung und Kündigung gemäß 648a BGB c) Zurückbehaltung weiterer Leistung und Kündigung wegen nicht bezahlter Abschlagsrechnungen d) Kündigung wegen unterlassener Mitwirkung des Bestellers e) Allgemeines insolvenzbedingtes Kündigungsrecht? IV. Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Unterbliebene) Erfüllungswahl durch den Verwalter Mängelbeseitigungsverlangen des Verwalters a) Vom Besteller vollständig erfüllter Vertrag b) Beiderseits nicht vollständig erfüllter Bauvertrag Höhe des dem Unternehmer nach Vertragsbeendigung zustehenden Anspruchs und ordnungsgemäße Forderungsanmeldung a) Differenzierte Anspruchshöhe je nach Vertragsbeendigungstatbestand b) Behandlung eines wirksam zugunsten des Bestellers vereinbarten Sicherheitseinbehalts c) Bauabzugsteuer d) Formale Anforderungen an die Forderungsanmeldung Behandlung der vom Unternehmer gestellten Bürgschaften V. Besonderheiten für den Nachunternehmer in der Insolvenz des Generalunternehmers als Bestellers Direktzahlungen des Bauherrn an den Nachunternehmer des insolventen Unternehmers Mängelansprüche des Verwalters gegen den Nachunternehmer C. Bautypische Probleme des Insolvenzanfechtungsrechts I. Einleitung II. Insolvenzanfechtung in der Insolvenz des Bestellers Zahlungen auf Abschlagsrechnungen und auf die Schlussrechnung XIII

8 2. Abtretungen und Direktzahlungen des Bauherrn an den Nachunternehmer des Schuldners/Generalunternehmers a) Abtretungen b) Direktzahlungen des Bauherrn c) Keine Ergebniskorrektur durch 648a BGB d) Ergebniskorrektur durch baurechtliche Nebengesetze, die eine Bürgenhaftung des Generalunternehmers begründen? Kauf von werthaltigen Gegenständen des Bestellers und anschließende Aufrechnung Exkurs: Krisenmanagement in der offenen Krise des Bestellers Sonstige atypische Befriedigungen Exkurs: Fehlende Gläubigerbenachteiligung bei auf Rückgewähr von Baugeld gerichtetem Anfechtungsanspruch? Erlangung von Sicherheiten, insbesondere Bürgschaften a) Von Anfang an vertraglich eingeräumter oder aus 648a BGB folgender Anspruch auf Sicherheit b) Erlangung einer Sicherheit aufgrund nachträglicher vertraglicher Abrede c) Gläubigerbenachteiligung d) Weitere Tatbestandsmerkmale einer Insolvenzanfechtung e) 648 BGB Verknüpfung einer notwendigen Leistung im Eröffnungsverfahren mit der Befriedigung von Insolvenzforderungen Anfechtung unentgeltlicher Zuwendungen im Drei- Personen-Verhältnis III. Insolvenzanfechtung in der Insolvenz des Unternehmers Vertragsgestaltung (insbesondere 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B) Unangemessener Vergleich Entgegennahme von Leistungen des Schuldners in der Krise und anschließende Aufrechnung gegen hieraus resultierende Forderungen Exkurs: Anfechtung gegenüber dem Globalzessionar Die Anfechtung von Bauabzugsteuern Überleitung von Werklohnforderungen auf Dritte Direktzahlungen XIV

9 D. Besonderheiten der Bauträgerinsolvenz I. Die Sicherung des Eigentumsübertragungsanspruchs am Grundstück durch eine Vormerkung ( 106 Abs. 1 InsO) II. Die Grenzen des durch die Vormerkung vermittelten Schutzes III. Vorrangige Grundpfandrechte der finanzierenden Banken IV. Freistellungsansprüche des Erwerbers wegen Erschließungs- und Anliegerbeiträgen E. Prozessuale Fragen I. Bindung des Verwalters an eine Schiedsgerichtsvereinbarung II. Prozessunterbrechung Verfahren vor den ordentlichen Gerichten Schiedsgerichtsverfahren III. Sonderprobleme des selbstständigen Beweisverfahrens Der Schuldner als Antragsgegner in einem vor Verfahrenseröffnung eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren a) Keine Unterbrechung des Verfahrens b) Insolvenzrechtlicher Status der dem selbstständigen Beweisverfahren zugrunde liegenden Ansprüche (inkl. etwaiger Kostenerstattungsansprüche) c) Kostenerstattungsanspruch des Verwalters d) Gegenstandswert Vom Schuldner als Antragsteller vor Verfahrenseröffnung eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren a) Keine Unterbrechung des Verfahrens b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Antragsgegner durch den Verwalter c) Kostenerstattungsansprüche des Antragsgegners und der Justiz d) Gegenstandswert Nach Verfahrenseröffnung gegen den Verwalter eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren a) Insolvenzrechtlicher Status der verfahrensgegenständlichen Ansprüche b) Zulässigkeit ohne vorhergehende Forderungsanmeldung XV

10 c) Kostenerstattungsansprüche des Antragstellers d) Kostenerstattungsansprüche des Verwalters e) Gegenstandswert Verwalter ist Antragsteller eines nach Verfahrenseröffnung eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahrens a) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Antragsgegner durch den Verwalter b) Kostenerstattungsansprüche des Antragsgegners c) Gegenstandswert IV. Sonstige ausgewählte Probleme Feststellungsstreit des Insolvenzgläubigers gegen den Verwalter ( 87, 180 ff. InsO) Aufnahme von Aktivprozessen durch den Verwalter ( 85 InsO) Fristenprobleme F. Abwicklung von Bürgschaften in der Insolvenz I. Einleitung II. Durchsetzung von Ansprüchen in der Insolvenz des Hauptschuldners Sicherungsfall Darlegungs- und Beweislast III. Forderungsanmeldungen im Insolvenzverfahren durch den bürgschaftsgesicherten Gläubiger und den Bürgen Verbot der Doppelanmeldung Zahlung des Bürgen an den Bürgschaftsgläubiger nach Insolvenzverfahrenseröffnung Behandlung aufschiebend bedingter Forderungen bei der Schlussverteilung IV. Die Abwicklung des zwischen Schuldner und Bürgen bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrags Erlöschen des Avalkreditvertrags mit Verfahrenseröffnung Auswirkungen des Erlöschens des Avalkreditvertrags auf Prämienansprüche des Bürgen Auswirkungen des Erlöschens des Avalkreditvertrags auf Regressansprüche des Bürgen a) Regress gemäß 774 Abs. 1 BGB i. V. m. der Hauptforderung b) Regress gemäß 675, 670 BGB XVI

11 4. Praktische Abwicklungsprobleme zwischen Bürgen und Verwaltern im Fall der Inanspruchnahme von Bürgschaften a) Einleitung b) AGB der Bürgen zur erleichterten Durchsetzung von Regressansprüchen c) Avalmanagement V. Wiederaufleben von Bürgschaften nach Rückgewähr des anfechtbar Erlangten ( 144 InsO) G. Besonderheiten bei Arbeitsgemeinschaften (ARGEN) I. Einleitung Definitionen Vertragsgrundlagen Die Rechtsnatur der ARGE II. Auswirkungen der Insolvenz eines Partners auf das Innenverhältnis der ARGE Ausscheiden eines Partners aufgrund seiner Insolvenz a) Eigeninsolvenzantrag b) Insolvenzantrag eines Dritten gegen einen Partner c) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Partners Anwachsung Die aufgrund des Ausscheidens des insolventen Partners gebotene Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz a) Vorbemerkung b) Einzelprobleme aa) Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz durch die kaufmännische Geschäftsführung, hilfsweise durch den verbliebenen Gesellschafter bb) Stichtagsprinzip und Einfluss nachträglicher Erkenntnisse cc) Bewertung der bis zum Ausscheiden des insolventen Partners ausgeführten Arbeiten dd) Finanzielle Verhältnisse des Bestellers ee) Angemessene Bewertung des Risikos wegen Mängelhaftung ff) Bewertung sonstiger Risiken gg) Schwebende Geschäfte XVII

12 hh) Isolierte Behandlung von besonderen Positionen c) Zustellung und Feststellung der Bilanz aa) Zustellung bb) Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz durch bloßen Fristablauf cc) Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz durch Einigung oder gerichtliche Klärung dd) Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz und 174 ff. InsO d) Handlungsmöglichkeiten des Verwalters bei Nichterstellung der Auseinandersetzungsbilanz durch den verbliebenen Partner e) Fälligkeit des Anspruchs auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens oder eines Verlustausgleichsanspruchs Sicherheiten zugunsten des verbliebenen ARGE-Partners a) Bürgschaften aa) Unterbürgschaften bb) Ausschüttungsbürgschaften cc) Übergang von zugunsten des Bestellers hingegebenen Sicherheiten b) Pfandrecht an den vom ausgeschiedenen Partner überlassenen Geräten und Stoffen aa) Entstehungsvoraussetzungen bb) Abgesicherte Ansprüche cc) Verwertung III. Die Auswirkungen des insolvenzbedingten Ausscheidens des Schuldners aus der ARGE für die Rechtsbeziehungen der ARGE zu Dritten, insbesondere zum Besteller Fortbestehende gesamtschuldnerische Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Kein Kündigungsrecht des Bestellers aus 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B gegenüber der ARGE insgesamt bei Insolvenz eines ARGE-Partners Auswirkung auf laufende Prozesse Stichwortverzeichnis XVIII