Eröffnung des Beihilfeverfahrens der Europäischen Kommission gegen das Erneuerbare-Energien-Gesetz

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1 Eröffnung des Beihilfeverfahrens der Europäischen Kommission gegen das Erneuerbare-Energien-Gesetz 18. Dezember Einführung Die Europäische Kommission hat am heutigen Tag ein Beihilfeverfahren bezüglich des Erneuerbare- Energien-Gesetzes ( EEG ) gegen die Bundesrepublik Deutschland eröffnet. Im Rahmen des Prüfverfahrens werden die Regelungen des EEG auf ihre Vereinbarkeit mit Europäischem Beihilferecht (Art. 107 ff. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union AEUV ) untersucht. Dabei steht insbesondere die besondere Ausgleichsregelung der 40 ff. EEG, die stromintensive Unternehmen des produzierenden Gewerbes von Teilen der sogenannten EEG-Umlage ausnimmt, im Fokus. Die Kommission plant zudem in Kürze, den Entwurf neuer Beihilfeleitlinien für erneuerbare Energien zu veröffentlichen. Die Leitlinien werden voraussichtlich im Sommer 2014 in Kraft treten. 2. Management Summary Die Kommission sieht die EEG-Einspeisevergütung zwar im Prinzip als staatliche Beihilfe an, hält die Förderung aber gemäß Art. 107 Abs. Abs. 3 lit. c) AEUV i.v.m den Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Umweltschutzbeihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar an. Bezüglich der Einspeisevergütung droht also grundsätzlich keine Rückforderung. Die besondere Ausgleichsregelung für stromintensive Industrien sieht die Kommission ebenfalls als Beihilfe an, zieht aber deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt in Zweifel. Die Kommission fordert Deutschland ausdrücklich auf, sich zu möglichen Rechtfertigungsgründen (Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt wegen Allgemeinwohlinteressen etc.) zu äußern. Die Kommission deutet an, dass eine Rechtfertigung ggf. unter dem Aspekt der Vermeidung der Verlagerung von CO2-Emmssionen in das Ausland möglich sein könnte. Hierzu wird Deutschland nun vortragen müssen. Darüber hinaus könnte das sog. Grünstromprivileg ( 39 EEG) nach Auffassung der Kommission eine diskriminierende Abgabe darstellen. Die Teilbefreiung von der EEG-Umlage wird nur gewährt, wenn die von einem Lieferanten gelieferte Strommenge zu mindestens 50 % aus inländischen Kraftwerken stammt,

2 die erneuerbare Energie nutzen und seit höchstens 20 Jahren in Betrieb sind. Dies bewirke so die Kommission eine Diskriminierung zwischen inländischem und importiertem erneuerbarem Strom aus vergleichbaren Anlagen. Die Kommission will nun untersuchen, ob die Diskriminierung nur insoweit besteht, als der eingeführte Strom noch nicht in seinem Ursprungsland Gegenstand einer Förderung war. Mit der Eröffnungsentscheidung besteht für betroffene Unternehmen noch keine Rückzahlungsverpflichtung bezüglich erhaltener Vorteile. Erst wenn die besondere Ausgleichsregelung durch die Kommission am Ende des Prüfverfahrens tatsächlich als beihilferechtswidrig eingestuft würde, müssten bisher privilegierte und von der EEG-Umlage befreite Unternehmen mit einer Rückforderungsentscheidung rechnen. Betroffene Unternehmen, insbesondere energieintensive Unternehmen, sind zwar nicht unmittelbar am Beihilfe-Prüfverfahren beteiligt, haben aber die Möglichkeit gegenüber der Kommission eine Stellungnahme abzugeben. Eine unmittelbare Rechtschutzmöglichkeit gegen die Eröffnungsentscheidung besteht für Unternehmen nicht. Die Eröffnungsentscheidung durch die Kommission allein dürfte wohl noch keine Pflicht für die Bildung von Rückstellungen gemäß 249 Abs. 1 HGB für von der besonderen Ausgleichsregelung betroffene Unternehmen begründen. Denn mit der Entscheidung über die Eröffnung des Beihilfeverfahrens wird noch keine Entscheidung über eine tatsächliche Rückforderung der Begünstigungen getroffen. Die Entscheidung über die Bildung von Rückstellungen sollte jeweils im Einzelnen mit einem Wirtschaftsprüfer erörtert werden. Wenn ein Unternehmen keine Rückstellungen bildet, sollte es gleichwohl im Jahresabschluss (Lagebericht) auf mögliche sich aus dem Beihilfeverfahren ergebende Risiken hinweisen. 3. Wesentliche Regelungen des EEG Das EEG privilegiert die Einspeisung von Strom, der aus erneuerbaren Quellen stammt. Grundsätzlich dürfen die Erzeuger von Ökostrom vorranging in die Netze einspeisen und erhalten eine feste Einspeisevergütung pro Kilowattstunde (kwh) von den Netzbetreibern, die deutlich über dem Marktpreis liegt. Die Einspeisevergütung ist für einen Zeitraum von 20 Jahren zuzüglich des Inbetriebnahmejahres garantiert. Die Anlagenbetreiber können wählen, ob sie anstelle dieser garantierten Einspeiseboni ihren Strom direkt vermarkten wollen. Die Direktvermarktung wird ebenfalls durch das EEG gefördert, indem der erzielte Strompreis durch zusätzliche Prämien oder Vergünstigungen erhöht wird. Die Zusatzkosten der Netzbetreiber für die Förderung der erneuerbaren Energien werden über die EEG-

3 Umlage ( 37 ff. EEG, bundesweiter Ausgleichsmechanismus) an die Elektrizitätsversorgungsunternehmen weitergereicht. Diesen steht es frei, die Kosten auf die Letztverbraucher umzulegen. In aller Regel erfolgt eine solche Belastung der Letztverbraucher durch eine Erhöhung der Stromkosten. Die von den Stromverbrauchern zu zahlende EEG-Umlage beträgt 6,24 Cent pro kwh (2014). Die besondere Ausgleichsregelung der 40 ff. EEG entlastet bestimmte stromintensive Unternehmen, indem sie von Teilen der EEG-Umlage ausgenommen werden. Voraussetzung für die Befreiung ist, dass ein Unternehmen dem produzierenden Gewerbe angehört und einen jährlichen Stromverbrauch von mehr als 1 Gigawattstunde (GWh) hat. Die Verbrauchsgrenze wurde zum 1. Januar 2013 von vormals 10 GWh auf 1 GWh gesenkt. Weitere Voraussetzung für die Befreiung ist, dass bei dem Unternehmen die Stromkosten mindestens 14 Prozent der Bruttowertschöpfung betragen. Die Kosten der Befreiung der privilegierten Unternehmen werden auf die übrigen Stromletztverbraucher umgelegt, d.h. sie führen zu einer Erhöhung der EEG-Umlage und mithin zu erhöhten Stromkosten. Zudem werden gemäß 39 EEG bestimmte Elektrizitätsunternehmen ganz oder teilweise von der Zahlung der EEG-Umlage befreit, wenn sie, bezogen auf die gesamte von ihnen gelieferte Strommenge, mindestens 50% Strom aus EEG-fähigen Anlagen im Sinne der EEG (gesamte Erneuerbare Energien) und gleichzeitig mindestens 20% Strom aus EEG-fähigen Anlagen im Sinne der EEG (Windenergie und Solarenergie) direkt an den Letztverbraucher liefern (sog. Grünstromprivileg). 4. Prüfverfahren der Kommission Mit dem heute eröffneten Beihilfeverfahren gemäß Art. 108 AEUV untersucht die Kommission, ob durch das Regelungssystem des EEG staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV gewährt werden. Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen jeder Art, durch die bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Kommission hatte zuletzt einen Paradigmenwechsel vollzogen und die Vereinbarkeit des EEG mit europäischem Beihilferecht in Frage gestellt. Die Kommission erklärte, dass das EEG durch diverse Novellierungen und insbesondere seine Ausgleichsregelung für energieintensive Unternehmen nach den 40 ff. EEG nicht mehr in Einklang mit ihrer bisherigen beihilferechtlichen Bewertung stehe. In Übereinstimmung damit stuft die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss nun nicht nur die 40 ff.

4 EEG, sondern die gesamte Regelungssystematik des EEG um die Einspeisevergütung als Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV ein. Insbesondere die staatliche Mittelherkunft, die Voraussetzung des Vorliegens des Art. 107 Abs. 1 AEUV ist, war bislang hoch umstritten. Nunmehr begründet die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss die Annahme staatlicher Mittel insbesondere mit einer staatlichen Kontrolle über die fließenden Mittel. So führt sie aus, die Bundesrepublik beeinflusse die Berechnung, Verwendung und Verteilung der Fördermittel und der daraus resultierenden Kosten. Demzufolge handele es sich bei der EEG-Umlage um eine Abgabe, auf die die Bundesregierung beherrschenden Einfluss habe. Insbesondere beeinflusse die Bundesrepublik nicht nur die Einspeisevergütung als solche, sondern die gesamte Finanzierung durch die EEG-Umlage. Hinzu komme, dass die Übertragungsnetzbetreiber, auch wenn sie überwiegend private Unternehmen sind, vom Staat mit der öffentlichen Verwaltung der EEG-Umlage betraut worden seien. Die EEG-Umlage sei daher als staatliche Beihilfe zu qualifizieren. Die staatliche Zurechenbarkeit sei unzweifelhaft gegeben, da die gesamte Finanzierung und Regelungssystematik auf einer nationalen Rechtsvorschrift beruhe. Die Ausnahmen von diesen Regelungen, wie insbesondere die Privilegierung stromintensiver Unternehmen nach den 40 ff. EEG, seien ebenfalls als Beihilfe zu qualifizieren. Dies ergebe ich daraus, dass die Kosten für die Entlastung stromintensiver Unternehmen wiederum durch die EEG-Umlage finanziert würden, die wie festgestellt, als staatliches Mittel qualifiziert wurde. Die Kommission wird zudem überprüfen, ob die Teilbefreiung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen von der EEG-Umlage nach Maßgabe des 39 EEG (Grünstromprivileg) eine diskriminierende Abgabe darstellt. Die Kommission vertritt diesbezüglich die Auffassung, dass hier eine Diskriminierung zwischen inländischem und importiertem erneuerbaren Strom aus vergleichbaren Anlagen vorliegen könnte. Insofern wird die Kommission in ihrem Prüfverfahren bewerten, ob eine Diskriminierung ggf. nur insoweit besteht, also der importierte Strom in dem Ursprungsland noch nicht Gegenstand der Förderung war. Bislang hatte die Kommission das EEG als beihilferechtlich unbedenklich angesehen. Die Bewertung des EEG beruhte insbesondere auf dem sogenannten PreussenElektra-Urteil des EuGH vom 13. März 2001 (Rs. C-379/98), das die Kommission auch im aktuellen Eröffnungsbeschluss vielfach zitiert, aber für nicht mehr anwendbar erachtet. PreussenElektra-Entscheidung des EuGH Die damalige PreussenElektra AG hatte die Schleswag AG auf Rückzahlung von Beträgen verklagt, die PreussenElektra aufgrund des früheren Stromeinspeisungsgesetzes (in Kraft von 1990 bis 2000) an Schleswag geleistet hatte. Im Ergebnis ist der EuGH davon ausgegangen, dass die Vergütung für die Stromeinspeisung keine staatliche Beihilfe gemäß Art. 92 EGV (heutiger Art. 107 AEUV) darstellt.

5 Der EuGH hatte im Fall PreussenElektra zwar eine wirtschaftliche Begünstigung zugunsten von Schleswag bejaht. Allerdings liege keine Übertragung von staatlichen Mitteln auf ein Unternehmen vor. Die Verpflichtung zur Einspeisung zu festgelegten Preisen führe nicht dazu, dass staatliche Mittel übertragen würden. Vielmehr regele das Gesetz nur eine Umverteilung der Kosten, die durch die Einspeisepflicht entstehen. Eine Beihilfe ist nach dem PreussenElektra-Urteil also dann nicht anzunehmen, wenn der Gesetzgeber lediglich eine Zahlungsverpflichtung zwischen privaten Akteuren regelt, in den Finanzfluss selbst aber nicht involviert ist. Die bisherige Wertung kann nach Auffassung der Kommission nicht auf das EEG in seiner derzeitigen Fassung übertragen werden. Vielmehr sei im Rahmen der jetzigen Fassung des EEG eine ausreichende staatliche Einflussnahme vorhanden um das Vorliegen einer Beilhilfe zu bejahen. Die Kommission stützt ihre Auffassung unter anderem auf neuere Rechtsprechung des EuGH wie die Entscheidung in der Rechtssache Essent Netwerk Noord vom 17. Juli 2008 (Rs. C-206/06). Essent-Entscheidung Gemäß der Essent-Entscheidung des EuGH ist eine Abgabe, die durch die niederländischen Netzbetreiber von den Letztverbrauchern erhoben wurde, um nicht marktkonforme Kosten zu decken und an eine vom Gesetzgeber bestimmte Gesellschaft abgeführt wurde, als Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV zu qualifizieren. Die Stromkunden zahlten die Abgabe an den jeweiligen Netzbetreiber. Dieser musste sie anschließend an eine gemeinsame Tochtergesellschaft der vier niederländischen Erzeugungsunternehmen (SEP) abführen. Die SEP wurde gänzlich von den Elektrizitätserzeugungsunternehmen gehalten und war mit einer wirtschaftlichen Dienstleistung von allgemeinem Interesse betraut. Die von den jeweiligen Netzbetreibern erhobenen Beträge beruhten auf einem den Stromkunden vom Staat auferlegten Tarifaufschlag. Der EuGH entschied, dass es sich dabei um eine einseitig auferlegte staatliche Belastung handele, die eine Abgabe und demzufolge eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV sei. Nach Auffassung der Kommission sind die Regelungen des EEG auf Grundlage der Essent-Entscheidung ebenfalls als Beihilfe zu qualifizieren. Nach der Essent-Entscheidung ist die Rechtsnatur der mit der Verwaltung der Mittel betrauten Einrichtungen unerheblich. Vielmehr war für die Annahme einer Beihilfe bereits ausreichend, dass der in Rede stehende gesetzliche Tarifaufschlag von einer staatlich betrauten und kontrollierten Einrichtung verwaltet und speziellen öffentlichen Zwecken zugedacht war. Eine vergleichbare staatliche Kontrolle sei auch im Fall des EEG gegeben.

6 Argumente gegen die Annahme von staatlichen Beihilfen Trotz der Auffassung der Kommission sprechen gute Argumente gegen die Qualifizierung der EEG- Regelungen als staatliche Beihilfen. Denn anders als in den bisher von der Kommission entschiedenen Fällen werden durch das EEG private Netzbetreiber zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen verpflichtet. Die Zusatzkosten für die Förderung der erneuerbaren Energien werden im Zuge des bundesweiten Ausgleichsmechanismus an die die Letztverbraucher versorgenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen übertragen. Anders als im Fall Essent oder in Österreich (Ökostromgesetz) vertreten die Bundesrepublik Deutschland und auch zahlreiche Stimmen in der Literatur die Auffassung, dass diese Unternehmen nicht mit der Verwaltung staatlicher Mittel betraut seien. Im Regelungssystem komme es daher gerade nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf Unternehmen. Darüber hinaus wurde in den Niederlanden und in Österreich ein bestimmtes individualisiertes Unternehmen mit staatlichen Mitteln betraut. Auch hier ist ein Unterschied zum EEG erkennbar. Im Regelungssystem des EEG wird nach Auffassung der Bundesregierung gerade keine bestimmte Stelle betraut. Vielmehr werde die Vergütung an private Marktteilnehmer gezahlt und gerade nicht an eine Stelle, die in die öffentliche Verwaltung eingegliedert sei. Rechtfertigung der allgemeinen Regelungen des EEG (insbesondere die Einspeisevergütung) Zwar kommt die Kommission im Rahmen ihrer vorläufigen beihilferechtlichen Bewertung zu der Entscheidung, dass die gesamte Regelungssystematik des EEG als Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren ist. Diese Annahme führt aber nicht zwingend zu einer Rechtswidrigkeit der Regelungen. Vielmehr können gemäß Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV Beihilfen in bestimmten Fällen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden und damit gerechtfertigt sein. Eine solche Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bejaht die Kommission hinsichtlich der allgemeinen Regelungen und insbesondere der Einspeisevergütung des EEG auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV in Verbindung mit Ziffer 3.1 der Leitlinien für Umweltschutzbeihilfen (Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Umweltschutzbeihilfen, 2008/C 82/01). Danach können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Nach Ziffer der Umweltleitlinien sind sog. Betriebsbeihilfen zugunsten der Energieerzeugung aus erneuerbaren Energieträgern zulässig. Mitgliedstaaten können Betriebsbeihilfen als Ausgleich für die Differenz zwischen den Kosten für die Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energieträgern und dem Marktpreis des betreffenden Energieerzeugnisses gewähren (Option 1 Ziffer , Rn. 109 der Leitlinien). Auf diese Möglichkeit stützt die Kommission ihre Argumentation bei der

7 Rechtfertigung der EEG-Regelungen. Betriebsbeihilfen dürfen nur bis zur vollständigen Abschreibung der Anlagen nach den üblichen Bilanzierungsregeln gewährt werden. Diese Voraussetzung bejaht die Kommission bezüglich des EEG. Sie stellt fest, dass eine Überkompensation nicht stattfindet, da die Beihilfe nur für einen Zeitraum von höchstens 20 Jahren gewährt wird und dieser Zeitraum der üblichen Zeit für eine vollständige Abschreibung einer Anlage entspreche. Rechtfertigung der besonderen Ausgleichsregelung der 40 ff. EEG? Anders als die Einspeisevergütungsregelungen des EEG zieht die Kommission die Vereinbarkeit der Privilegierungen der stromintensiven Industrie mit dem Binnenmarkt in Zweifel. Deutschland habe bisher noch keine Gründe für eine mögliche Rechtfertigung der besonderen Ausgleichsregelung vorgetragen. Die Kommission fordert Deutschland in der Eröffnungsentscheidung ausdrücklich auf, sich zu möglichen Rechtfertigungsansätzen zu äußern. Die Fragestellung der Kommission deutet an, dass ggf. eine Rechtfertigung über den allgemeinen Auffangtatbestand des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV in Betracht kommen könnte. Danach können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden. Eine Rechtfertigung im Sinne von Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV setzt voraus, dass die Zielsetzung der Privilegierung der stromintensiven Unternehmen klar definiert und von gemeinsamem Interesse ist (1). Der Ausgleichsmechanismus müsste ein geeignetes Instrument zur Erreichung dieses Ziels sein (2). Weiter müsste eine Notwendigkeit und ein Anreizeffekt der Maßnahme bestehen (3). Die Ausgleichsregelung müsste verhältnismäßig sein (4) und die aus der Maßnahme resultierenden Wettbewerbsverzerrungen sowie die Auswirkungen auf den Handel müssten gering sein, sodass in der Gesamtbetrachtung die positiven Folgen überwiegen (5). Die teilweise Befreiung von der EEG-Umlage für stromintensive Nutzer durch die besondere Ausgleichsregelung könnte vor diesem Hintergrund gerechtfertigt sein könnte, um eine Verlagerung von CO2-Emissionen in das Ausland zu vermeiden. Hierzu wird Deutschland weiter vortragen müssen. 5. Konsequenzen der Eröffnung des Beihilfeverfahrens für betroffene Unternehmen Nachfolgend skizzieren wir den Verfahrensablauf des EEG-Beihilfeprüfverfahrens sowie Konsequenzen und Rechtschutzmöglichkeiten für betroffene Unternehmen.

8 Verfahrensablauf / Möglichkeit zur Stellungnahme Mit Erlass der Eröffnungsentscheidung erhalten zunächst die Bundesregierung und andere Interessierte die Gelegenheit zur Stellungnahme (innerhalb von vier Wochen ab Zustellung der Entscheidung / Veröffentlichung im EU-Amtsblatt). Betroffene Unternehmen sollten von ihrem Recht auf Stellungnahme Gebrauch machen und darlegen, dass die fraglichen Maßnahmen keine staatlichen Beihilfen sind sowie mögliche Rechtfertigungssätze für die besondere Ausgleichsregelung aufzeigen. Das Prüfverfahren wird erfahrungsgemäß mindestens ca. 6 Monate andauern. Wird die besondere Ausgleichsregelung durch die Kommission am Ende des Prüfverfahrens als beihilferechtswidrig eingestuft, müssten bisher privilegierte und von der EEG-Umlage befreite Unternehmen mit einer Rückforderungsentscheidung rechnen. Zusätzlich muss das betroffene Unternehmen Zinsen auf den Rückforderungsbetrag leisten (für den Zeitraum zwischen der tatsächlichen Auszahlung und der Rückzahlung, Art. 14 Abs. 2 der Beihilfeverfahrensordnung Verordnung 659/1999). Der Zinssatz beträgt derzeit für Deutschland 1,56% (Referenzzinssatz von 0,56% Basispunkte). Die Kommission kann theoretisch bereits vor Erlass einer Negativentscheidung im laufenden Prüfverfahren die Aussetzung der betreffenden Beihilferegelung und die einstweilige Rückforderung von Beihilfen anordnen (Art. 11 der Beihilfeverfahrensverordnung). Von dieser Befugnis hat die Kommission aber in der Eröffnungsentscheidung keinen Gebrauch gemacht. Rückforderung für Zeitraum von 10 Jahren möglich Die Befugnisse der Kommission bezüglich der Rückforderung von Beihilfen gelten nach Art. 15 der Beihilfeverfahrensordnung für zehn Jahre. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger gewährt wurde. Die Abwicklung der Rückforderung bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des jeweiligen Mitgliedstaates. Grundsätzlich keine Berufung auf Vertrauensschutz oder Entreicherung Eine Berufung der betroffenen Unternehmen auf allgemeine nationale Rechtsgrundsätze wie den Vertrauensschutz oder die Entreicherung im Sinne des 48 Abs. 2 VwVfG ist bei der Rückforderung von EU-rechtswidrigen Beihilfen grundsätzlich nicht möglich. Diese Regelungen sind nach den vom EuGH aufgestellten Grundsätzen zum nationalen Vollzug des Beihilferechts zu interpretieren und ggf. zu modifizieren. Gemäß der sog. Alcan-Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom , Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 51) kommt es dabei entscheidend darauf an, dass die nationalen Behörden die

9 Effektivität des Beihilfenrechts gewährleisten (sog. effet utile). Die Behörden dürfen deshalb grundsätzlich nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes oder wegen des Ablaufs nationaler Fristen ( 48 Abs. 4 VwVfG) von einer Rückforderung absehen. Vorliegend könnte aber zumindest argumentiert werden, dass eine Rückforderung wegen der schwerwiegenden Konsequenzen für betroffene Unternehmen, der vehementen staatlichen Forcierung der Energiewende in Deutschland sowie der Akzeptanz der EEG- Vorläufer-Regelung durch den EuGH (PreussenElektra) gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Wohl noch keine Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen Die Eröffnungsentscheidung durch die Kommission allein dürfte wohl noch keine Pflicht für die Bildung von Rückstellungen gemäß 249 Abs. 1 HGB für möglicherweise betroffene Unternehmen begründen. Nach der Regelung des 249 Abs.1 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden, allerdings muss die Verbindlichkeit dem Grunde nach entweder entstanden sein oder aber wird mit großer Wahrscheinlichkeit entstehen. Das ist hier noch nicht der Fall, da mit der Entscheidung über die Eröffnung des Beihilfeverfahrens noch keine Entscheidung über eine tatsächliche Rückforderung der Begünstigungen getroffen wird. Spätester Zeitpunkt für die Bildung von Rückstellungen dürfte eine Negativentscheidung der Kommission sein. Die Entscheidung über die Bildung von Rückstellungen sollte jeweils im Einzelnen mit einem Wirtschaftsprüfer erörtert werden. Wenn ein Unternehmen keine Rückstellungen bildet, sollte es gleichwohl im Jahresabschluss (Lagebericht) auf mögliche sich aus dem Beihilfeverfahren ergebende Risiken hinweisen. Rechtsschutzmöglichkeiten Gegen die Entscheidung der Kommission zur Eröffnung des Prüfverfahrens gibt es für betroffene Unternehmen keinen unmittelbaren Rechtsschutz. Beteiligte des Beihilfeverfahrens sind lediglich die Kommission und die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der EU. Eine andere Beurteilung könnte sich ergeben, wenn Deutschland aufgrund der Eröffnungsentscheidung konkrete Maßnahmen erlässt. Der betroffene Mitgliedstaat kann anlässlich der Eröffnungsentscheidung der Kommission bereits bestimmte Maßnahmen treffen, um eine möglicherweise europarechtswidrige Beihilfe auszusetzen. Beschließt die Bundesregierung vor diesem Hintergrund, die gegenwärtige Befreiung für energieintensive Unternehmen nach den 40 ff. EEG auszusetzen und die Privilegierung dieser Unternehmen zu beenden, könnten betroffene Unternehmen den Klageweg beschreiten und gerichtlich gegen die Aussetzung ihrer bisherigen Entlastung (durch das BAFA) vorgehen.

10 Schließlich sind Klagen von Konkurrenten der von der EEG-Umlage befreiten Unternehmen, Kunden oder Letztverbrauchern im Anschluss an die Eröffnungsentscheidung der Kommission denkbar. Konkurrenten könnten vor nationalen Gerichten die Rechtswidrigkeit der Entlastung stromintensiver Unternehmen geltend machen und die Unterlassung der Befreiung sowie die Rückforderung der bisher erhaltenen Privilegien fordern. In diesem Zusammenhang ist das jüngst ergangene Urteil des EuGH (Rs. C-284/12, Lufthansa, Urteil vom 21. November 2013) zu beachten. Der EuGH hatte darin klargestellt, dass im Fall der Eröffnung eines Beihilfeverfahrens der Kommission nach Art. 108 Abs. 3 AEUV nationale Gerichte sich nach der Eröffnungsentscheidung der Kommission richten müssten. Ein mit einem Antrag auf Unterlassung der Durchführung der fraglichen Maßnahme und Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen befasstes nationales Gericht ist demnach verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen EU-Beihilferecht zu ziehen. Der EuGH urteilte, dass das nationale Gericht zu diesem Zweck beschließen könne, die Durchführung der fraglichen Beihilfemaßnahme auszusetzen und die Rückforderung bereits gezahlter Beträge anzuordnen. Die Wertung des Lufthansa-Urteils lässt sich aber wohl nicht 1:1 auf die besondere Ausgleichsregelung übertragen. Denn in dem dem EuGH-Urteil zugrundeliegenden Eröffnungsbeschluss hatte die Kommission bereits die in Rede stehenden Maßnahmen rechtlich eingehend auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin überprüft. Im EEG-Eröffnungsbeschluss findet eine solche inhaltliche Prüfung einer Rechtfertigung der besonderen Ausgleichsregelung indes noch nicht statt. 6. Ausblick: Beihilfeleitlinien für erneuerbare Energien Die Kommission hat angekündigt, in Kürze den Entwurf neuer Beihilfeleitlinien für erneuerbare Energien ( Beihilfeleitlinien ) zu veröffentlichen. Die EU hat zwar keine Zuständigkeit für die Energiepolitik bzw. die Förderung erneuerbarer Energien. Diese Kompetenz liegt bei den Mitgliedsstaaten. Allerdings müssen die Mitgliedstaaten auch im Rahmen der Energiepolitik das EU-Wettbewerbsrecht und damit die Beihilferegelungen der Art. 107 ff. AEUV einhalten. Die Kommission kann die Beihilferegeln im Bereich der Förderung erneuerbarer Energien durch Leitlinien konkretisieren. Die Kompetenz dafür folgt aus einer ausschließlichen Zuständigkeit der Union für die Festlegung von Wettbewerbsregeln gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b) AEUV. Die Beihilfeleitlinien sollen voraussichtlich im Sommer 2014 in Kraft treten. Anschließend hätten die Mitgliedstaaten zwölf Monate Zeit, ihre Fördersysteme an die Regelungen anzupassen. Die Beihilfeleitlinien sollen einen einheitlichen rechtlichen Rahmen für die Vereinbarkeit von staatlicher Förderung erneuerbarer Energien mit EU-Recht schaffen.

11 Der Koalitionsvertrag der Großen Koalition enthält allgemein gehaltene Aussagen zu einer Reform des EEG. Die Reform soll bis zum Frühjahr 2014 vom Kabinett beschlossen und bis zum Sommer 2014 vom Bundestag verabschiedet sein. Ziel ist es unter anderem, die Kosten für die Förderung von erneuerbaren Energien auf einem vertretbaren Niveau zu stabilisieren. Die Ausgleichsregelung der 40 ff. EEG für stromintensive Unternehmen soll erhalten und europarechtlich abgesichert werden. Die Beihilfeleitlinien gehen vermutlich in zentralen Punkten über die von der Großen Koalition geplanten Änderungen des EEG hinaus. Energieintensive Unternehmen sollen nur noch teilweise von der Finanzierung der erneuerbaren Energien entlastet werden. Anstelle der bisherigen fixen Einspeisevergütung werden vermutlich sogenannte Marktprämien treten, die per Auktion festgelegt werden könnten. Dieses Auktionsmodell hat sich indes bereits in anderen Mitgliedstaaten als wenig praktikabel erwiesen. Insbesondere die bei kleineren Anlagenbetreibern notwendige Zwischenschaltung eines Vermarkters könnte im Endeffekt zu noch höheren Kosten als im bisherigen Modell führen. Kontakt und weitere Informationen Andreas Max Haak Tel.: + 49 (0) a.haak@taylorwessing.com Dr. Michael Brüggemann Tel.: + 49 (0) m.brueggemann@taylorwessing.com Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft Benrather Str Düsseldorf