Polizei- und Ordnungsrecht

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1 Philipps-Universität Marburg WS 2014/2015 Polizei- und Ordnungsrecht - 14 Doppelstunden - Lehrbeauftragter RVGH i.r. Falko Jeuthe Mittwoch, 14. Januar 2015 (2 Doppelstunden) IX. Verwaltungszwang 1. Allgemeines Mit dem Erlass einer Gefahrenabwehrverfügung verschafft sich die Behörde einen vollstreckbaren Titel, mit dem sie ihre Gebote und Verbote zur Gefahrenabwehr im Einzelfall selbst zwangsweise durchsetzen kann. Die Anwendung behördlichen Zwangs, besonders auch durch die polizeiliche Vollzugshilfe gemäß 44 HSOG für andere Behörden und durch unmittelbaren polizeilichen Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch, ist eine klassische Erscheinungsform des Gewaltmonopols des Staates und bedarf der engen rechtsstaatlichen Einbindung und Kontrolle in Form besonderer Ermächtigungsgrundlagen. Aus dem Übermaßverbot, dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gesetzesvorbehalt ergibt sich eine Form- und Regelungsstrenge des Verwaltungsvollstreckungsrechts. Die Vollstreckungsvorschriften des Hessischen Gefahrenabwehrrechts sind recht unübersichtlich. Die in Gefahrenabwehrverfügungen enthaltenen Gebote und Verbote, mit denen eine Handlung, Duldung oder Unterlassung gefordert wird, werden neben dem für Bundesbehörden maßgeblichen VwVG für hessische Behörden nach den 47 ff. HSOG durchgesetzt, wenn sie von Ordnungs- oder Polizeibehörden erlassen werden, und nach den 1 bis 14 und 68 ff. HVwVG wenn sie von allgemeinen Verwaltungsbehörden erlassen werden. Die Vollstreckung wegen Geldforderungen erfolgt stets gemäß 1 Abs. 2 Satz 2 HVwVG, also auch dann nach diesem Gesetz, wenn es sich um Leistungsbescheide der Ordnungs- oder Polizeibehörden handelt.

2 2 Die Standardbefugnisse der 12 bis 43 HSOG beinhalten zwar teilweise Vollziehungselemente (Anhalten, Festhalten, Durchsuchung oder Wegnahme), deren zwangsweise Durchsetzung bei Widerstand richtet sich aber auch nach den allgemeinen Vollstreckungsvorschriften. Wichtig für Verständnis und Anwendung des Verwaltungszwanges ist, dass es sich entsprechend seinem Präventivcharakter nicht um Sanktionen für begangenes Unrecht, sondern allein um Beugemittel handelt, die in erster Linie den Pflichtigen zur freiwilligen Erfüllung der ihm zum Zwecke der Gefahrenabwehr auferlegten Gebote oder Verbote zwingen sollen. Zwangsmittel können deshalb etwa gemäß 48 Abs. 3 HSOG bzw. 71 Abs. 1 bis 3 HVwVG ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG oder Art. 22 Abs. 3 HV auch neben einer Strafe oder Geldbuße angewandt und solange wiederholt und gewechselt werden, bis der Verwaltungsakt befolgt wird, der angestrebte Erfolg auf andere Weise eintritt oder sich der Verwaltungsakt auf andere Weise erledigt. Zwangsmittel dürfen gemäß 48 Abs. 4 HSOG bzw. 71 Abs. 4 HVwVG nicht zur Erzwingung einer unmöglichen Leistung eingesetzt werden. Ein privatrechtlicher Hinderungsgrund, wie etwa Miteigentum oder ein Besitzrecht, stellt deshalb ein Vollstreckungshindernis dar, das durch eine unwiderrufliche Einverständniserklärung des Berechtigten oder eine an ihn gerichtete sofort vollziehbare Duldungs- oder Vornahmeverfügung beseitigt werden kann. Wenn der Erfolg erreicht ist oder nicht mehr erreicht werden kann, ist die Vollstreckung gemäß 3 HVwVG einzustellen und sind die Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben. Grundsätzlich ist die Behörde, die den zu vollstreckenden Verwaltungsakt erlassen hat, gemäß 47 Abs. 3 HSOG bzw. 68 Abs. 1 HVwVG auch als Vollstreckungsbehörde für seine Durchsetzung im Wege des Verwaltungszwangs zuständig. Da 47 Abs. 1 und 2 HSOG keine Vollstreckungspflicht begründet, steht die Entscheidung über die Zwangsanwendung nach dem das Gefahrenabwehrrecht beherrschenden Opportunitätsprinzip im pflichtgemäßen Entschließungs- und eingeschränktem Auswahlermessen der Vollstreckungsbehörde. 2. Vollstreckungsverfahren a) Das im Gesetz für den Normalfall vorgesehene Verfahren wird als sog. gestrecktes Vollstreckungsverfahren bezeichnet.

3 3 (1) Als Vollstreckungsgrundlage bedarf es zunächst eines vollstreckungsfähigen Grundverwaltungsaktes. Dieser muss seinem Regelungsinhalt nach als Ge- oder Verbot auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sein; feststellende und gestaltende Verwaltungsakte sind nicht vollstreckbar, weil sie die angestrebte Rechtswirkung unmittelbar selbst herbeiführen. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Ge- oder Verbotes setzt die hinreichende Bestimmtheit der getroffenen Regelung voraus; es muss für den Pflichtigen eindeutig erkennbar sein, welches Handeln, Dulden oder Unterlassen von ihm verlangt wird. Schließlich setzt die Vollstreckungsfähigkeit eines gemäß 43 Abs. 1 und 3 HVwVfG wirksamen und nicht nichtigen Grundverwaltungsaktes gemäß 47 Abs. 1 HSOG bzw. 2 HVwVG voraus, dass er unanfechtbar ist oder dass ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat, er also gemäß 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar ist. Das gilt etwa nach Satz 1 Nr. 4 dieser Vorschrift, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ausdrücklich anordnet; das muss sie nach Abs. 3 grundsätzlich schriftlich besonders begründen. Nach 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sind auch unaufschiebbare Anordnungen von Polizeivollzugsbeamten schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar (i.d.r. bei Eilzuständigkeit nach 2 Satz 1 HSOG); zu beachten ist, dass diese Regelung sich nicht auf Anordnungen der Ordnungsbehörden und der allgemeinen Verwaltungsbehörden bezieht, auch wenn sie (unaufschiebbare) Gefahrenabwehraufgaben wahrnehmen. Nur für Letztere sieht allerdings 72 Abs. 1 HVwVG für Fälle einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eine Vollziehung unter Abweichung u.a. von 2 Nr. 1 HVwVG, also vor Unanfechtbarkeit des Grundverwaltungsakts vor. Da eine entsprechende Regelung im HSOG fehlt, sind Ordnungsbehörden auf eine Vollziehungsanordnung gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angewiesen. Eine danach verfrühte Vollsteckungshandlung ist rechtswidrig und damit aufheb- und rückabwickelbar und nicht kostenpflichtig. Obwohl nach dem eindeutigen Wortlaut der vollstreckungsrechtlichen Vorschriften die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Grundverwaltungsaktes keine Vollstreckungsvoraussetzung ist, wird dies in der Literatur teilweise angenommen. Es wird ein sog. Rechtmäßigkeitszusammenhang hergestellt, wonach die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung grundsätzlich Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Zwangsanwendung sei. Dabei ist allerdings zu beachten, dass den dafür sprechenden Grunds-

4 4 ätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und des effektiven Rechtsschutzes neben dem Gesetzeswortlaut auch die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Effizienz der Verwaltung gegenüberstehen. Danach besteht Einigkeit, dass aus Rechtssicherheitsgründen bei Unanfechtbarkeit, also bei Bestandskraft des Grundverwaltungsaktes dessen Rechtmäßigkeit in der Vollstreckung und der gerichtlichen Kontrolle nicht mehr in Frage gestellt wird. Beim Sofortvollzug gemäß 47 Abs. 2 HSOG bzw. 72 Abs. 2 HVwVG und bei der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme gemäß 8 Abs. 1 HSOG (dazu weiter unten), die ohne Grundverwaltungsakt ergehen, erstreckt sich dagegen die Prüfung der Vollzugsmaßnahme auf die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen Grundverwaltungsakts. Problematisch ist lediglich der Fall, dass ein sofort vollziehbarer Verwaltungsakt vor Eintritt seiner Unanfechtbarkeit vollzogen wird. Nach den gesetzlichen Regelungen ist dies zwar unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit rechtlich zulässig, allerdings mit dem Risiko für die Behörde, dass vom Verwaltungsgericht die sofortige Vollziehbarkeit und/oder der Verwaltungsakt selbst rückwirkend aufgehoben und die erfolgte Vollziehung rückabgewickelt wird. Der Betroffene kann nämlich gegen den Vollzug zunächst einstweiligen Rechtsschutz gemäß 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch nehmen. Dabei wird die Rechtmäßigkeit des sofort vollziehbaren Verwaltungsakts als Teil der gerichtlichen Interessabwägung jedenfalls summarisch geprüft und verneinendenfalls seine Vollstreckbarkeit rückwirkend beseitigt. Das setzt die fristgerechte Einlegung eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache, also Widerspruch und/oder Anfechtungsklage gegen den Grundverwaltungsakt voraus, der letztlich zur Aufhebung eines rechtswidrigen Grundverwaltungsaktes führen kann. Das wäre allerdings nicht möglich, wenn er sich vorher durch eine irreversible Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme oder des unmittelbaren Zwangs erledigt hätte. Für diesen Fall vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, dass seine Rechtswidrigkeit wie bei einer (Fortsetzungs-) Feststellungsklage gemäß 113 Abs. 1 Satz 4 bzw. 43 VwGO auch gegen einen nachfolgenden Bescheid auf Erstattung der Vollstreckungskosten geltend gemacht werden kann, obwohl die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes keine gesetzliche Vollstreckungsvoraussetzung ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch mit Urteil vom 25. Sept (NVwZ 2009 S. 122) in einem solchen Fall die Erledigung des Grundverwaltungsaktes verneint, weil zwar nicht seine Rechtmäßigkeit, wohl aber seine Wirksamkeit für das Vollstreckungsverfahren von

5 5 rechtlicher Bedeutung bleibt, seine nachträgliche Aufhebung also der Vollstreckung die Grundlage entzieht. Deshalb kann er trotz seines Vollzugs bestandskräftig werden, so dass der Betroffene gegen ihn rechtzeitig Widerspruch und/oder Klage erheben muss, um sich den Einwand seiner Rechtswidrigkeit zu erhalten. In der Literatur wird deshalb eine entsprechend erweiterte Rechtsbehelfsbelehrung bzw. die Anwendung des 58 Abs. 2 VwGO (Jahresfrist) vorgeschlagen. Hier sind viele Fragen streitig. (2) Vor Einleitung des Vollstreckungsverfahrens hat die Vollstreckungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß 4 HSOG bzw. 70 HVwVG eine Auswahl unter den in 48 Abs. 1 HSOG bzw. den in den 74 ff. HVwVG abschließend aufgeführten (drei) Zwangsmitteln zu treffen. Dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme gemäß 49 HSOG bzw. 74 HVwVG kommt unter dem Gesichtspunkt der Willensbeugung des Pflichtigen die geringste Eingriffsintensität zu. Dabei wird eine vertretbare Handlung auf Kosten des Pflichtigen, die auch im Voraus verlangt werden können, durch die Vollstreckungsbehörde selbst (Selbstvornahme) oder durch eine beauftragten Dritten (Fremdvornahme) ausgeführt. Duldungs- und Unterlassungspflichten sind nicht vertretbar und deshalb nicht im Wege der Ersatzvornahme durchsetzbar. Für diese und auch für andere unvertretbare Handlungen kommt das in seinem Beugecharakter stärkere Zwangsgeld gemäß 50 HSOG bzw. 76 HVwVG in Betracht, das nach 76 Abs. 1 Satz 2 HVwVG auch zur Erzwingung einer vertretbaren Handlung eingesetzt werden kann. Die Auswahl ist dann unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu treffen. Einzelne vollstreckungsrechtliche Regelungen, die den Vorrang eines Zwangsmittels statuieren, wie etwa 11 Abs. 1 VwVG (Bund) für die Ersatzvornahme, sind nicht verallgemeinerungsfähig. Die auf Antrag vom Verwaltungsgericht anzuordnende Ersatzzwangshaft gemäß 51 HSOG bzw. 76 a HVwVG ist kein eigenständiges Zwangsmittel, sondern stellt die Fortsetzung der auf Willensbeugung gerichteten Vollstreckung mittels Zwangsgeldes dar, wenn dieses uneinbringlich ist. Ein Zwangsgeld kann nach dem Tod des Pflichtigen nicht im Wege der Rechts-

6 6 nachfolge gegen dessen Erben beigetrieben werden, weil seine Zahlung wegen seines Beugecharakters als höchstpersönliche Pflicht anzusehen ist. Streitig ist, ob ein Zwangsgeld noch festgesetzt und beigetrieben werden kann, wenn gegen ein unter Zwangsgeldandrohung ausgesprochenes Verbot verstoßen wurde, ein weiterer Verstoß etwa wegen Befristung des Verbots aber nicht mehr möglich ist; einerseits wäre die Zwangsgeldandrohung ohne nachfolgende Durchsetzung als Beugemittel untauglich, andererseits enthielte das Zwangsgeld dadurch einen spezial- bzw. general-präventiven Strafcharakter. Das schärfste Zwangsmittel des unmittelbaren Zwanges ist in dem für die Vollstreckung durch allgemeine Verwaltungsbehörden anwendbaren HVwVG nicht vorgesehen, hier sind lediglich einzelne Befugnisse geregelt, nämlich für die Wegnahme beweglicher Sachen gemäß 77 HVwVG, die Zwangsräumung unbeweglicher Sachen, Räume oder Schiffe gemäß 78 HVwVG und die Vorführung gemäß 79 HVwVG. Unmittelbarer Zwang darf gemäß 52 Abs. 1 HSOG nur von Polizeibehörden oder bestimmten Vollzugsbediensten oder sonstigen Berechtigten gemäß 63 HSOG und nur als ultima ratio angewandt werden, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind ; zur Erzwingung einer Erklärung ist unmittelbarer Zwang nicht zulässig. Nach der Legaldefinition in 55 Abs. 1 HSOG ist unmittelbarer Zwang die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, durch ihre Hilfsmittel und durch Waffen ; diese Aufzählung ist abschließend, so dass eine psychische Einwirkung durch Drogen oder Hypnose nicht zulässig ist. Bei der Einwirkung auf Sachen ist der unmittelbare Zwang grundsätzlich zur Ersatzvornahme in Form der Selbstvornahme abzugrenzen, und zwar dahin, dass bei unmittelbarem Zwang nicht genau die dem Pflichtigen auferlegte Handlung ausgeführt, sondern der Erfolg auf anderem Wege herbeigeführt wird. Diese Unterscheidung ist aber nicht immer von relevanter Bedeutung. Die Polizei muss die Kosten unmittelbaren Zwangs im allgemeinen selbst tragen, dies gilt auch für die Selbstvornahme, wenn diese - wie etwa gemäß 10 VwVG (Bund) - nicht als (kostenpflichtige) Ersatzvornahme geregelt ist. In Hessen verweist dagegen 52 Abs. 1 Satz 3 HSOG für die Kosten des unmittelbaren Zwangs auf die Kostenregelung für die unmittelbare Ausführung gemäß 8 Abs. 2 HSOG, so dass dieser hier ebenfalls kostenpflichtig ist.

7 7 Die Aufzählung der Hilfsmittel körperlicher Gewalt in 55 Abs. 3 HSOG ist nicht abschließend, wohl aber die der Waffen in Absatz 4; sie kann aber nach Satz 2 durch Verwaltungsvorschriften erweitert werden. In den 60 ff. HSOG sind Voraussetzungen bzw. Einschränkungen des (gestuften) Schusswaffengebrauchs abschließend geregelt; die zivil- und strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe (Notwehr, Nothilfe und Notstand) begründen keine polizeilichen Zwangsanwendungsbefugnisse. Für den äußersten Fall einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder einer gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist mit Änderungsgesetz vom 15. Dezember 2004 der sog. finale Rettungsschuss gemäß 60 Abs. 2 Satz 2 HSOG zugelassen worden, wenn er das einzige Abwehrmittel ist. (3) Nach der Auswahl des Zwangsmittels wird das gestreckte Verfahren in drei Vollstreckungsstufen durchgeführt. Der erste Vollstreckungsschritt ist die Zwangsmittelandrohung, die das ausgewählte Zwangsmittel und das Programm der Vollstreckung dem Pflichtigen gegenüber festlegt. Die Zwangsmittelandrohung stellt das Kernstück des auf Willensbeugung gerichteten Vollstreckungsverfahrens dar. Der Pflichtige wird in aller Klarheit und Unzweideutigkeit unter Fristsetzung zur freiwilligen Erfüllung aufgefordert und ihm wird deutlich vor Augen geführt werden, mit welchem konkreten Zwangsmittel er andernfalls zu rechnen hat. Im Wesentlichen durch diese Warnung bzw. Drohung soll er zur Erfüllung seiner Verpflichtung gezwungen werden. Deshalb ist ein bestimmtes Zwangsmittel gemäß 53 HSOG bzw. 69 HVwVG für jede einzelne Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht gesondert schriftlich anzudrohen; dabei sollen für eine angedrohte Ersatzvornahme deren voraussichtliche Kosten und für ein Zwangsgeld ein bestimmter Betrag angegeben werden. Nach 53 Abs. 3 Satz 2 HSOG können mehrere Zwangsmittel zwar gleichzeitig angedroht werden, vorab ist aber die Reihenfolge ihrer Anwendung zu bestimmen. Nach 76 Abs. 3 HVwVG kann mit entsprechendem Hinweis die erneute Festsetzung eines weiteren, gleich hohen Zwangsgeldes für den Fall angedroht werden, dass dessen Vollstreckung wirkungslos geblieben ist. Die früher im preußischen Polizeiverwaltungsgesetz für Verbote enthaltene Androhung eines Zwangsmittels für jeden Fall der Nichtbefolgung ist nach der Rechtslage in Hessen nicht (mehr) vorgesehen und deshalb unzulässig.

8 8 Die Zwangsmittelandrohung ist zuzustellen und kann bzw. soll im Falle der sofortigen Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsaktes mit diesem verbunden werden. Die Verbindung mit einem nicht sofort vollziehbaren Verwaltungsakt ist zwar zulässig, birgt aber für die Behörde die Gefahr, dass durch die bloße Einlegung eines Rechtsbehelfs wegen seiner rückwirkenden aufschiebenden Wirkung auch die Vollstreckungsgrundlage rückwirkend entfällt. Nach dem Wortlaut des 53 Abs. 1 Satz 2 HSOG ist in der Androhung (selbst) eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu bestimmen, nach 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG ist die Frist verbunden mit der Androhung zu setzen. Es kann deshalb fraglich sein, ob eine nicht in der Androhung, sondern in der Grundverfügung eingeräumte Erledigungsfrist als eine solche Erzwingungsfrist angesehen werden kann. Die Zwangsmittelandrohung ist ein selbständiger Verwaltungsakt, der als Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.v.m. 16 Satz 1 HAGVwGO sofort vollziehbar ist. Nach erfolgloser Androhung folgt als nächster Schritt die Festsetzung des Zwangsmittels, die sich im Rahmen der Androhung halten muss. Die Zwangsmittelfestsetzung ist ausdrücklich nur für das Zwangsgeld (Leistungsbescheid) in 50 Abs. 2 HSOG geregelt und in 76 HVwVG vorausgesetzt, ihr wird aber auch im Übrigen Verwaltungsaktscharakter zuerkannt. Die letzte Vollstreckungsstufe in Form der Zwangsmittelanwendung erfolgt beim Zwangsgeld durch dessen Beitreibung nach den 15 ff. HVwVG. Fraglich ist, ob die Anwendung der Ersatzvornahme oder des unmittelbaren Zwanges ebenfalls als Verwaltungsakt (konkludente Duldungsverfügung) oder bloß als Realakt einzuordnen ist. b) Dieses gestreckte Vollstreckungsverfahren ist wegen des notwendigen Zeitaufwands in Fällen einer akuten Gefahr zur effektiven Gefahrenabwehr nicht geeignet. Wenn zur Abwehr einer Gefahr, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach den 6 bis 9 (HSOG) nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, ein sofortiges behördliches Einschreiten erforderlich ist, lässt der Gesetzgeber ein sog. einstufiges Verfahren zu. (1) Für den sog. Sofortvollzug ermöglichen 47 Abs. 2 HSOG und 72 Abs. 2 HVwVG bei Gefahrenabwehrmaßnahmen eine unmittelbare Zwangsanwendung ohne vorausgehende Gefahrenabwehrverfügung und gemäß 53 Abs. 1 Satz 4 HSOG bzw. 72 Abs. 1 HVwVG auch ohne Zwangsmittelandrohung.

9 9 Beim Sofortvollzug muss die Behörde innerhalb ihrer (gesetzlichen) Befugnisse handeln. Das bedeutet, dass die formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines (fiktiven) Grundverwaltungsaktes vorliegen müssen und dass das Zwangsmittel selbst rechtmäßig angewandt wird. Entsprechend dem aus 18 Abs. 2 VwVG (Bund) zu entnehmenden allgemeinen Rechtsgrundsatz sind gegen die Anwendung eines Zwangsmittels ohne vorausgehenden Verwaltungsakt dieselben Rechtsmittel zulässig, die gegen Verwaltungsakte allgemein gegeben sind. (2) Die Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme gemäß 8 Abs. 1 HSOG bereitet angesichts der weitgehend identischen Voraussetzungen und Rechtsfolgen erhebliche Schwierigkeiten. Bei der unmittelbaren Ausführung müssen ebenfalls wegen einer akuten Gefahrensituation ein vollziehbarer Grundverwaltungsakt und Zwangsmittelandrohung und -festsetzung nicht ergehen, aber dogmatisch werden sie teilweise zu einem fiktiven Verwaltungsakt zusammengefasst. Um dennoch eine Abgrenzung dieser beiden Rechtsinstitute vorzunehmen, wird teilweise eine der beiden Regelungen für überflüssig gehalten, teilweise wird in 47 Abs. 2 HSOG eine Ergänzung zu 8 Abs. 1 HSOG gesehen, teilweise wird - auch vom Hess.VGH - ein Anwendungsvorrang des 8 Abs. 1 HSOG angenommen (Primärmaßnahme der Gefahrenabwehr) und teilweise wird danach abgegrenzt, dass 47 Abs. 2 HSOG Fälle zwangsweiser Willensbeugung (insbesondere bei der Durchführung unvertretbarer Handlungen) erfasse, während die unmittelbare Ausführung gemäß 8 Abs. 1 HSOG bei nicht anwesendem, nicht willensbildungsfähigem oder nicht erreichbarem Verantwortlichen der Durchführung einer vertretbaren Handlung entsprechend seinem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen, also ohne Willensbeugung diene. D. Entschädigung und Kosten I. Entschädigungsansprüche Die Frage, ob dem Bürger aufgrund von Beeinträchtigungen durch behördliche Gefahrenabwehrmaßnahmen Entschädigungsansprüche zustehen, betrifft im weitesten Sinne den Bereich der Staatshaftung, also Amtshaftung, enteignungsgleicher bzw. enteignender Eingriff oder Aufopferung; daneben enthält das Gefahrenabwehrrecht eigene Ausgleichsregelungen in den 64 ff. HSOG. Dabei ist zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Maßnahmen zu unterscheiden.

10 10 1. Rechtmäßige Maßnahmen Den rechtmäßig nach den 6 oder 7 HSOG in Anspruch genommenen Verantwortlichen stehen grundsätzlich keine Entschädigungs- oder Ersatzansprüche zu; teilweise anders gesehen wird dies etwa für Grundstückseigentümer, die z. B. wegen eines Tankwagenunfalls selbst Opfer sind. a) Dagegen gewährt 64 Abs. 1 Satz 1 HSOG dem im Rahmen eines polizeilichen Notstands rechtmäßig gemäß 9 HSOG in Anspruch genommenen Nichtstörer, etwa dem Vermieter bei einer Obdachloseneinweisung, einen Ausgleichsanspruch, der eine gesetzliche Ausgestaltung des allgemeinen Aufopferungsgedankens wegen eines Sonderopfers darstellt. Diese Regelung bezieht sich aber nur auf eine gezielte hoheitliche Inanspruchnahme. b) Einem unbeabsichtigt geschädigten unbeteiligten Dritten, etwa einem durch eine verirrte Polizeikugel Getroffenen, steht in Hessen mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ein Entschädigungsanspruch allenfalls in entsprechender Anwendung des 64 Abs. 1 Satz 1 HSOG oder aus dem allgemeinen Aufopferungsanspruch zu. c) Demgegenüber besteht für den sog. freiwilligen Nothelfer ein Ausgleichsanspruch gemäß 64 Abs. 3 HSOG; ohne diese gesetzliche Regelung hätte er keinen Anspruch, weil er sich nicht in einer Sonderopfer-Situation befindet. d) Noch umstritten ist die Entschädigung aufgrund der Inanspruchnahme eines sog. Anscheinsstörers oder nach einem Gefahrenerforschungseingriff wegen eines Gefahrenverdachtes. Im Wesen der Anscheinsgefahr liegt es, dass nach einer ex-post- Betrachtung objektiv keine Gefahr vorlag und auch der Gefahrenverdacht kann sich als unbegründet erweisen, obwohl beide Eingriffe nach der dafür erforderlichen exante-sicht gerechtfertigt waren. In diesen Fällen wird von der inzwischen wohl h. M. den Betroffenen in entsprechender Anwendung des 64 Abs. 1 Satz 1 HSOG ein Ausgleichsanspruch zugebilligt, wenn sie die Anscheinsgefahr bzw. den Gefahrenverdacht nach der ex-post-beurteilung nicht in zurechenbarer Art und Weise gesetzt und deshalb nicht zu verantworten haben. Die Differenzierung zwischen der Primärebene der Gefahrenabwehr und der Sekundärebene der gerechten Lastenverteilung erscheint auch sachgerecht; diese Auffassung hat in 24 Abs. 1 BBodSchG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden.

11 11 2. Rechtswidrige Maßnahmen a) Bei rechtswidrigen Maßnahmen zur konkreten Gefahrenabwehr durch Gefahrabwehr- oder Polizeibehörden gewährt 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG einen verschuldensunabhängigen Schadensausgleichsanspruch. Der Begriff Maßnahmen erfasst sowohl Verwaltungsakte als auch Realakte; es spricht einiges dafür, dass entgegen der wohl h. M. darunter auch pflichtwidriges behördliches Unterlassen im Falle einer bestehenden Garantenpflicht fällt. Für die haftungsbegründende Rechtswidrigkeit der Maßnahme dürfte wohl nur auf das sog. Handlungsunrecht, nicht aber auf ein etwa zufällig eingetretenes sog. Erfolgsunrecht abzustellen sein (z. B. verirrte Polizeikugel nach rechtmäßigem Schusswaffengebrauch). b) Bei schuldhaft rechtswidrigem Verwaltungshandeln kommen Amtshaftungsansprüche gemäß 839 BGB i.v.m. Art. 34 GG in Betracht, die gemäß 64 Abs. 4 HSOG in Anspruchskonkurrenz zur Haftung aus Absatz 1 Satz 2 dieser Vorschrift stehen. 3. Art und Umfang Inhalt, Art und Umfang des Ausgleichsanspruchs gemäß 64 HSOG sind in den 65 ff. HSOG geregelt. Neben dem unmittelbaren Vermögensschaden können unter bestimmten Voraussetzungen auch mittelbare Schäden, wie etwa entgangener Gewinn und Nutzungsausfall berücksichtigt und kann bei Körper- oder Gesundheitsverletzungen oder Freiheitsentziehung Schmerzensgeld gewährt werden. Der Anspruch ist nach 64 Abs. 2 HSOG ausgeschlossen, soweit die dazu objektiv geeignete und rechtmäßige Maßnahme zum Schutz der Person oder des Vermögens des Geschädigten selbst getroffen wurde. Der Ausgleichsanspruch richtet sich gemäß 68 Abs. 1 HSOG grundsätzlich gegen die Anstellungskörperschaft, also bei Handlungen der Polizeibehörden gegen das Land Hessen und bei Handlungen der Gefahrenabwehrbehörden gegen die jeweilige Kommune. Bei Vollzugshilfe gemäß 44 HSOG ist die Körperschaft der ersuchenden Behörde ausgleichspflichtig; sie hat gemäß 68 Abs. 3 HSOG ggf. einen Erstattungsanspruch gegen das Land als Anstellungskörperschaft, wie auch generell gemäß 69 HSOG ein ggf. gesamtschuldnerischer Ersatzanspruch der aus-

12 12 gleichspflichtigen Körperschaft gegen die Verantwortlichen nach 6 oder 7 HSOG besteht. Der Schadensausgleichsanspruch gemäß 64 bis 68 Abs. 1 und 2 HSOG ist gemäß 70 HSOG im ordentlichen Rechtsweg vor den Zivilgerichten geltend zu machen, der Erstattungs- oder Rückgriffsanspruch gemäß 68 Abs. 3 bzw. 69 HSOG gehört dagegen vor die Verwaltungsgerichte. II. Gefahrenabwehrkosten 1. öffentliche Kostentragung Die allgemeinen Kosten für die dem Land Hessen gemäß 81 HSOG obliegende staatliche Aufgabe der Gefahrenabwehr tragen gemäß 104 ff. HSOG grundsätzlich die öffentlich-rechtlichen Aufgabenträger (Land und Kommunen), denen gemäß 109 HSOG unabhängig vom Finanzausgleich auch die mit der Tätigkeit der Polizeibehörden verbundenen Einnahmen zufließen. Die öffentliche Kostentragung entspricht dem Umstand, dass die Gewährleistung öffentlicher Sicherheit den aus den Freiheitsgrundrechten folgenden verfassungsrechtlichen Schutzpflichten des Staates und seiner rechtsstaatlichen Verpflichtung aus Art. 20 Abs. 3 GG entspringt, das staatliche Gewaltmonopol legitimiert und im Kernbereich der Maßnahmen mit Sicherheitsfunktion und Sanktionscharakter zu den nach Art. 33 Abs. 4 GG unverzichtbaren Staatsaufgaben gehört. Diese sind nach dem finanzverfassungsrechtlichen Steuerstaatsprinzip grundsätzlich durch allgemeine Steuern zu finanzieren. Wenn aber ein Verantwortlicher gemäß 6 oder 7 HSOG eine Gefahr mit eigenen Mitteln beseitigt hat, bleibt die Kostenlast trotzdem bei ihm, weil sie die Konsequenz aus seiner Verantwortlichkeit ist. 2. Kostenerstattung In gewissem Umfang können aber die dem Staat für Gefahrenabwehrmaßnahmen entstandenen Kosten einfachgesetzlich einzelnen Betroffenen auferlegt werden, wenn ihnen eine solche behördliche Tätigkeit individuell zurechenbar ist. Dabei muss unterschieden werden zwischen der Primärebene des polizeilichen Eingriffs mit dem öffentlichen Interesse an einer schnellen und effektiven Gefahren-

13 13 abwehr bzw. Störungsbeseitigung einerseits und der Sekundärebene der Kostenhaftung mit dem Gebot einer gerechten Lastenverteilung andererseits. Nach diesen Grundsätzen kann die Kostenpflicht bei einer Anscheinsstörung oder bei Gefahrenverdacht davon abhängig gemacht werden, ob bei einer ex-post- Betrachtung eine individuell zurechenbare Verursachung anzunehmen ist. Bei Großveranstaltungen, wie etwa Bundesliga-Fußballspielen, Pop-Konzerten, politischen Kundgebungen, Castor-Transporten, könnte eine Zurechnung über die Figur des sog. Zweckveranlassers erfolgen, wenn die zu erwartenden Störungen zumindest billigend in Kauf genommen werden bzw. typischerweise zu erwarten sind. Zweifelhaft ist aber, ob sie dem Veranstalter so zugerechnet und ob er deshalb zu den konkreten Schutzmaßnahmen, die die Polizei durchführt, selbst hätte verpflichtet werden können; nur dann könnte er auch zur Erstattung der der Polizei dafür entstandenen Kosten herangezogen werden (vgl. etwa Nr. 51 des Kostenverzeichnisses zur Verwaltungskostenordnung des Hess. Ministeriums des Innern). Es käme deshalb nur eine gesetzliche Kostenhaftung des Veranstalters nach Gebührenrecht in Frage, die aber für politische, gewerkschaftliche oder religiöse Veranstaltungen verfassungsrechtlich ausgeschlossen und allenfalls für kommerzielle Veranstaltungen mit besonderem Gefahrenpotential zu erwägen sein dürfte. Ähnliches gilt für den Anmelder oder Veranstalter von Demonstrationen. Wenn diese verboten oder aufgelöst werden, kommt eine Kostenhaftung von Teilnehmern in Betracht, die einen Polizeieinsatz verursachen. Beim polizeilichen Einschreiten im Zusammenhang mit Hausbesetzungen zum Schutz privater Rechte des Hauseigentümers kann dieser bei entsprechenden landesrechtlichen Regelungen erstattungs- bzw. gebühren- und auslagenpflichtig sein. Wird ein Einschreiten im öffentlichen Interesse zur Gefahrenabwehr erforderlich, sind die Hausbesetzer als Störer kostenpflichtig. Die gebührenrechtliche Auferlegung von Polizeikosten aufgrund von Fehlalarmen privater Alarmanlagen ist unter den Gesichtspunkten der Privatnützigkeit und der Zuordnung des Fehlfunktionsrisikos in die Sphäre des Betreibers gerechtfertigt. Da in Hessen das HSOG für die Erhebung allgemeiner Verwaltungskosten in Form von Gebühren und Auslagen keine Grundlage bietet, können die öffentlichen Kostenträger der Gefahrenabwehr diese nur insoweit geltend machen, als in dem auch für Amtshandlungen von Landes- und kommunalen Gefahrenabwehrbehörden gelten-

14 14 den Hessichen Verwaltungskostengesetz gebührenpflichtige Tatbestände enthalten sind. Grundlage bietet die für Gefahrenabwehrbehörden entsprechend anwendbare Verwaltungskostenordnung für Amtshandlungen im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport mit einem Verwaltungskostenverzeichnis. Für die Durchführung bestimmter Maßnahmen finden sich dagegen Kostenregelungen im HSOG, nämlich für die unmittelbare Ausführung in 8 Abs. 2 HSOG, der gemäß 52 Abs. 1 Satz 3 HSOG auch für die Kosten unmittelbaren Zwangs entsprechend anwendbar ist, für die Ersatzvornahme in 49 HSOG und für die Sicherstellung einschließlich Verwahrung und Verwertung in 43 Abs. 3 HSOG. Die gesetzlichen Kostenregelungen sind abschließend, so dass danach nicht erstattungsfähige Kosten nicht auf einer anderen Grundlage, etwa nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, geltend gemacht werden können. Anhang: Abschleppen von Fahrzeugen Die rechtliche Einordnung des Abschleppvorgangs als Vollstreckungsmaßnahme zur Gefahrenabwehr ist nicht generell möglich, sondern von der jeweiligen Fallkonstellation abhängig. Zunächst kommt es auf die behördliche Zielrichtung an. So kann die Polizei repressiv im Zusammenhang mit einer Strafverfolgung im Wege einer strafprozessualen Beschlagnahme, z.b. zur Spuren- bzw. Beweissicherung vorgehen. Sie kann aber auch präventiv zur Gefahrenabwehr handeln, was hier allein zu behandeln ist. In einer Gemengelage genügt es, wenn sie überwiegend bzw. auch präventiv vorgeht. Im Rahmen der Gefahrenabwehr ist weiter danach zu differenzieren, ob das Kfz wegen einer von ihm selbst ausgehenden Gefahr abgeschleppt und in amtlichen Gewahrsam genommen werden soll, etwa weil es ungesichert ist und vor dem Zugriff Dritter geschützt, einem notorischen Raser entzogen oder als Gefahrenquelle wegen eines mangelhaften bzw. schrottreifen Zustands entfernt werden soll; dann kommt eine Sicherstellung gemäß 40 HSOG in Betracht. Fall: Ein unversteuerter Pkw ohne TÜV und Profil

15 15 Eine Sonderregelung dazu enthält 17 a Abs. 1 des Hessischen Straßengesetzes (HStrG), wonach ein ohne Erlaubnis bzw. verbotswidrig abgestelltes Autowrack durch die für die Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde selbst oder durch beauftragte Dritte auf Kosten des Pflichtigen abgeschleppt und ggfs verwertet werden kann. Diese Maßnahme dürfte aber nicht der Gefahrenabwehr (das HStrG ist öffentliches Sachenrecht), sondern der Sicherung des Gemeingebrauchs dienen. In der Mehrzahl der Abschleppfälle geht es aber den Gefahrabwehrbehörden darum, die von dem verkehrswidrigen Abstellen eines Kfz wegen seiner Lage im Raum ausgehende Gefahr bzw. Störung für den Straßenverkehr zu beseitigen. Als Ersatzvornahme gemäß 49 HSOG sind Abschleppvorgänge zu qualifizieren, die der Durchsetzung eines auf Beseitigung gerichteten Grundverwaltungsaktes dienen. Unproblematisch sind Fälle, in denen der Fahrer bzw. Halter anwesend ist und einer behördlichen Beseitigungsanordnung nicht nachkommt. Die Beseitigungsanordnung kann mündlich erfolgen, sie ist als unaufschiebbare Maßnahme von Polizeivollzugsbeamten oder nach einer ausdrücklichen mündlichen Vollziehungsanordnung gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 4 VwGO sofort vollziehbar und bei der Notwendigkeit eines sofortigen Abschleppens kann gemäß 53 Abs. 1 Satz 4 HSOG von einer Zwangsmittelandrohung abgesehen werden. Ähnliches gilt trotz Abwesenheit des Fahrers bzw. Halters nach der sog. Verkehrszeichenrechtsprechung, wenn das Kfz unter Verstoß gegen ein durch ein Verkehrsschild oder eine Verkehrseinrichtung (z.b. Parkuhr) angeordnetes Halte- oder Parkverbot abgestellt ist. Nach dieser Rechtsprechung, die Verkehrszeichen als Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen gemäß 35 Satz 2 (H)VwVfG ansieht, ist darin zugleich ein Wegfahrgebot enthalten, das in Analogie zu 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar ist und durch das Abschleppen im Wege der Ersatzvornahme ohne vorherige Androhung gemäß 53 Abs. 1 Satz 4 HSOG durchgesetzt wird. Teilweise wird diese Konstruktion dann nicht für anwendbar gehalten, wenn das Halteverbotsschild nach einem zunächst erlaubten Abstellen des Kfz nachträglich aufgestellt wird, der Fahrer es also deshalb nicht wahrnehmen konnte und ihm gegenüber kein Wegfahrgebot ergangen sei. Nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG (vgl. Urteil vom , BVerwGE 102 S. 316 ff.) wird ein Verkehrszei-

16 16 chen gemäß 41 Abs. 3 (H)VwVfG und 45 Abs. 4 StVO aber durch Aufstellen oder Anbringen öffentlich bekannt gemacht und dadurch unabhängig von der subjektiven Kenntnisnahme als verkehrsrechtliche Regelung eines bestimmten Straßenabschnitts (sog. dinglicher Verwaltungsakt) gegenüber allen Verkehrsteilnehmern wirksam, zu denen auch der Halter eines am Straßenrand geparkten Fahrzeugs gehört, solange er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Fahrzeug ist. Nach dieser Rechtsprechung stellt der Abschleppvorgang auch gegenüber dem Halter eine Ersatzvornahme zur Durchsetzung des in dem später aufgestellten Verkehrszeichen verkörperten Wegfahrgebots dar. Die Anfechtungsfrist, die mangels schriftlicher Rechtsbehelfsbelehrung gemäß 58 Abs. 2 VwGO ein Jahr beträgt, beginnt aber im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG erst zu laufen, wenn er zum ersten Mal auf das Verkehrszeichen trifft; sie wird allerdings nicht erneut ausgelöst, wenn er sich dem Verkehrszeichen später ein weiteres Mal gegenübersieht. Kaum überwindbare Schwierigkeiten für die sog. Verkehrszeichenrechtsprechung bestehen aber dann, wenn nicht die für das Aufstellen der Verkehrszeichen als Straßenverkehrsbehörde zuständige Ordnungsbehörde, sondern die (Vollzugs-) Polizeibehörde das verkehrswidrig abgestellte Kfz abschleppt bzw. abschleppen lässt, denn nach 47 Abs. 3 HSOG ist nur die Behörde für die Anwendung von Zwangsmitteln zuständig, die den ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsakt erlassen hat. Mangels Identität von Ausgangs- und Vollstreckungsbehörde wäre das polizeiliche Abschleppen keine rechtmäßige Ersatzvornahme. Teilweise wird zur Entkräftung des Einwands der polizeilichen Unzuständigkeit auf ihre Eilzuständigkeit gemäß 2 Satz 1 HSOG und teilweise darauf verwiesen, das Verkehrszeichen sei auch der Polizei zuzurechnen, weil es der Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten gleichgestellt sei. In der Rechtsprechung des Hess.VGH wird in diesen Fällen eine unmittelbare Ausführung durch die Polizei gemäß 8 Abs. 1 HSOG angenommen, wobei der Verstoß gegen die verkehrsrechtliche Regelung wegen der Verletzung der Rechtsordnung als eine Störung der öffentlichen Sicherheit gewertet wird (obwohl diese Verkehrsregelung nur einen VA in Form der Allgemeinverfügung darstellt ). Dasselbe gilt nach allgemeiner Auffassung, wenn sich das Halte- und Parkverbot nicht aus einem Verkehrszeichen, sondern unmittelbar aus der StVO ergibt, wie etwa auf Gehwegen, vor Kreuzungen und Einmündungen oder in Kurven. Dann lässt sich bei Abwesenheit von Fahrer bzw. Halter keine vollstreckbare Beseitigungsan-

17 17 ordnung konstruieren, so dass eine unmittelbare Ausführung gemäß 8 Abs. 1 HSOG vorliegt. Unter dem Gesichtspunkt des Übermaßverbotes bzw. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes werden zu den Abschleppfällen u.a. folgende Fallgruppen und Fragen diskutiert: Dazu, ob allein der straßenverkehrsrechtliche Verstoß zur Rechtfertigung des Abschleppens ausreicht oder ob zusätzlich eine konkrete Verkehrsbehinderung erforderlich ist, hat sich die Rechtsprechung auch unter Einbeziehung spezial- und generalpräventiver Überlegungen (negative Vorbildwirkung) mehr zu einer abschleppfreundlichen Einstellung entwickelt. Zunehmend wird die bloße Möglichkeit einer Behinderung durch die eingetretene Funktionsbeeinträchtigung der Verkehrsregelung für ausreichend erachtet, so für verbotswidriges Parken im absoluten Halteverbot, an einer abgelaufenen Parkuhr, auf einem Behinderten-, Bus- oder Anwohnerparkplatz, in Fußgänger- und Sicherheitszonen oder in einer Feuerwehreinfahrt. Beim Halten an unübersichtlichen Straßenstellen, in scharfen Kurven, in Einmündungs- und Kreuzungsbereichen oder vor bzw. gegenüber Grundstücksein- und -ausfahrten ist bei Bejahung eines verkehrsrechtlichen Verstoßes i.d.r. wegen der dadurch indizierten Gefährdung bzw. Behinderung des Straßenverkehrs ein sofortiges Abschleppen erforderlich. Neben einer Wartefrist etwa vor einer abgelaufenen Parkuhr oder an einem Taxenstand stellt sich weiter die Frage, ob vor dem Abschleppen bei abwesendem Fahrer bzw. Halter eine Nachforschungspflicht nach deren Verbleib besteht. Das wird wegen der geringen Erfolgsaussicht und der zusätzlichen Verzögerung grundsätzlich verneint, es sei denn, wegen der besonderen Umstände des konkreten Falles wäre mit einem schnellen und sicheren Erfolg zu rechnen. Eine Halteranfrage wird generell nicht gefordert. Auch eine Anwohnerparkberechtigung soll nicht zu einer erhöhten Schutzwürdigkeit führen. Eine im Kfz sichtbare Erreichbarkeits- und Bereitschaftserklärung muss eine kurzfristige und zuverlässige Störungsbeseitigung ohne unzumutbaren Behördenaufwand gewährleisten; die Angabe des nahe gelegenen Aufenthaltsortes des Fahrers oder das bloße Hinterlassen einer Tel.- oder handy-nr. ohne konkret nachvoll-

18 18 ziehbaren Situationsbezug wird wegen des spezial- und generalpräventiven Zwecks der Abschlepppraxis als nicht ausreichend angesehen. Besonders problematisch sind die Fälle der mobilen Halteverbotsschilder, die etwa zur Einrichtung einer Baustelle, für einen Wohnungsumzug, für ein privates Straßenfest oder für Faschingsumzüge an Stellen aufgestellt werden, an denen bereits Fahrzeuge erlaubtermaßen parken. Das Abschleppen als Vollzug des jetzt bestehenden Wegfahrgebots einschließlich der Kostenbelastung soll nach der Rechtsprechung zulässig sein, wenn seit dem Aufstellen der Verkehrszeichen eine Vorlaufzeit von zwei bis vier Tagen vergangen ist. Dies wird mit einer Art Obliegenheit des Fahrers bzw. Halters begründet, bei einem Dauerparken regelmäßig, spätestens alle vier Tage nach dem Rechten zu sehen. Auf der Sekundärebene sollten für die Auferlegung der Abschleppkosten im Sinne einer angemessenen Risikoverteilung in solchen Fällen folgende Gesichtspunkte einbezogen werden: Vorhersehbarkeit der Verkehrsregelung, Bekanntmachung der auslösenden Veranstaltung, Information an die Fahrzeughalter und eine erhöhte behördliche Nachforschungspflicht. Fall: Der traditionelle Fastnachtumzug Schließlich kann auch allein ein geringfügiges Umsetzen eines verbotswidrig abgestellten Kfz auf eine Fläche in der Nähe angemessen sein, wenn die Gefahrenlage dadurch beseitigt wird, das Fahrzeug dort nicht gefährdet und für den Fahrer leicht auffindbar ist. In den Kfz-Abschleppfällen geht es in der Regel um die nachträgliche Erstattung der Abschleppkosten. Nach allen der im HSOG besonders geregelten Kostenerstattungsvorschriften ist die Rechtmäßigkeit der Abschleppmaßnahme Voraussetzung des behördlichen Kostenerstattungsanspruchs. Bei einer unmittelbaren Ausführung sind dabei neben den Dringlichkeitsgründen gemäß 8 Abs. 1 HSOG auch die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für einen fiktiven Grundverwaltungsakt in Form einer Beseitigungsanordnung gegen den abwesenden Betroffenen zu prüfen. Bei einer Ersatzvornahme zur Vollstreckung eines Grundverwaltungsaktes in Form einer Beseitigungsanordnung gegenüber dem anwesenden Fahrer bzw. Halter oder

19 19 eines Wegfahrgebots aufgrund eines Verkehrszeichens stellt sich auch hier die Frage, ob über die Vollstreckbarkeit des vollzogenen Verwaltungsaktes hinaus auch dessen Rechtmäßigkeit Prüfungsgegenstand im Kostenverfahren ist. Zu den unmittelbar durch die Maßnahme verursachten Kosten gehören die an den beauftragten Unternehmer zu zahlenden Abschleppkosten, die auch die gemäß 53 Abs. 4 bzw. 49 Abs. 2 HSOG vorläufig veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme übersteigen können. Zu den Erstattungskosten gehört auch ein besonderer, über den allgemeinen Verwaltungsaufwand hinausgehender behördlicher Personal- und Sachaufwand, etwa durch Überstunden oder Gutachterkosten. Durch die Verweisungen in 49 Abs. 1 und 8 Abs. 2 HSOG auf 43 Abs. 3 HSOG ist klargestellt, dass auch Verwahrungs- und ggfs. Verwertungskosten verlangt werden können. Aufgrund dieser Verweisungen kann unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Abschleppmaßnahme die Herausgabe eines abgeschleppten und verwahrten Fahrzeugs von der Zahlung der Abschleppkosten abhängig gemacht werden. Ob danach Dritten nicht nur die Verwahrung und die Einziehung der Kosten, sondern auch das behördliche Zurückbehaltungsrecht übertragen werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft, weil dessen Ausübung im behördlichen Ermessen liegt. Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, dass ein beauftragtes Abschleppunternehmen jederzeit ggfs. telefonisch eine Behördenentscheidung über die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs einholen kann. Der Erstattungsanspruch kann gemäß 8 Abs. 2, 43 Abs. 3 und 49 Abs. 2 HSOG gegenüber den nach 6 oder 7 HSOG Verantwortlichen im Verwaltungsvollstreckungsverfahren (gemäß 15 ff. HVwVG) beigetrieben, also durch Leistungsbescheid in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens geltend gemacht werden. Zuständig für die Erhebung der Kosten von Maßnahmen der Polizeibehörden ist gemäß 8 Abs. 2 Nr. 2 HSOG-DVO das Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung. Der Kostenerstattungsbescheid stellt nach herrschender aber bestrittener Auffassung keine gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO sofort vollziehbare Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dar, weil er nicht der Deckung des (haushaltsmäßig erfassten) allgemeinen staatlichen Finanzbedarfs dient. Soweit der Abschleppvorgang vollstreckungsrechtlich eingeordnet wird, ist der Erstat-

20 20 tungsbescheid in Hessen nach der im Jahre 2008 erfolgten Neufassung des 16 Satz 1 HAGVwGO i.v.m. 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO als Anforderung von Kosten oder voraussichtlichen Kosten der Verwaltungsvollstreckung einschließlich Zinsen sofort vollziehbar. Damit sollte nach der Gesetzesbegründung (LT/Ds 17/368 S. 31) der Streit in der Rechtsprechung hinsichtlich der Ersatzvornahmekosten für die Vollstreckungspraxis im Sinne der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit geklärt werden, weil vor dem Hintergrund knapper Haushaltsmittel auf eine sofortige Vollziehbarkeit der Kostenbescheide nicht verzichtet werden könne. Nicht geregelt und deshalb fraglich ist, ob dies auch für die Kosten einer unmittelbaren Ausführung gemäß 8 Abs. 2 HSOG gilt. Kostenschuldner des Erstattungsanspruchs ist in erster Linie der gemäß 6 HSOG verantwortliche Fahrer des verbotswidrig abgestellten Kfz. Die Kosten können aber in Ausübung des Auswahlermessens unter Berücksichtigung einer gerechten Lastenverteilung ggfs. auch gemäß 7 HSOG dem Halter und Eigentümer auferlegt werden. Dessen Haftung endet allerdings mit Veräußerung und Besitz- und Eigentumsübertragung. Letzteres gilt nach der bestrittenen Rechtsprechung des Hess.VGH auch dann, wenn der Veräußerer unter Verstoß gegen 27 Abs. 3 StVZO Name und Anschrift des Erwerbers nicht (richtig) an die Zulassungsstelle gemeldet hat und deshalb die Kosten für das Abschleppen des später wild abgelagerten Autowracks vom Erwerber nicht erhoben werden können; es besteht nämlich kein polizeirechtlicher Verursachungszusammenhang zwischen diesem Pflichtverstoß des Veräußerers und der beseitigten Störung.