Konsultation 9/2008. Stellungnahme von: LRI Invest S.A., Munsbach/Luxembourg. Ansprechpartner: Christian Schlicht und Stefan Ludes

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1 Konsultation 9/2008 Stellungnahme zum Entwurf des Rundschreibens 9/2008 (WA) Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach 1 Satz 1 Nr. 3 InvG (Gz: WA 41 WP /0001) Stellungnahme von: LRI Invest S.A., Munsbach/Luxembourg Ansprechpartner: Christian Schlicht und Stefan Ludes Telefondurchwahl: 00352/ bzw RdNr. Vorschlag für eine Änderung, Ergänzung oder ersatzlose Streichung Begründung 10 Änderung/ersatzlose Streichung Die Definition des ausländischen Investmentvermögens in RdNr. 11 birgt die Gefahr, dass daraus systematisch bedingt steuerrechtlich negative Auswirkungen selbst für bislang nach dem InvStG steuerlich transparente ausländische Investmentvermögen resultieren können, sofern sie abweichende Anlagegrenzen haben. Die Definition der BaFin in Bezug auf den ausländischen Investmentvermögensbegriff wird i.d.r. als maßgeblich auch für die steuerliche Bewertung des ausländischen Investmentvermögens angesehen. Die Formulierung gelten nicht als ausländisches Investmentvermögen birgt daher die Gefahr, dass ausländische Investmentvermögen, die nach InvStG bislang als steuerlich transparent anzusehen sind, dies in Zukunft tatsächlich nicht mehr wären, wenn sie zu mehr als 10 % in nicht in 2 Abs. 4 InvG aufgeführte Vermögensgegenstände investieren. Falls sie als ausländische

2 Hedgefonds gestaltet wären, würden sie bei einem entsprechenden transparenten Steuerreporting wiederum als ausländische Investmentvermögen gelten. Es ist aus steuerlicher Sicht jedoch widersprüchlich, wenn ein ausländischer Hedgefonds steuerlich nach InvStG zu behandeln wäre, ein ausländischer non-ucits Fonds oder ein ausl. Spezialfonds, welcher zwar nicht alle Voraussetzungen des 112 InvG erfüllt, aber ansonsten die gleichen Investments tätigt, hingegen nicht unter das InvStG fiele. 52 InvG eröffnet für richtlinienkonforme Sondervermögen die Möglichkeit, bis zu 10 % in andere als in 2 Abs. 4 genannte Vermögensgegenstände zu investieren ( sog. Schmutzquote ). Eine entsprechende Begrenzung darüber hinaus, wie RdNr. 10 sie vorsieht, ist für nicht richtlinienkonforme ausländische Investmentvermögen nicht geboten, da für sie systemisch bedingt grundsätzlich schon nicht die gleichen Anlagegrenzen wie für richtlinienkonforme Sondervermögen gelten müssen. RdNr. 7 des Konsultationsrundschreibens präzisiert daher zu recht, dass die besonderen Erwerbsbeschränkungen der 46 ff. InvG nicht für 2 Abs. 4 InvG gelten; dies müsste dann konsequenterweise auch für Derivate nach 2 Abs. 4 Nr. 3 InvG gelten. Die Folge, im Falle einer Überschreitung der 10 %- Grenze den Status als ausländisches Investmentvermögen abzusprechen, lässt sich auch aus 2 Abs. 9 InvG nicht ableiten, da dieser insbesondere auf die Auszahlungs- und Rückgabemöglichkeit und das Unterstehen einer Aufsicht abstellt, nicht jedoch bestimmte Anlagegrenzen im Sinne eines EG-Investmentanteils verlangt. Satz 2 der Rdn 10 sollte nicht für ausl. Investmentfonds gelten, welche ihrerseits durch eine Investmentfonds-Aufsicht eines anderen EU-Mitgliedstaates (i.s.d. Rdn des Konsultationspapieres) unter Berücksichtigung lokaler anlegerschützenden Vorschriften genehmigt worden sind. Würde man bei der bisherigen Formulierung der Rdn 10 bleiben, dann würde dies wohl dazu führen, dass ausländische Investmentfonds mit abweichenden Anlagegrenzen, die vertragsrechtlich und nicht

3 11 Ersatzlose Streichung des einschränkenden Hinweises auf 90 h Abs. 5 Satz 1 InvG gesellschaftsrechtlich strukturiert sind (z.b. luxemburgische FCP), als Wertpapiere einzustufen wären; dies hätte wiederum zur Folge, dass z.b. dass Anzeigeverfahren nach 139 InvG ins Leere laufen würde. Steuerlich hätte dies die Konsequenz, dass es bei einem entsprechenden ausländischen thesaurierenden Fonds keinen ausschüttungsgleichen Ertrag oder Zwischengewinn nach InvStG gäbe, sondern bei Verkauf wie bei allen anderen Wertpapieren lediglich ein steuerlich zu beachtenden Gewinn/Verlust vorläge. 2 Abs. 9 InvG legt für die Qualifikation als ausländischer Investmentanteil seinen Schwerpunkt insbesondere auf die Kriterien des Auszahlungs- und Rückgaberechts sowie dem Bestehen einer Aufsicht im Sitzstaat, nicht jedoch explizit auf die Anlagegrenzen des ausländischen Investmentvermögens oder dessen Derivatepolitik. Rdn 11 Satz 2 sollte mit Ausnahme der Unternehmensbeteiligungen - nicht für ausl. Investmentfonds gelten, welche ihrerseits durch eine Investmentfonds-Aufsicht eines anderen EU-Mitgliedstaates (i.s.d. Rdn des Konsultationspapieres) unter Berücksichtigung lokaler anlegerschützenden Vorschriften genehmigt worden sind. Denn der Hinweis auf die Grenze des 90 h Abs. 5 InvG ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar. Auch 136 Abs. 2a InvG, der auf die sonstigen Sondervermögen im Sinne des 90 g Bezug nimmt, erwähnt 90 h Abs. 5 Satz 1 InvG nicht. Der Gesetzgeber wollte hier bewusst keine einschränkende Regelung in Bezug auf die Anlagegrenzen vornehmen sondern nur die Ausgabe und Rücknahme gesondert regeln, da diese lediglich in 136 Abs. 2 a InvG explizit angesprochen ist. Eine davon abweichende Regelung wäre contra legem und daher eine Diskriminierung ausländischer Investmentvermögen. Die Verwaltungspraxis der BaFin zu inländischen gemischten Sondervermögen nach den 83 bis 86 InvG sieht derzeit vor, dass selbst dort die ausdrücklichen Anlagegrenzen der 61 Satz 1 und 2 und 64 Abs. 3 InvG nicht eingehalten werden müssen; z.b. können diese bis zu 100 % von einem Single- Hedgefonds oder Publikums-Immobilien Sondervermögen gekauft werden und dadurch in ihrer Anlagepolitik entsprechend

4 ein erweitertes Risikoprofil erhalten. Das sonstige Sondervermögen und damit auch das vergleichbare ausländische Investmentvermögen als eigentlich noch erweiterter rechtlicher Rahmen für eine Fondskonstruktion im Vergleich zum inländischen gemischten Sondervermögen soll demgegenüber eine 30 % Grenze für die Investition in Derivate im Sinne des 2 Abs. 4 InvG einhalten, um eine Abgrenzung zum Hedgefonds zu erreichen; dies erscheint nicht systemsgerecht. Aus steuerlicher Sicht macht die Begrenzung des 90h Abs. 5 InvG u. E. auch keinen Sinn. Warum sollten ausländische Fonds steuerlich anders behandelt werden, wenn diese Grenzen überschritten sind? Für die Anwendbarkeit des InvStG kann es nicht maßgeblich sein, ob ein Fonds bis 30% in Derivate i.s.d. 90h Abs. 5 investiert ist oder darüber hinaus. Das gleiche sollte für Edelmetalle und unverbriefte Darlehnsforderungen gelten. Oder ist es gesetzgeberisch gewollt, dass man die Anwendbarkeit des InvStG auf ausländische Fonds einschränken möchte? Wäre das InvStG für diese Fonds nicht anwendbar, dann würde grundsätzlich das AStG greifen. D.h. bei im Ergebnis wahrscheinlich gleichem steuerlichen Ergebnis hätte man mangels eines entsprechenden Steuerreportings nach InvStG jedoch einen erheblich höheren Aufwand, es sei denn (wie bereits oben erwähnt) diese ausländischen Fonds gelten als normale Wertpapiere, mit der Konsequenz, dass es keinen ausschüttungsgleichen Ertrag sondern nur noch bei Veräußerung ein steuerpflichtiges Ergebnis vorliegen würde. Des Weiteren käme es auch je nach Rechtsform des ausländischen Fonds (FCP oder SICAV) zu einer unterschiedlichen steuerlichen Behandlung, welche zu steuerlich widersinnigen Ergebnissen führen würde. Zudem gilt es auf die damit verbundenen Problemstellungen bei Dachfonds hinzuweisen, welche in solche ausl. Fonds, die dann nicht dem InvStG unterliegen, investieren, da es auch hier zu erheblichen steuerlichen Verzerrungen, bzw. in der Praxis fast unmöglich zu ermittelnden Steuerdaten führen würde, welche sodann auch nicht mehr durch einen Wirtschaftsprüfer/Steuerberater bescheinigt werden

5 Allg. müssten. Zudem würde dies zu einer steuerlichen Benachteiligung ausl. Spezialfonds gegenüber deutschen Spezialfonds führen, wenn beide Fonds gleiche Investments mit entsprechenden Anlagebegrenzungen tätigen, da demnach der Deutsche Spezialfonds nach 91 InvG mehr dürfte als sein ausl. Pendant und dabei weiterhin dem InvStG unterliegen würde. Hier stellt sich auch die Frage nach der EU-Konformität der Definition des Fondsbegriffes. Bitte um Auskunft, ob dieses Schreiben vom BMF bzgl. der Besteuerung von Investmentfonds übernommen wird, anstatt ein Übergangsschreiben zu verfassen, wie ursprünglich geplant. Sollte es bei der Fonds-Definition im Konsultationsschreiben der Bafin bleiben wünschen wir auf Grundlage des Vertrauensschutzes einen Bestandsschutz für die bisherigen Investmentfonds und deren Investoren, welche ursprünglich als Investmentfonds zu definieren waren und dann nicht mehr und umgekehrt. ( Ein Fonds der einmal Fonds ist bleibt auch immer ein Fonds )

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