Professor Dr. Peter Krebs

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1 Professor Dr. Peter Krebs Gliederungsvorschlag für Schadensersatzanspruchsprüfung bei unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen Eine Schutzrechtsverwarnung ist gegeben, wenn ein Hersteller oder Abnehmer aufgrund einer Verletzung eines Ausschließlichkeitsrechts (gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte: Patente, Gebrauchsmuster, Marken, Geschäftsbezeichnungen, Werktitel, geographische Herkunftsangaben, Urheberrechte, Geschmacksmuster, Halbleiter- und Sortenschutzrechte; sowie nach 4 Nr. 9 UWG geschützte Leistungspositionen) ernstlich und endgültig aufgefordert wird, die Produktion, den Vertrieb, die Anwendung eines Verfahrens oder die Verwendung eines Kennzeichens zu unterlassen. Bei einer Herstellerverwarnung wird der Hersteller eines ein Schutzrecht verletzenden Produktes verwarnt, bei der Abnehmerverwarnung eine nachgeordnete Vertriebsstufe. Unberechtigt ist eine Schutzrechtsverwarnung, wenn objektiv keine Schutzrechtsverletzung vorliegt (Das Schutzrecht wurde noch nicht erteilt, besteht nicht, ist später rückwirkend weggefallen, hat nicht den behaupteten Schutzumfang, ist erschöpft, die beanstandete Handlung wurde nicht begangen oder ist vom Schutzrecht nicht erfasst, ein verletztes Schutzrecht besteht zwar, steht aber nicht dem Verwarner zu). A. Wettbewerbsrechtlicher Anspruch Anspruch auf Schadensersatz aus 9 UWG Neben dem Schadensersatzanspruch können auch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ( 8 UWG) gegen den Verwarner bestehen. I. Anspruchsberechtigung: Mitbewerber, 9 UWG 1. Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) 2. konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen oder zumindest betätigen wollen. 3. nur Mitbewerber, die selbst betroffen sind, sind anspruchsberechtigt, d.h. dem Mitbewerber muss aus dem Verstoß ein Schaden entstehen können. Bei Adressaten einer Schutzrechtsverwarnung ist die Mitbewerbereigenschaft regelmäßig gegeben, da beide bezüglich des vermeintlichen Schutzrechts miteinander konkurrieren. Neben dem Adressaten der Schutzrechtsverwarnung ist im Falle einer Abnehmerverwarnung auch der Hersteller sowie jede vorgelagerte Vertriebsstufe anspruchsberechtigt. II. Geschäftliche Handlung, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 1. Verhalten einer Person: alle menschlichen Verhaltensweisen, positives Tun und Unterlassen. 2. Marktbezug des Verhaltens: Abgrenzung zu privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten. 3. Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen: Maßnahmen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs.

2 Waren: alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen und ihm zur Verfü-gung gestellt werden können (bewegliche und unbewegliche Sachen). Als Waren gelten ausdrücklich auch Grundstücke. Dienstleistungen: alle geldwerten unkörperlichen Leistungen. Als Dienstleistungen gelten ausdrücklich auch Rechte und Verpflichtungen. 4. Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss: Bei Unternehmen besteht eine widerlegliche Vermutung, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten. Eine Schutzrechtsverwarnung dient (zumindest auch) der Förderung des Absatzes der eigenen Leistungen und stellt damit eine geschäftliche Handlung dar. III. Unlauterkeit, 3 Abs. 1 UWG fehlende Berechtigung der Verwarnung: keine objektiv vorliegende Schutzrechtsverletzung (Das Schutzrecht wurde noch nicht erteilt, besteht nicht, ist später rückwirkend weggefallen, hat nicht den behaupteten Schutzumfang, ist erschöpft, die beanstandete Handlung wurde nicht begangen oder ist vom Schutzrecht nicht erfasst, eine verletztes Schutzrecht besteht zwar, steht aber nicht dem Verwarner zu.) Haftung gegenüber dem unmittelbar verwarnten Abnehmer bzw. Hersteller 1. Gezielte Behinderung, 4 Nr. 10 UWG a) Behinderung: Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers. Die Schutzrechtsverwarnung führt dazu, dass sich der Verwarnte eine erhöhten Haftungsrisiko ausgesetzt sieht und als Folge seinen Betrieb u. U. einstellen muss und somit zu einer erheblichen Behinderung. b) Zielgerichtetheit der Behinderung: Die Wettbewerbshandlung bezweckt in erster Linie nicht die Förderung des eigenen Wettbewerbs sondern die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung. Eine gezielte Behinderung ist gegeben, wenn der Verwarner positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung der Verwarnung hat Abs. 1 UWG Ohne subjektive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung kommt eine Unlauterkeit nach 3 UWG in Betracht, wenn sich der Verwarner der Kenntnis von der fehlenden Berechtigung bewusst verschließt. Haftung gegenüber dem Hersteller im Falle der Abnehmerverwarnung 1. Wettbewerbsverstoß a. 4 Nr. 1 UWG aa) sonstige Marktteilnehmer (Lieferanten, gewerbliche Abnehmer, nicht Mitbewerber). bb) Unangemessener unsachlicher Einfluss Druck: Zufügung oder Androhung von Nachteilen von einigem Gewicht, sonstiger unangemessener Einfluss: Einwirkung mit dem Ziel, rationalkritische Erwägungen über Nutzen und Nachteile eines Angebots zu unterdrücken. Auszugehen ist von der Reaktion eines aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers der angesprochenen Gruppe auf die Einflussnahme.

3 cc) Eignung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit - Entscheidungsfreiheit: Freiheit der Entscheidung über die Marktteilnahme. - Beeinträchtigung: Nicht nötig ist die völlige Ausschaltung der Entscheidungsfreiheit; ausreichend ist, dass der Marktteilnehmer seine Entscheidung auch mit Rücksichtnahme auf die Einflussnahme treffen wird. - objektive Eignung zur Beeinträchtigung: Es reicht eine gewisse objektive Wahrscheinlichkeit zur Beeinträchtigung aus. Nicht notwendig ist eine tatsächliche Beeinträchtigung. b) 4 Nr. 7 UWG (Mitbewerberherabsetzung) aa) Mitbewerber ( 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) als Zielrichtung der Handlung Voraussetzung ist Wettbewerbsverhältnis zwischen Herabgesetzten und Herabsetzer. bb) Herabsetzung oder Verunglimpfung (Art. 5 Abs. 1 GG ist zu berücksichtigen): - Herabsetzung: Verringerung der Wertschätzung. - Verunglimpfung: Verächtlichmachung ohne sachliche Grundlage als gesteigerte Form der Herabsetzung. - Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzellfalls entsprechend der Sichtweise eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers. cc) Gegenstand der Herabsetzung oder Verunglimpfung - Kennzeichen: 1 MarkenG sowie ähnliche Zeichen (z.b. Artikel- oder Bestellnummern) (kein Vorrang des Markenrechts, geschützt wird aufgrund teleologischer Reduktion nur der Markeninhaber und der Lizenzberechtigte). - Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten, persönliche oder geschäftliche Verhältnisse dd) Rechtfertigung (Notwehr 227 BGB, Wahrnehmung berechtigter Interessen, Art. 5 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3 GG). c) 4 Nr. 8 UWG (Anschwärzung) aa) Mitbewerber ( 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) als Zielrichtung der Handlung bb) Grundtatbestand, 4 Nr HS UWG (Behauptung/Verbreitung von zur Rufschädigung geeigneten Tatsachen) (1) Tatsachenbehauptung: Behauptungen, die (im Gegensatz zu Werturteilen) einem Wahrheitsbeweis zugänglich sind. Eine Tatsachenbehauptung kann dann vorliegen, wenn der Sachverhalt falsch dargestellt wird (z.b. das Schutzrecht nicht oder für einen anderen eingetragen ist oder abgelaufen ist), nicht aber dann, wenn lediglich die rechtliche Bewertung unzutreffend ist; dabei handelt es sich um ein Werturteil. (2) Gegenstand der Behauptung - Waren, Dienstleistungen, Unternehmen - Unternehmer oder Mitglied der Unternehmensleitung (3) Behaupten oder Verbreiten: Behaupten ist das Aufstellen einer eigenen Tatsachenbehauptung, Verbreiten das Weitergeben einer fremden Tatsachenbehauptung als solche (ohne ein sich zu eigen machen). Die äußere Form der Mitteilung ist gleichgültig. (4) Eignung zur Kredit- oder Geschäftsschädigung: Die Äußerung bringt, gemessen an der Wirkung auf einen angemessen gut unterrichteten und angemessen auf-

4 merksamen und kritischen Durchschnittsverbraucher des angesprochenen Verkehrskreises, Nachteile für die Erwerbstätigkeit des Betroffenen mit sich. (5) Nichterweislichkeit der Wahrheit: Die Behauptung ist unwahr oder die Wahrheit oder Unwahrheit lässt sich nicht klären. cc) keine Einschlägigkeit der Sonderregelung, 4 Nr HS UWG (vertrauliche Äußerungen mit berechtigtem Interesse) - kommt bei Schutzrechtsverwarnungen regelmäßig nicht in Betracht. d) 4 Nr. 10 UWG (gezielte Behinderung Boykottaufruf) aa) Behinderung: Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers. Die Schutzrechtsverwarnung führt dazu, dass sich der Verwarnte einem erhöhten Haftungsrisiko ausgesetzt sieht und als Folge zumeist ohne umfängliche Prüfung zu anderen Anbietern wechseln wird um diesem Risiko auf einfachste Art zu entgehen. Dies führt somit zu einer erheblichen Behinderung des Herstellers. bb) Zielgerichtetheit der Behinderung: Die Wettbewerbshandlung bezweckt in erster Linie nicht die Förderung des eigenen Wettbewerbs sondern die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung. Eine gezielte Behinderung ist gegeben, wenn der Verwarner positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung der Verwarnung hat. 2. Eignung zur Wettbewerbsbeeinträchtigung zum Nachteil der Marktteilnehmer Die Handlung muss lediglich zur Wettbewerbsbeeinträchtigung geeignet sein. Ein Nachteil im Sinne eines Schadens eines Marktteilnehmers ist an dieser Stelle noch nicht zu prüfen. 3. Bagatellgrenze ( spürbar ) Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss von gewissem Gewicht sein, wodurch Bagatellfälle aus der wettbewerbsrechtlichen Verfolgung ausgeschlossen werden sollen. Zur Beurteilung ist darauf abzustellen, in welcher Intensität die Interessen der Marktteilnehmer berührt sind. Dabei sind alle Umstände in der Person des Handelnden und der betroffenen Marktteilnehmer mit einzubeziehen, z.b. Faktoren wie Wettbewerbsstellung, Marktstärke, Häufigkeit, Verschuldensgrad, erlangter Wettbewerbsvorsprung, Schutzwürdigkeit oder Nachahmungsgefahr. 4. Schuldhafter Wettbewerbsverstoß Bei unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen gilt ein strenger Verschuldensmaßstab. Der Verwarner muss sich durch gewissenhafte Prüfung und vernünftige und billige Überlegungen die Überzeugung der Rechtsbeständigkeit des eigenen Schutzrechts sowie vom Verstoß des Verwarnten verschafft haben. Bei Abnehmerverwarnungen ist der Sorgfaltsmaßstab nochmals höher, weil sich der Verwarnte schneller unterwerfen wird; somit ist die Verwarnung nur schuldlos, wenn an der Rechtslage kein Zweifel besteht oder ein Fachgericht die Berechtigung vorher festgestellt hat. 5. Schaden Der Schaden muss kausal durch den Wettbewerbsverstoß bedingt sein. Zur Kausalität gehört die Äquivalenz (condicio sine qua non), die Adäquanz und der Schutzzweck der Norm. Die Kausalität wird nicht durch den eigenen Entschluss des Verwarnten, der Schutzrechts-

5 verwarnung Folge zu leisten, unterbrochen, da diese Entscheidung und ihre Folgen vom Verwarner beabsichtigt werden. 6. keine Verjährung, 11 UWG 1. Anspruchsentstehung: Die Verjährungsfrist beginnt frühestens mit Entstehung des Schadens, unabhängig ob der Schaden bereits in vollem Umfang verwirklicht ist. 2. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis, vgl. 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es ist ausreichend, dass der Anspruchsberechtigte von irgendeinem Schaden Kenntnis hat, unabhängig davon ob dieser in Umfang und Höhe bereits bestimmt ist. 7. Rechtsfolge Ersatz des Schadens gem. 249 ff. BGB 1. entgangener Gewinn 2. Sachschäden (z.b. der aus Vernichtung von Produktionswerkzeugen, Waren, Werbemittel) 3. Kosten der Rechtsverfolgung (z.b. Anwaltskosten, Kosten für Sachverständige, Recherchekosten) 4. nicht jedoch Sowieso-Kosten : Hatte der Verwarnte schon vor der Verwarnung Anlass zur Prüfung der Rechtslage wegen einer möglichen Schutzrechtsverletzung gehabt, sind diese Kosten nicht ansetzbar. B. Bürgerlichrechtliche Ansprüche Die Rechtsprechung befasst sich mit den unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen vor allem unter dem Aspekt des Eingriffs in den eingerichteten Gewerbebetrieb und sieht darin nur sekundär einen Wettbewerbsverstoß und befasst sich mit dem UWG zumeist gar nicht (vgl. BGH GSZ GRUR 2005, 882). I. Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, 823 Abs. 1 BGB 1. Rechtsgutverletzung: Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb a) Schutzgegenstand: Das Recht umfasst den Betrieb/das Unternehmen in seiner Gesamtheit, insbesondere Tätigkeitskreis, Kundenstamm, überhaupt die ungestörte Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit. b) Betriebsbezogenheit des Eingriffs: Der Eingriff muss gegen den Betrieb als solchen gerichtet sein bzw. die Grundlagen des Betriebs bedrohen; die objektive Stoßrichtung muss sich gegen die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richten. Die Schutzrechtsverwarnung betrifft direkt die gewerbliche Tätigkeit und ist damit betriebsbezogen. Eine Abnehmerverwarnung ist auch ein Eingriff in des Gewerbebetrieb des Herstellers oder Zulieferers, da auch der Kundenstamm zum Gewerbebetrieb zählt. 2. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der objektiv fehlenden Berechtigung zur Schutzrechtsverwarnung 3. Verschulden Bei unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen gilt ein strenger Verschuldensmaßstab. Der Verwarner muss sich durch gewissenhafte Prüfung und vernünftige und billige Ü-

6 berlegungen die Überzeugung der Rechtsbeständigkeit des eigenen Schutzrechts sowie vom Verstoß des Verwarnten verschafft haben. Bei Abnehmerverwarnungen ist der Sorgfaltsmaßstab nochmals höher, weil sich der Verwarnte schneller unterwerfen wird; somit ist die Verwarnung nur schuldlos, wenn an der Rechtslage kein Zweifel besteht oder ein Fachgericht die Berechtigung vorher festgestellt hat. 4. Schaden Der Schaden muss kausal durch den Wettbewerbsverstoß bedingt sein. Zur Kausalität gehört die Äquivalenz (condicio sine qua non), die Adäquanz und der Schutzzweck der Norm. Die Kausalität wird nicht durch den eigenen Entschluss des Verwarnten, der Schutzrechtsverwarnung Folge zu leisten, unterbrochen, da diese Entscheidung und ihre Folgen vom Verwarner beabsichtigt werden. 5. Rechtsfolge Ersatz des Schadens gem. 249 ff. BGB a) entgangener Gewinn b) Sachschäden (z.b. der aus Vernichtung von Produktionswerkzeugen, Waren, Werbemittel) c) Kosten der Rechtsverfolgung (z.b. Anwaltskosten, Kosten für Sachverständige, Recherchekosten) d) nicht jedoch Sowieso-Kosten : Hatte der Verwarnte schon vor der Verwarnung Anlass zur Prüfung der Rechtslage wegen einer möglichen Schutzrechtsverletzung, sind diese Kosten nicht ansetzbar.

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