Wettbewerbsfreie Vergabe von Schülerverkehren

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1 > 1 Wettbewerbsfreie Vergabe von Schülerverkehren Werkstattgespräch Schülerverkehre am Rechtsanwältin Daniela Klinger, BBG und Partner BBG und Partner Contrescarpe 75 A Bremen T +49 (0) F +49 (0) kontakt@bbgundpartner.de

2 Die wettbewerbsfreie Vergabe von Schülerverkehren ist nur bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes möglich Oberhalb der Schwellenwerte: 2 Regelwerke, die grds. Wettbewerb vorsehen Vergabevorschriften der VO 1370/2007 Ausnahmetatbestände Kartellvergaberecht: GWB, VOL/A EG Ausnahmetatbestände 2

3 Es muss zunächst festgestellt werden, ob die VO 1370/2007 oder das Kartellvergaberecht einschlägig ist Die VO 1370/2007 ist nur auf Verkehre anwendbar, die für die Allgemeinheit erbracht werden Schülerverkehr nach der FVO nur Schüler des Schulträgers Nur Kartellvergaberecht Schülerverkehr im Linienverkehr 42 PBefG unbest. Personenkreis VO 1370/2007 oder Kartellvergaberecht 43 Nr. 2 PBefG unbest. Schülerkreis ungeklärt 3

4 Welches Regelwerk ist für Schülerverkehre nach dem PBefG anzuwenden? Art 5 Abs. 1 VO 1370/2007: keine Anwendbarkeit, wenn ein Auftrag nach den EU-VergabeRL vorliegt, es sei denn, es liegt eine Dienstleistungskonzession vor: Dienstleistungskonzession ODER Inhouse-Vergabe Wettbewerbsfreie Vergaben sind jedoch auch nach der VO NUR möglich, wenn entweder eine Vergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 der VO erfolgt, oder ein Ausnahmetatbestand (Art. 5 Abs. 4 oder 5 der VO) eingreift 4

5 Sind Dienstleistungskonzessionen bei Schülerverkehren nach dem PBefG möglich? (1 von 2) Definition der DLK: Recht zur Verwertung der eigenen Leistung wird übertragen Auftragnehmer übernimmt das Betriebsrisiko ganz oder zu einem wesentlichen Teil Recht zur Verwertung: Übertragung eines gewissen Handlungsspielraums notwendig Einflussmöglichkeit des AN auf Weiterentwicklung der Tarife Fahrplanentwicklung/-fortschreibung beim AN Keine rein konstruktive Beschreibung der Leistung 5

6 Sind Dienstleistungskonzessionen bei Schülerverkehren nach dem PBefG möglich? (2 von 2) Übertragung des Betriebsrisikos zu einem wesentlichen Teil EuGH, Urt. v : Übertragung eines erheblich eingeschränkten Risikos reicht aus, wenn dieses zu einem wesentlichen Teil auf den AN übertragen wird Schüler als Zwangskunden spricht nicht per se gg. DLK OLG Düsseldorf, Beschl. v : Nettovertrag mit weniger als 50 % Zuschussbedarf des AG reicht aus, wenn AN Risiko der Fahrgeldeinnahmen trägt BGH, Beschl. v : keine rechnerische Quote möglich, bei nur 36 % aus Fahrgeldeinnahmen keine DLK gegeben DLK ist möglich: Nettovertrag mit geringem Zuschussbedarf (unter 50%), keine Nachschusspflicht, wenn Zuschuss nicht ausreicht, keine Preisanpassungen 6

7 Welches Regelwerk ist für Schülerverkehre nach dem PBefG anzuwenden? Art 5 Abs. 1 VO 1370/2007: keine Anwendbarkeit, wenn ein Auftrag nach den EU-VergabeRL vorliegt, es sei denn es liegt eine Dienstleistungskonzession vor: Dienstleistungskonzession ODER Inhouse-Vergabe Wettbewerbsfreie Vergaben sind jedoch auch nach der VO NUR möglich, wenn entweder eine Vergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 der VO erfolgt, oder ein Ausnahmetatbestand (Art. 5 Abs. 4 oder 5 der VO) eingreift 7

8 Sind Inhouse-Situationen nach den Vorgaben des EuGH möglich? Inhouse nach den Vorgaben des EuGH: Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle: AG muss auf wichtige Entscheidungen sowie strategische Ziele Einfluss nehmen können, keine privaten Anteilseigner am AN möglich Tätigkeit des Auftragnehmers im Wesentlichen für den Auftraggeber: EuGH: gegeben bei 90 % der Tätigkeit für den AG 8

9 Ausnahme nach der VO 1370/2007: Vergabe an einen internen Betreiber möglich? Voraussetzungen: Kontrollkriterium ähnlich der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aber: private Anteilseigner erlaubt Tätigkeitskriterium AN sowie jede Einheit, auf die dieser nur einen geringfügigen Einfluss hat, dürfen Personenverkehrsdienste (PVD) nur auf dem Zuständigkeitsgebiet des AG erbringen keine Teilnahme an wettbewerblichen Verfahren über PVD außerhalb des Zuständigkeitsgebietes des AG Eigenerbringungsgebot überwiegende Selbsterbringung: keine Leistungserbringung durch Subunternehmer zu mehr als 49,9 % im Verhältnis zur Gesamtleistung 9

10 10 Weitere Ausnahmetatbestände nach der VO 1370/2007: Möglich im Schülerverkehr? Direktvergabe unterhalb bestimmter Auftragswerte nach Art. 5 Abs. 4 VO Jahresdurchschnittswert von weniger als 1 Mio. Euro oder jährliche Verkehrsleistung von weniger als km bei Vergabe an KMU mit nicht mehr als 23 Fahrzeugen: Verdoppelung auf 2 Mio. Euro oder km Aber: keine willkürliche Aufteilung von Leistungen zur Umgehung des Wettbewerbes Direktvergabe als Notmaßnahme, Art. 5 Abs. 5 der VO unmittelbare Gefahr der oder tats. Unterbrechung eines Verkehrs Dauer: längstens 2 Jahre Aber: Soweit nicht nach nationalem Recht untersagt: Art. 3 GG: grds. Pflicht zur Auswahl unter mehreren Interessierten nach sachgerechten Kriterien Verpflichtung zu einer ermessensfehlerfreien Auswahl unter mehreren für eine Direktvergabe in Frage kommenden VU?

11 Die wettbewerbsfreie Vergabe von Schülerverkehren ist nur bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes möglich Oberhalb der Schwellenwerte: 2 Regelwerke, die grds. Wettbewerb vorsehen Vergabevorschriften der VO 1370/2007 Ausnahmetatbestände Kartellvergaberecht: GWB, VOL/A EG Ausnahmetatbestände 11

12 Kartellvergaberecht: Ausnahmen von einer wettbewerblichen Vergabe im Schülerverkehr nach der FVO oder dem PBefG? (1 von 2) Ausnahmetatbestände nach 100 Abs. 2 GWB: 100 Abs. 2 lit. g ) GWB: Vergabe an Auftraggeber, der auch AG nach 98 Nr. 1-3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat Genehmigung nach PBefG erfolgt aufgrund VA und ist nach h.m. auch kein ausschließliches Recht 100 Abs. 2 lit. o) und p) GWB: Vergabe durch Sektorenauftraggeber an ein verbundenes Unternehmen AG sind idr keine Sektorenauftraggeber, da Verkehre nicht selbst erbracht werden. Allein das Innehaben der Konzession reicht nach der Rspr. nicht aus Im Schülerverkehr wohl nicht gegeben 12

13 Kartellvergaberecht: Ausnahmen von einer wettbewerblichen Vergabe im Schülerverkehr nach der FVO oder dem PBefG? (2 von 2) Ausnahmetatbestände nach der EG VOL/A: nur ein Unternehmen, 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A wg. technischer Besonderheit oder Ausschließlichkeitsrecht: VU muss nach sorgfältiger europaweiter Markterkundung das einzig in Frage kommende sein Dringlichkeit, 3 Abs. 4 lit. d) EG VOL/A Vom Auftraggeber nicht voraussehbar und nicht verschuldet Zusätzliche Dienstleistungen, 3 Abs. 4 lit. f) EG VOL/A Im Ursprungsvertrag nicht vorgesehene Leistungen, die unvorhergesehen erforderlich werden nicht mehr als 50% des urspr. Auftrags günstige Gelegenheit, 3 Abs. 4 lit. j) EG VOL/A Waren aus Insolvenz o.ä. Im Schülerverkehr selten der Fall 13

14 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Daniela Klinger Dr. Gerrit Landsberg BBG und Partner Contrescarpe 75 A Bremen T +49 (0) F +49 (0)