Umzusetzen war die RL 2002/92/EG bis (vgl Art 16 Abs 1 der Richtlinie); vgl dazu 382 Abs 15 GewO 1994 idf von Art I BG BGBl I 2004/131.

Transkript

1 RECHTSGUTACHTEN betreffend Umsetzung der Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung unter besonderer Berücksichtigung der Frage der Ausübung der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe im Sinne des 32 Abs 6 GewO 1994 von O.Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner, Salzburg, im August 2007, (soweit ausdrücklich das Nebengewerbe betreffend): I. Die Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung: europäischer Rahmen für die Ausübung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung Eine wettbewerblich orientierte Versicherungswirtschaft ist ein für das Funktionieren der Volkswirtschaft im europäischen Wirtschaftsraum wesentlicher Faktor. Eine zentrale Rolle beim Vertrieb von Versicherungs- und Rückversicherungsprodukten in der Gemeinschaft kommt dabei den Versicherungs- und Rückversicherungsvermittlern zu (vgl Erwägungsgrund Nr. 1 der RL 2002/92/EG). Zur Forcierung des Wettbewerbs ist es daher erforderlich, dass Versicherungs- und Rückversicherungsvermittler stärker und besser in der Lage sind, die vom EGV gewährleisteten Rechte der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs in Anspruch zu nehmen (Erwägungsgrund Nr. 6 der RL 2002/92/EG). Voraussetzung hierfür aber ist eine weitgehende Angleichung der Voraussetzungen über Zugang und Ausübung der Versicherungsvermittlung. Die Mitgliedstaaten haben daher bereits die Empfehlung 92/48/EWG der Kommission vom 18. Dezember 1991 über Versicherungsvermittler weitgehend befolgt und dadurch zur Angleichung einzelstaatlicher Vorschriften über berufliche Anforderungen und Eintragung von Versicherungsvermittlern beigetragen (vgl Erwägungsgrund Nr. 4). Jedoch bestanden lange Zeit zwischen den einzelstaatlichen Vorschriften immer noch erhebliche Unterschiede, die für Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit von Versicherungs- und Rückversicherungsvermittlern im Binnenmarkt Hindernisse mit sich brachten. Es war daher angebracht, die alte Richtlinie

2 77/92/EWG durch eine neue Richtlinie zu ersetzen (vgl Erwägungsgrund Nr. 5). Geschehen ist dies durch die Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Versicherungsvermittlung (Amtsblatt Nr. L 009 vom 15/01/2003, S ), welche einen einheitlichen europäischen Rechtsrahmen für die Ausübung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung brachte. Die durch Erlassung der RL 2002/92/EG herbeigeführte Koordinierung der einzelstaatlichen Vorschriften über berufliche Anforderungen an die Versicherungsvermittlung ausübenden Personen und über die Eintragung dieser Personen in ein öffentliches Register soll einerseits zur Vollendung des Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen, andererseits zur Verbesserung des Verbraucherschutzes in diesem Bereich beitragen (Erwägungsgrund Nr. 8). Die RL 2002/92/EG umfasst 18 Artikel und ist in folgende Kapitel untergliedert: Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen; Kapitel II: Anforderungen in Bezug auf die Eintragung; Kapitel III: Informationspflichten der Vermittler; Kapitel IV: Schlussbestimmungen Umzusetzen war die RL 2002/92/EG bis (vgl Art 16 Abs 1 der Richtlinie); vgl dazu 382 Abs 15 GewO 1994 idf von Art I BG BGBl I 2004/131. II. Umsetzung der RL 2002/92/EG durch die GewRNov 2004 Ein Überblick Die Umsetzung der RL 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung erfolgte durch Art I des BG, mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Maklergesetz, das Versicherungsvertragsgesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz und das Bankwesengesetz geändert werden, BGBl I 2004/131 (im Folgenden GewRNov 2004). Die GewRNov 2004 normierte in ihrem 1. Abschnitt die einschlägigen Regelungen, mit denen die RL 2002/92/EG in innerstaatliches Recht umgesetzt wird. Diese Regelungen sollen

3 im Folgenden soweit für Zwecke des Gutachtens erforderlich im Überblick dargestellt werden. A. Tätigkeit der Versicherungsvermittlung Der Umfang der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ist gesetzlich festgelegt. Ferner dürfen im Rahmen der Versicherungsvermittlung erlaubte Tätigkeiten in verschieden großem Umfang und in zwei Formen durchgeführt werden. 1. Tätigkeitsumfang der Versicherungsvermittlung Gemäß 137 Abs 1 GewO 1994 handelt es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall (wortwörtliche Übernahme der Definition gemäß Art 2 Z 3 RL 2002/92/EG). Es kann sich dabei insbesondere um Versicherungsagenten- oder um Versicherungsmaklertätigkeiten is des VersicherungsvertragsG (VersVG) BGBl 1959/2 oder des MaklerG BGBl 1996/262 handeln. Es geht also für die Vermittlungstätigkeit charakteristisch um Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zwischen Kunden und Versicherungsunternehmen (allgemein zur Vermittlungstätigkeit, zb VwGH , 2004/04/0058; in Bezug auf Reisevermittlung), uzw durch Vorbereitungstätigkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen sowie durch den Abschluss von Versicherungsverträgen an sich, aber auch durch Mitwirken bei Verwaltung und Erfüllung (zb im Schadensfall) von Versicherungsverträgen; wobei letztere Tätigkeit über den herkömmlichen Begriff der Vermittlungstätigkeit hinausgeht. Diese Vermittlungstätigkeiten können sich grundsätzlich auf alle Arten von Versicherungen beziehen (zur Einteilung der Versicherungszweige vgl die Anlage A zu 4 Abs 2 VersVG).

4 2. Formen der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung: Versicherungsagent und Versicherungsmakler Das reglementierte Gewerbe nach 94 Z 76 GewO 1994, welches die Versicherungsvermittlung zum Inhalt hat, wird wie folgt umschrieben: Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten). Folgerichtig normiert 137 Abs 1 zweiter Satz GewO 1994, dass es sich bei Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung insbesondere um Versicherungsagenten- oder um Versicherungsmaklertätigkeiten (is des VersVG und des MaklerG) handelt. Ebenso folgerichtig normiert 137 Abs 2 GewO 1994, dass nach der GewO die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung entsprechend der tatsächlichen Beziehung zu Versicherungsunternehmen in Form Versicherungsagent oder in Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten erfolgen könne, uzw im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach 94 Z 75 oder Z 76 GewO 1994 oder als Nebengewerbe. Zu Inhalt und Umfang der Tätigkeit eines Versicherungsagenten ferner zu seiner Stellung zu Versicherungsunternehmen und Kunden vgl insb 43 ff VAG; zu Inhalt und Umfang der Tätigkeit eines Versicherungsmaklers vgl 26 MaklerG BGBl 1996/262. Aus den dargestellten Bestimmungen kann Folgendes abgeleitet werden: Der gewerberechtliche Begriff der Versicherungsvermittlung umfasst Versicherungsagentenwie auch Versicherungsmaklertätigkeiten. Es ist daher möglich und zulässig eine (beide Tätigkeiten) umfassende Gewerbeberechtigung zu erlangen. Nach den einschlägigen Bestimmungen kann das Gewerbe der Versicherungsvermittlung grundsätzlich vollumfänglich, also in Form als Versicherungsmakler wie auch in Form als Versicherungsagent angemeldet werden. Zulässig ist es freilich auch das Gewerbe der Versicherungsvermittler ausschließlich in Form als Versicherungsagent oder ausschließlich in Form als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten anzumelden (vgl dazu die detaillierten Informationspflichten von Gewer-

5 betreibenden gemäß 137 f GewO 1994, namentlich in die Richtung, ob sie als Versicherungsagent oder als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten gewerbliche Tätigkeiten durchführen). Die Möglichkeit, die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent und in der Form Versicherungsmakler auszuführen, gilt auch im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach 94 Z 76 GewO 1994 (Gewerbliche Vermögensberatung; vgl dazu die Befugnis nach 136a Abs 1 Z 2c GewO 1994) und bei Ausübung der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe (vgl 137 Abs 2 GewO 1994). 3. Versicherungsvermittlung in verschieden großem Umfang aufgrund verschiedener Gewerbeberechtigungen Die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ( 137 Abs 1 GewO 1994) darf aufgrund verschiedener Gewerbeberechtigungen in verschieden großem Umfang nämlich als Hauptgewerbe oder als Nebengewerbe oder beschränkt auf Lebens- und Unfallversicherung ausgeübt werden. a) Versicherungsvermittlung als Hauptgewerbe Gemäß 137 Abs 2 zweiter Satzteil GewO 1994 können Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nach Maßgabe tatsächlicher Beziehung zu Versicherungsunternehmen in der Form Versicherungsagent oder in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten durchgeführt werden, und zwar im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach 94 Z 75 oder Z 76 oder als Nebengewerbe. Obgleich der Begriff Hauptgewerbe im 137 GewO 1994 nicht verwendet wird, geht es der Sache nach aber um die Gegenüberstellung dieser beiden unterschiedlichen Formen der Ausübung versicherungsvermittelnder Tätigkeiten: Aus der in 137 Abs 2 zweiter Halbsatz GewO 1994 festgelegten Gegenüberstellung von Nebengewerbe und Tätigkeiten im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach

6 94 Z 75 oder Z 76 kann nämlich abgeleitet werden, dass Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nach den einschlägigen Umfangsbestimmungen als Haupt- bzw Kerntätigkeiten einschlägiger Gewerbe, nämlich der Gewerbe nach 94 Z 75 oder Z 76, (nicht als bloße unterstützende oder ergänzende Tätigkeiten) durchgeführt werden dürfen. Nach der GewO sind zwei Fälle vorgesehen, in denen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nach einschlägigen Umfangsbestimmungen zu den Haupttätigkeiten des jeweiligen Gewerbes gehören: aa) Versicherungsvermittlung ( 94 Z 76 ivm 137 GewO 1994). Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung bilden selbstredend den Hauptgegenstand der Ausübung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung ( 94 Z 76 GewO 1994), wobei sich die Vermittlungstätigkeiten grundsätzlich unbeschränkt auf alle zulässigen Versicherungsarten bzw Versicherungszweige beziehen können (in Hinsicht auf die Versicherungszweige vgl die Anlage A zu 4 Abs 2 VAG). Die Gewerbebezeichnung lautet nach dem Wortlaut der Anmeldung entweder Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent oder Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten (vgl 365a Z 13 und 365b Z 12 GewO 1994). Wird das Gewerbe von einer Person in beiden Formen ausgeübt, hat ein entsprechender Hinweis zu entfallen ( 365a Z 13 GewO 1994). bb) Gewerbliche Vermögensberatung ( 94 Z 75 ivm 136a Abs 1 Z 2c GewO 1994). Gemäß 136a Abs 1 Z 2c GewO 1994 ist ein Gewerblicher Vermögensberater berechtigt ua zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen. Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung freilich eingeschränkt auf diese beiden Versicherungszweige gehören danach zum gesetzlichen Tätigkeitsumfang Gewerblicher Vermögensberater. Man kann auch sagen: Die Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen gehört zu den Haupttätigkeiten Gewerblicher Vermögensberater.

7 (Die Beschränkung auf diese beiden Versicherungszweige ist damit zu rechtfertigen [Art 7 B-VG], dass der Abschluss von Lebens- und Unfallversicherungen im Zusammenhang mit dem Aufbau, der Sicherung und der Erhaltung von Privatvermögen eine wichtige Rolle spielt.) In den Erläuterungen wird zur Befugnis Gewerblicher Vermögensberater zur Durchführung versicherungsvermittelnder Tätigkeiten Folgendes ausgeführt: Nunmehr wird eine Befugnis zur Vermittlung von Versicherungen ausdrücklich eingeräumt und zwar ausschließlich beschränkt auf den Umfang des 136a Abs 1 Z 2c: Unter Lebens- und Unfallversicherungen sind sämtliche Formen dieser Versicherungsarten zu verstehen; darüber hinaus hat der gewerbliche Vermögensberater aber keine weitergehende Befugnis zur Versicherungsvermittlung (616 BlgNR 22. GP; Hervorhebung von mir). Als Gewerbewortlaut ist in der Regel im Register anzugeben Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form je nachdem, welche zutrifft Versicherungsagent bzw Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten ( 365a Z 13 bzw 365b Z 10 GewO 1994; so Erlass des BMWA vom , GZ /5251-1/7/2004, S. 13, vgl. homepage des BMWA). Bezüglich der Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen unterliegt ein Gewerblicher Vermögensberater den Bestimmungen der 137 bis 138 GewO 1994 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung ( 136a Abs 2 GewO 1994). b) Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung dürfen einerseits ausgeübt werden, wenn diese Tätigkeiten nach den einschlägigen Umfangsbestimmungen zu den Haupttätig-

8 keiten eines Gewerbes gehören; daneben dürfen in eingeschränktem Ausmaß solche Tätigkeiten auch als Nebengewerbe ausgeübt werden ( 137 Abs 2 GewO 1994). Dabei kann es sich entweder um ein sonstiges Recht im Rahmen einer Gewerbeberechtigung is des 32 Abs 6 GewO 1994 oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit aufgrund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln ( 137 Abs 2 GewO 1994). Im Hinblick darauf, dass es sich bei einem Nebengewerbe um Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung handelt, gelten grundsätzlich alle Bestimmungen betreffend die Versicherungsvermittlung auch für Personen, die Versicherungsvermittlung aufgrund eines Nebengewerbes ausüben (so auch die Erläuterungen; 616 BlgNR 22. GP, S. 9); es sei denn, dass gesetzlich für Nebengewerbe Besonderes festgelegt ist. Nebengewerbe sind daher anzumelden (vgl 339 GewO 1994) und ein angemeldetes Nebengewerbe ist im Gewerberegister einzutragen (vgl 365a Z 13 GewO 1994). Auch ein Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung kann in einer der genannten Formen (Agent/Makler) oder beide Formen umfassend ausgeübt werden. Zur einfacheren Erkennbarkeit des abstrakten Umfangs eines Nebengewerben haben eintragende Gewerbebehörden im Feld neben dem Gewerbewortlaut in Klammer auch den Wortlaut der Haupttätigkeit einzutragen, wobei freilich die Angabe der Haupttätigkeit nicht Teil des Gewerbewortlautes wird (so Erlass des BMWA vom , GZ /0339-1/7/2005, S. 2; abgedruckt unter Kapitel 12.7 dieses Buches). Die GewO normiert aus sachlich durchaus verständlichen Gründen (vgl Art 7 B-VG) teils besondere Bestimmungen für das Nebengewerbe. Beispielhaft verwiesen sei etwa auf 137b Abs 4 GewO Danach können bezüglich der fachlichen Eignung für nebengewerbliche Tätigkeiten in einer Verordnung gemäß 18 GewO 1994 nähere Vorschriften getroffen werden. Wird die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ausschließlich in der Form Versicherungsagent ausgeübt und werden weder Prämien

9 noch für Kunden bestimmte Beträge in Empfang genommen und erfolgt die Tätigkeit aufgrund eines Nebengewerbes, kann die fachliche Eignung durch eine Bestätigung des Versicherungsunternehmens über eine Ausbildung erfolgen; dies freilich nur dann, wenn eine Verordnung nach 18 GewO 1994 dies vorsieht ( 137b Abs 3 GewO 1994). Gewerbetreibende, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe angemeldet haben, haben im Geschäftsverkehr und auf Papieren und Schriftstücken auf das Nebengewerbe hinzuweisen ( 137f Abs 5 GewO 1994). B. Berufliche Anforderungen und Ausübungsvorschriften Die GewO normiert Vorschriften über Berufliche Anforderungen ( 137b bis 137c GewO 1994), also Regelungen über die Voraussetzungen für den Zugang zur Tätigkeit der Versicherungsvermittlung. Dabei geht es namentlich um Regelungen betreffend die (für die Ausübung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung) erforderliche fachliche Eignung. Die Voraussetzungen hiefür können entweder durch den Befähigungsnachweis für die Gewerbe Versicherungsvermittlung oder Gewerbliche Vermögensberatung beschränkt auf die Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen) oder gemäß 19 durch einschlägige Ausbildungsgänge oder durch adäquate Verwendungszeiten erfüllt werden ( 137b Abs 1 GewO 1994). Nähere Bestimmungen namentlich über die Befähigung zur Ausübung der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe können mit Verordnung festgelegt werden (vgl 137b Abs 3 und 4 GewO 1994). Ferner sind bestimmte Gewerbeausschließungsgründe auch auf Versicherungsvermittler anzuwenden ( 137b Abs 5 GewO 1994). Vorgeschrieben ist ferner der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer anderen die Haftpflicht bei beruflicher Sorgfaltspflichten abdeckenden wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertigen umfassenden Deckungsgarantie in bestimmter Höhe ( 137c GewO 1994). Zur Stärkung der Dienstleistungsfreiheit sind ferner Regelungen darüber vorgesehen, unter welchen Voraussetzungen in Österreich eingetragene Versicherungsvermittler in anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der

10 Dienstleistungsfreiheit oder der Niederlassungsfreiheit tätig werden dürfen ( 137d GewO 1994). In Bezug auf die Ausübung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung sieht die GewO detaillierte Ausübungsgrundsätze vor ( 137f bis 138 GewO 1994), darunter Bestimmungen über Informationspflichten, über Beratung und Dokumentation, über Auskunftserteilung und über bestimmte Aspekte des Honorars. III. Ausübung des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung A. Einleitung In der wirtschaftlichen Praxis werden Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung einerseits von Personen durchgeführt, bei denen diese Tätigkeiten den Hauptgegenstand ihrer beruflichen Tätigkeit bilden, die also Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nach Maßgabe gesetzlicher Befugnisse als berufliche Haupttätigkeit erledigen. Daneben können Tätigkeiten von Personen, welche als Haupttätigkeit nicht dem Geschäft der Versicherungsvermittlung nachgehen, in engem wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung stehen. In solchen Fällen kann es sinnvoll sein, dass derartige Personen in Ergänzung (Vervollständigung, Abrundung) zu den (der) von ihnen erzeugten Waren oder zu den (der) von ihnen erbrachten Dienstleistungen Tätigkeiten der Vermittlung spezifischer Versicherungen nebengewerblich durchführen. Diese ökonomische Besonderheit, nämlich die grundsätzliche Möglichkeit der Ausübung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Haupt(berufs)tätigkeit und als Nebentätigkeit liegt im Übrigen auch der RL 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung zu Grunde, wie aus verschiedenen Formulierungen der Richtlinie zu erkennen ist, in denen diese Begriffe verwendet und entsprechende Regelungen getroffen werden (vgl zb Erwägungsgründe Nr. 12 und Nr. 13; Art 2 Z 7 zweiter Satz; Art 4 Abs 1 zweiter Satz).

11 B. Haupttätigkeit und Nebengewerbe Die angesprochene Dichotomie der Versicherungsvermittlung hat Eingang auch in die GewO gefunden, wobei zwei wichtige Regelungsgrundsätze erkennbar werden: Einerseits sollen von den strengen Bestimmungen über berufliche Anforderungen ( 137b ff GewO 1994) und Ausübungsgrundsätzen ( 137f ff GewO 1994) grundsätzlich alle Personen erfasst werden, welche Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung durchführen, unbeschadet des Umstands, ob Personen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als hauptberufliche oder nebenberufliche Tätigkeit durchführen, außer das Gesetz sieht anderes vor, wie zb bestimmte Erleichterungen für Personen, die Versicherungsvermittlung nebenberuflich ausüben (zb 137b Abs 3 GewO 1994: erleichterter Befähigungsnachweis für das Nebengewerbe). Andererseits erfolgt eine umfängliche Beschränkung bei Ausübung der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe (vgl 137 Abs 2 zweiter Satz GewO 1994: Nebentätigkeit zur Ergänzung von ; 32 Abs 6 GewO eine Ergänzung der ). Diese umfängliche Beschränkung soll in weiterer Folge genauer untersucht werden. C. Die beiden Formen des Nebengewerbes Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung können als nebengewerbliche Tätigkeiten einerseits von Personen durchgeführt werden, die in Hinsicht auf ihre Haupttätigkeit der GewO unterliegen, andererseits aber auch von Personen erledigt werden, die in Hinsicht auf ihre Haupttätigkeit nicht der GewO, sondern einem anderen Gesetz unterliegen. Beispiele für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als nebengewerbliche Tätigkeiten sind etwa (Beispiele entsprechend dem Erlass des BMWA vom , GZ: /5251-1/7/2004): Architekt (dem ZTG in Hinsicht auf seine Haupttätigkeit unterliegend) plant Haus, leitet den Bau und vermittelt Rohbauversicherung; Bank (dem BWG in Hinsicht auf ihre Haupttätigkeit unterliegend) vermittelt Kreditrestschuldversicherung;

12 Kfz-Händler (der GewO auch in Hinsicht auf seine Haupttätigkeit unterliegend) vermittelt Kfz-Versicherung; Mitarbeiter eines Versicherungsunternehmens (zb dem AngG in Hinsicht auf seine Haupttätigkeit unterliegend), das ein bestimmtes Produkt nicht anbietet, vermittelt selbständig dieses Produkt eines anderen Versicherungsunternehmens (zb Versicherungsunternehmen bietet keine Kfz-Versicherung an dies darf er als Nebengewerbe vermitteln, da ergänzender Charakter Zustimmung seines Dienstgeber vorausgesetzt). Die GewO nimmt auf die ökonomisch vorgegebenen beiden Möglichkeiten der Durchführung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung in Form eines Nebengewerbes Bezug, wenn in der Legaldefinition des 137 Abs 2 zweiter Satz GewO 1994 Folgendes geregelt ist: Bei einem Nebengewerbe kann es sich entweder um ein sonstiges Recht in Rahmen einer Berechtigung nach diesem Bundesgesetz im Sinne des 32 Abs 6 oder eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit aufgrund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln. Führen danach Personen, die in Hinsicht auf ihre Haupttätigkeit der GewO unterliegen, Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nebengewerblich durch, so dürfen sie das in (eingeschränkter) Form eines sonstigen Rechtes is des 32 Abs 6 GewO 1994 tun. Führen Personen, die in Hinsicht auf ihre Haupttätigkeit nicht der GewO, sondern einem anderen Gesetz unterliegen, Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nebengewerblich durch, so dürfen sie diese Nebentätigkeit gleich wie Gewerbetreibende ( 38 Abs 2 GewO 1994) nur in eingeschränktem Umfang durchführen, nämlich zur Ergänzung ihrer hauptberuflichen Tätigkeit. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG) folgerichtig und zutreffend ist es, dass der Gesetzgeber Personen, die Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nebengewerblich durchführen, gleichen sachlichen Schranken in Bezug auf Umfang und Ausmaß der nebengewerblichen Tätigkeit unterwirft.

13 Im Übrigen stellt der Gesetzgeber in 137 Abs 4 GewO 1994 klar, dass sonstige Ausübende selbständiger, nicht gewerblicher Berufe Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung ohne eine entsprechende Gewerbeberechtigung zu begründen nicht durchführen dürfen. D. Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung in Form eines sonstigen Rechts is des 32 Abs 6 GewO 1994 Tätigkeiten in der Versicherungsvermittlung können jedenfalls teilweise ohne größeren Aufwand, also wirtschaftlich relativ einfach durchgeführt werden. Es besteht daher zumindest latent eine gewisse Gefahr der Umgehung von Berechtigungsumfängen, etwa in der Form, dass Personen mit Blick auf den weniger strengen Befähigungsnachweis (vgl 137b Abs 3 und 4 GewO 1994) lediglich das Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung anmelden, tatsächlich aber Tätigkeiten der Versicherungsmittlung ohne umfangmäßige Beschränkung durchführen. In der GewO 1994 sind Bestimmungen vorgesehen, die nebengewerblichen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen und in einem gesetzlich festgelegten Rahmen, also letztlich unter Einhaltung gesetzlicher Schranken, erlauben. 1. Schranken aus der Gegenüberstellung von Haupt(berufs)tätigkeit und Nebengewerbe / Nebentätigkeit Zunächst ergibt sich schon aus der Verwendung der Begriffe bzw der begrifflichen Gegenüberstellung von Haupt(berufs)tätigkeit (vgl 137 Abs 2 zweiter Satz sowie 32 Abs 6 GewO 1994; vgl ferner zb Art 2 Z 7 zweiter Satz sowie Art 4 Abs 1 zweiter Satz RL 2002/92/EG) und Nebengewerbe / Nebentätigkeit ( 137 Abs 2, 137b Abs 3 und 4; vgl ferner Erwägungsgrund Nr. 13 der RL 2002/92/EG) die Notwendigkeit wirtschaftlicher, also quantitativer Unterordnung nebengewerblicher Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung gegenüber einer Haupttätigkeit (zb Kfz-

14 Handel). Denn mit dem Begriff Haupt(berufs)tätigkeit wird zum Ausdruck gebracht, dass die jeweilige primäre Berufstätigkeit die Hauptquelle des wirtschaftlichen Einkommens eines Gewerbetreibenden darstellen soll und Tätigkeiten im Rahmen eines Nebengewerbes im Vergleich dazu nur von (wirtschaftlich) untergeordneter Bedeutung sein dürfen. Die sinnhafte Bezugnahme der erwähnten Begriffe aufeinander bedeutet eine notwendige wirtschaftliche Unterordnung nebengewerblicher Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung gegenüber der jeweiligen Haupt(berufs)tätigkeit. Wann liegt die vorgesehene wirtschaftliche Unterordnung vor? Nach welchem Maßstab ist eine allfällige wirtschaftliche Unterordnung der beschriebenen Art zu beurteilen? Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann Maßstab für die wirtschaftliche Unterordnung nur der erzielte Umsatzerlös ( 232 Abs 1 HGB) sein. Dieser Erlös ist maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung im Einzelfall als Nebengewerbe oder als Haupt(berufs)tätigkeit durchgeführt werden. Die geforderte wirtschaftliche Unterordnung kommt folglich darin zum Ausdruck, dass der erzielte Umsatzerlös aus dem Geschäftsteil, der dem ergänzenden Nebengewerbe (der Vertragsvermittlung) entspricht, dem Umsatzerlös aus der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Ware oder erbrachten Dienstleistung wesentlich untergeordnet sein muss. Im Erlass des BMWA vom , GZ /0339-1/7/2005 (abgedruckt unter Kapitel 12.7 diese Buches), wird dazu die Ansicht vertreten, wirtschaftliche Unterordnung liege namentlich vor, wenn im Rahmen eines Geschäftsfalles der Nebengeschäftsteil einen Anteil von 10% des Umsatzerlöses aus dem damit verbundenen Hauptgeschäftsteil nicht wesentlich überschreitet (Erlass, S. 3). Bei aller Schwierigkeit, unbestimmte Gesetzesbegriffe in allgemeiner (erlassmäßiger) Form mit Hilfe konkreter Wirtschaftszahlen inhaltlich zu konkretisieren, sei dazu Folgendes gesagt: Diese Erlassregelung enthält eine an Wortsinn und Zweck der sinnhaft aufeinander

15 bezogenen Begriffe (Haupt[berufs]tätigkeit/Nebengewerbe) orientierte Auslegung, welche den Gewerbebehörden eine grundsätzliche Orientierung für die Beantwortung der Frage vorgibt, wann im Einzelfall von wirtschaftlicher Unterordnung einer nebengewerblichen Vermittlungstätigkeit ausgegangen werden kann. Dabei ist wichtig, dass den unterstellten Behörden der für den Einzelfall erforderliche Beurteilungsspielraum belassen wird (arg nicht wesentlich überschreitet ). Unbeschadet der Erlassregelung ist es nämlich Aufgabe der Gewerbebehörden (zb in einem Verwaltungsstrafverfahren) im Einzelfall zu prüfen, ob bei einem getätigten Geschäft der Versicherungsvermittlung wirtschaftliche Unterordnung gegeben und damit der Charakter des Nebengewerbes gewahrt ist, oder ob es sich bereits um eine Haupttätigkeit handelt. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass gerade im Versicherungsgeschäft wegen der für laufende Prämien anfallenden Provisionen Umsatzerlöse während längerer Laufzeit anfallen können. Im Sinne der Einheit der Rechtsordnung erscheint es geboten, zur Berechnung von über einen längeren Zeitraum laufenden Umsatzerlösen die Gesamtnutzungsdauer eines versicherten Objektes nach den Grundsätzen des Einkommensteuerrechts vorzunehmen (zb Pkw gemäß 8 Abs 6 EStG 8 Jahre; ähnlich Erlass des BMWA vom , GZ /0339-1/7/2005, S. 3). Wie noch zu zeigen sein wird, ist dabei maßgebend immer nur der Umsatzerlös aus dem einzelnen Geschäftsvorgang, bestehend aus dem Geschäftsanteil des Hauptgewerbes (zb Verkauf eines Kfz) und dem Geschäftsanteil aus dem Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung (zb Vermittlung einer Kfz-Haftpflichtversicherung). Unzulässig ist es in dem Zusammenhang auch, dass auf faktischem Weg nebengewerbliche Tätigkeiten zur wesentlichen Einkommensquelle neben der (insoweit ihren Charakter verlierenden) Haupttätigkeit eines Gewerbetreibenden werden. Aus dem Gesagten kann auch die Methode der Feststellung der wirtschaftlichen Unterordnung abgeleitet werden. Ob der Geschäftsanteil aus einer nebengewerblichen Versicherungsvermittlung im Verhältnis zum im Rahmen der Haupttätigkeit durch-

16 geführten Geschäftsanteil (zb Kfz-Verkauf) als wirtschaftlich untergeordnet im beschriebenen Sinn qualifiziert werden kann, ist durch Vergleich der Umsatzerlöse aus der Haupt(berufs)tätigkeit und der nebengewerblichen Versicherungsvermittlung zu ermitteln. Ergibt der Vergleich, dass der Umsatzerlös aus der Versicherungsvermittlung von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung ist, liegt eine nebengewerbliche Tätigkeit vor; bei Überschreiten der Schranke der wirtschaftlichen Unterordnung hingegen hat man es mit einer unzulässigen (weil die wirtschaftliche Unterordnung überschreitenden) hauptberuflichen Tätigkeit der Versicherungsvermittlung zu tun. 2. Schranken aus dem bloßen Ergänzungscharakter der Ausübung eines sonstigen Rechts nach 32 Abs 6 GewO 1994 In Konkretisierung und Ergänzung zur aus dem Begriffspaar Haupt(berufs)tätigkeit / Nebengewerbe / Nebentätigkeit abzuleitenden Schranke der wirtschaftlichen Unterordnung ist auch in 32 Abs 6 GewO 1994 eine wichtige Schranke für die Durchführung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe festgelegt. Nach dieser Vorschrift sind Gewerbetreibenden Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung erlaubt, wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt. Als Nebengewerbe dürfen danach Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nur durchgeführt werden, wenn sie in Bezug auf im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferte Waren oder erbrachte Dienstleistungen ergänzenden Charakter haben. Fehlt dieser notwendige ergänzende Charakter (zb bei beabsichtigter Vermittlung des Abschlusses eines bestimmten Versicherungsvertrages), ist der betreffende Gewerbetreibende zur Vermittlung im Rahmen des Nebengewerbes nicht befugt. (Beinahe wörtlich gleich lautend ist in 34d dgewo idf des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlungsrechts, dbgbl I 2006/63, S. 3232, Folgendes vorgesehen: Grundsätzlich ist für die gewerbsmäßige Vermittlung von Versicherungsverträgen durch Makler oder Versicherungsvertreter eine Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer vorgesehen; vgl 34d Abs 1 dgewo. Ge-

17 mäß 34d Abs 3 dgewo hat die zuständige Industrie- und Handelskammer von dieser Erlaubnispflicht [nach Maßgabe gesetzlicher Voraussetzungen] einen Gewerbetreibenden zu befreien, der die Versicherung als Ergänzung der im Rahmen seiner Haupttätigkeit gelieferten Waren oder Dienstleistungen vermittelt.) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (welcher dem Begriff Ergänzung in 32 Abs 6 GewO 1994 wohl zugrunde liegt) versteht man unter ergänzen im hier relevanten Sinn durch Hinzutun, Hinzufügen von etwas vervollständigen, bereichern bzw vervollständigend zu etwas hinzukommen (vgl DUDEN. Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Auflage, 1999, Stichwort ergänzen ). Nimmt man im Sinne der wörtlich-grammatikalischen Interpretation die gesetzlichen Begriffe ernst, so bedeutet dies, dass Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe nur durchgeführt werden dürfen, also zb der Abschluss eines Versicherungsvertrages nur vermittelt werden darf, wenn durch den Abschluss der Versicherung die im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen vervollständigt werden. Insofern muss zwischen der Haupttätigkeit und der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe ein wirtschaftlichfunktioneller Zusammenhang gegeben sein, und zwar in dem Sinne, dass Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nur zulässig sind, wenn sie im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferte Waren oder erbrachte Dienstleistungen ergänzen bzw vervollständigen. Fehlt ein solcher wirtschaftlich-funktioneller Zusammenhang dürfen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe nicht durchgeführt werden. Der insoweit akzessorische Charakter von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe wird bestätigt und unterstrichen durch die Bestimmung des 138 Abs 5 GewO 1994, wonach das Recht des Nebengewerbes mit dem Ende der Haupttätigkeit endet. Aufgrund des erforderlichen funktionell-wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Hauptgeschäft und Versicherungsvermittlung kann beispielsweise abgeleitet, dass ein Kfz-Händler bei Verkauf eines Neuwagens zwar eine Haft-

18 pflichtversicherung für diesen Wagen vermitteln darf, nicht aber zb eine klassische Lebensversicherung (Beispiel nach Erlass des BMWA vom , S. 3). Ähnlich wie hier, wird im Erlass des BMWA vom , GZ /0339-1/7/2005 die Ansicht vertreten, aus dem ergänzenden Charakter des Nebengewerbes ergebe sich, dass nebengewerbliche Versicherungsvermittlung nur zulässig sei, wenn sie einem konkreten Hauptgeschäft inhaltlich dienlich sei (mit Hinweis auf die EB zur GewRNov 2002, mit der der Begriff ergänzende Leistung erstmals in die GewO eingeführt wurde; ferner mit Hinweis auf OGH 6 Ob 605/95, darin allgemeine Ausführungen zum Begriff des Nebenrechts als einem dem Hauptrecht dienenden Recht). Aus dem erwähnten Konditionalsatz des 32 Abs 6 GewO 1994 (arg Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt ) kann ferner abgeleitet werden, dass Gewerbetreibende nicht generell und losgelöst von den im Rahmen der Haupttätigkeit durchgeführten Warenlieferungen oder der Erbringung von Dienstleistungen zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung befugt sind, sondern: Nebengewerbliche Vermittlungstätigkeiten dürfen nur im Rahmen und im wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem konkreten Einzelgeschäft der Haupttätigkeit durchgeführt werden; dies bedeutet nach dem Gesagten, dass der Vermittlung einer Versicherung bloß ergänzender bzw vervollständigender Charakter in Bezug auf den Abschluss eines konkreten Geschäftes (zur Lieferung bestimmter Waren oder Erbringung bestimmter Dienstleistungen) im Rahmen der Haupttätigkeit zukommt. Man kann es auch anders ausdrücken: Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe sind nur erlaubt, wenn ihr wirtschaftlicher Zweck die Ergänzung bzw Vervollständigung eines konkreten im Rahmen der Haupttätigkeit abgeschlossenen Geschäfts zur Lieferung bestimmter Waren bzw Erbringung bestimmter Dienstleistungen ist (so Erlass des BMWA vom , GZ /0339-1/7/2005, S. 3).

19 Aufgrund des gebotenen wirtschaftlich-funktionellen Zusammenhangs ist zb ein Kfz-Händler ( Haupttätigkeit ) lediglich zur Vermittlung von Versicherungen nach folgenden Ziffern der Anlage A zu 4 Abs 2 VAG befugt: Z 1 (Insassen-Unfall), Z 3, Z 10, Z 17 (Kfz-Haftpflicht; Rechtsschutz) und Z 14 (Kreditrestschuld für Kfz- Kredite). Keine Nebengewerbe sind folglich Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung, bei denen der geforderte wirtschaftlich-funktionelle Zusammenhang mit einem konkreten Geschäft der Haupttätigkeit fehlt, sei es, dass es am wirtschaftlich-funktionellen Zusammenhang, sei es, dass es am konkreten Geschäft der Haupttätigkeit oder sei es, dass es an beidem fehlt. Beipiele: Architekt, Kfz-Händler vermittelt Lebensversicherung; gewerblicher Vermögensberater vermittelt Krankenversicherung; Arbeitnehmer mit beliebiger Hauptberufstätigkeit (zb Lehrer, Angestellter) vermittelt nebenbei selbständig Versicherungen, die nicht seine Haupttätigkeit ergänzen; Kfz-Händler vermittelt Vollkaskoversicherung für ein nicht von ihm verkauftes Kfz. Bei Durchführung versicherungsvermittelnder Tätigkeiten der beschrieben Art werden die gesetzlichen Schranken der Ausübung als Nebengewerbe überschritten und es liegt folglich unbefugte Gewerbeausübung vor. Die Gewerbebehörde hat in solchen Fällen mit einem Verwaltungsstrafverfahren vorzugehen. Soll dies vermieden werden, hat die betreffende Person das Vollgewerbe der Versicherungsvermittlung anzumelden, wobei namentlich die Erbringung des vollen Befähigungsnachweises erforderlich ist.

20 Wird von einem Gewerbetreibenden das Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung (zb in Form Versicherungsagent) für Versicherungsarten angemeldet, bei denen der gebotene wirtschaftlich-funktionelle Zusammenhang (arg Ergänzung ) mit der Haupttätigkeit von vornherein zu verneinen ist, hat die Behörde nach 340 Abs 3 GewO 1994 vorzugehen und die Ausübung des Nebengewerbes zu untersagen. 3. Überlegungen zu einigen wesentlichen Ausführungen im Rechtsgutachten zu Fragen der Versicherungsvermittlung durch Gewerbliche Vermögensberater von Prof. Raschauer In dem Zusammenhang ist auf einige schwere Mängel eines von Prof. Raschauer (Universität Wien) erstellten Rechtsgutachtens vom Dezember 2006 einzugehen: a) Anwendung des 32 Abs 2 GewO 1994 im Bereich des 32 Abs 6 GewO 1994? Keine quantitative Beschränkung gemäß 32 Abs 6 GewO 1994? Auf Seite 14 seines Gutachtens vertritt Prof. Raschauer in Bezug auf 32 Abs 6 GewO 1994 im Kontext der sonstigen Rechte unter anderem folgende Auffassung: In verbaler Hinsicht ist von Bedeutung, dass in diesem Zusammenhang (in Verbindung mit 137 Abs 2 GewO) von einem Nebengewerbe in Verbindung mit einer Haupttätigkeit die Rede ist, eine Terminologie, die im Übrigen im Kontext des 32 GewO nicht relevant ist (sic! Hervorhebung von mir). Es stellt sich daher die Frage, ob einer der beiden Gesichtspunkte Anhaltspunkte birgt, welche die Annahme rechtfertigen können, dass 32 Abs 6 GewO in irgendeiner Hinsicht Ausnahmecharakter habe und im Lichte quantitativer Limitierungen zu verstehen sei. Und weiter wird in Bezug auf den 32 GewO 1994 ausgeführt: Als allgemeine Regel gilt jedoch allein, dass bei der Ausübung dieser Rechte der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben müssen ( 32 Abs 2 GewO). Es findet sich aber nicht der geringste Hinweis, dass den aus 32 GewO erwachsenden Rechten in irgendeiner Hinsicht Ausnahmecharakter zukommen soll

21 (S. 15). Schließlich wird betont: Gleichwohl muss die gezielte Placierung des 32 Abs 6 GewO im Kontext des 32 ernst genommen werden: Da die Bestimmung selbst keinerlei quantitative Beschränkung statuiert, kommt auch in dieser Hinsicht nur die allgemeine Regel des 32 Abs 2 GewO zum Tragen: der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes müssen erhalten bleiben. 32 Abs 6 kommt jedoch kein Ausnahmecharakter zu (S. 15). Wie man angesichts der aufeinander sinnhaft Bezug nehmenden Begriffe Haupt(berufs)tätigkeit und Nebengewerbe / Nebentätigkeit (zb in 137 Abs 2 und in 132 Abs 6 GewO 1994), ferner im Hinblick auf die Verweisung des 137 Abs 2 auf 32 Abs 6 GewO 1994, schließlich mit Blick darauf, dass in 32 Abs 6 GewO 1994 (bei Umschreibung des Nebengewerbes ) ausdrücklich der Begriff Haupttätigkeit erwähnt wird, ernsthaft die Ansicht vertreten kann, dass der Terminologie Nebengewerbe / Haupttätigkeit im Kontext des 32 noch dazu angesichts der engen systematischen Verschränkung mit 137 ff GewO 1994 keine Relevanz zukomme, bleibt schlicht unbegreiflich. Ebenso unverständlich mit Blick auf den ausdrücklich formulierten Nebensatz in 32 Abs 6 GewO 1994 (arg wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt, ) ist die Aussage, dass 32 Abs 6 GewO 1994 selbst keinerlei quantitative Beschränkung statuiere. Bei Vernachlässigung aller dieser rechtlich relevanten Gesichtspunkte überrascht es daher nicht, dass Raschauer zur unzutreffenden Ansicht kommt, dass in Bezug auf die Beschränkung der Tätigkeiten im Rahmen des Nebengewerbes nur die allgemeine Regel des 32 Abs 2 GewO 1994 zum tragen komme. Diese Ansicht widerspricht im Übrigen auch dem klaren Wortlaut der Gewerbeordnung. Gemäß 32 Abs 2 GewO 1994 müssen nämlich der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes (lediglich) bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs 1 erhalten bleiben. Die Beschränkungen des 32 Abs 2 beziehen sich also nur auf die Ausübung der Rechte gemäß Abs 1, nicht aber auf nebengewerbliche Tätigkeiten gemäß Abs 6 dieser Bestimmung. Wie

22 angesichts dieses klaren Wortlauts das Gegenteil behauptet werden kann, bleibt letztlich unerfindlich. Deutet man die einschlägigen Bestimmungen nach den herkömmlichen Regeln der juristischen Interpretation, ergibt sich eine gerade umgekehrte Schlussfolgerung wie Raschauer sie gezogen hat: Da insbesondere aus 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 eine entsprechende quantitative Beschränkung der Ausübung des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung abgeleitet werden kann (vgl die vorhergehenden Kapitel; Verknüpfung des Nebengewerbes mit konkretem Rechtsgeschäft des Hauptgewerbes; wirtschaftliche Unterordnung; wirtschaftlich-funktioneller Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebentätigkeit), ist eine Anwendung der allgemeinen Regel des 32 Abs 2 GewO 1994 auch im Rahmen einer Nebentätigkeit gemäß 32 Abs 6 GewO 1994 rechtspolitisch nicht erforderlich und wurde dies daher auch vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Die von Prof. Raschauer wiederholt gestellte Frage, ob dem 32 Abs 6 GewO 1994 Ausnahmecharakter zukomme, ist rein theoretischer Natur und insofern im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, solange aus einem solchen behaupteten Ausnahmecharakter keine konkreten rechtlichen Schlussfolgerungen abgeleitet werden (können). b) Nebengewerbe is des 137 Abs 2 GewO 1994 und Nebengewerbe der Landund Forstwirtschaft. In einem weiteren zentraler Punkt bleibt das Raschauer-Gutachten eine nachvollziehbare Begründung aus dem Regelungszusammenhang der einschlägigen Bestimmungen der 137 ff ivm 32 Abs 6 GewO 1994 schuldig, nämlich in Hinsicht auf die Frage der Beschränkung der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe. Dazu wird auf S. 15 des Gutachtens Folgendes ausgeführt: Der im Zusammenhang mit 32 Abs 6 GewO in 137 Abs 2 GewO eingeführte Begriff

23 Nebengewerbe stellt im Kontext des 32 GewO keinen Gesetzesbegriff dar. Er stammt aus den Bestimmungen über das Verhältnis von Gewerberecht und Landwirtschaft und hat dort eine durch die Judikatur gefestigte Bedeutung. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dieses Begriffsverständnis vor Augen hatte. In dem Zusammenhang sei zur Veranschaulichung auf folgende Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs hingewiesen. In weiterer Folge wird dann über mehrere Seiten zur Veranschaulichung die bekannte Judikatur des VwGH zum Begriff Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft dargestellt. In dem Zusammenhang ist es zunächst schlicht nicht nachvollziehbar, warum der Begriff Nebengewerbe im Kontext des 32 GewO 1994 keinen Gesetzesbegriff darstellen sollte. Was soll der zb in 137 Abs 2 GewO 1994 verwendete Begriff Nebengewerbe denn sonst sein, als ein unbestimmter Gesetzesbegriff, der vor allem aus dem Regelungszusammenhang des 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 heraus auszulegen ist? Es entspricht einem allgemein anerkannten Grundsatz juristischer Interpretationslehre, dass gleich lautende, aber in verschiedenen Gesetzesstellen verwendete Begriffe einen gleichen Inhalt aufweisen, es sei denn, dass gewichtige sachliche Gründe für ein unterschiedliches Begriffsverständnis vorliegen. Solche gewichtigen Anhaltspunkte sind im vorliegenden Zusammenhang entgegen Raschauer unschwer aufzufinden, wie die folgenden Ausführungen zeigen: aa) Auffallend ist, dass in 2 Abs 1 Z 2 ivm Abs 4 GewO 1994 von Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft, hingegen in 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 schlicht von Nebengewerbe die Rede ist. Diese unterschiedliche Formulierung ist ein erster Hinweis auf ein unterschiedliches Begriffsverständnis. Während im Begriff Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft die enge Verbindung nebengewerblicher Tätigkeit mit der (von der GewO ausgenommenen; vgl 2 Abs 1 Z

24 1 ivm Abs 3 GewO 1994) Land- und Forstwirtschaft ( Urproduktion ) zum Ausdruck kommt, geht es in 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 darum, dass das Gewerbe der Versicherungsvermittlung in zwei Formen, nämlich als Haupttätigkeit (nach Maßgabe des gesetzlichen Gewerbeumfangs) und eben als Nebengewerbe ausgeübt werden darf. Die unterschiedliche Formulierung deutet auch auf einen unterschiedlichen Sinn und Zweck der einschlägigen Rechtsvorschriften hin: Bei der Regelung des Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft ( 2 Abs 1 Z 2 ivm Abs 4 GewO 1994) geht es darum, einschlägige Tätigkeiten, wie zb Verarbeitung von Urprodukten (zu den verschiedenen Arten des land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes vgl 2 Abs 4 GewO 1994), die an sich nicht mehr zur klassischen Land- und Forstwirtschaft ( Urproduktion ) gehören (aber in engem sachlich-wirtschaftlichem Zusammenhang mit dieser stehen), gleich wie die Land- und Forstwirtschaft selbst von den Bestimmungen der GewO auszunehmen. Hingegen liegt der Sinn der Regelung des 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 ( Nebengewerbe ) darin, Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nicht nur hauptberuflich tätigen Versicherungsvermittlern, sondern eben auch anderen Personen zu erlauben. Diese Bestimmungen verfügen keine Ausnahme von der GewO, sondern geradezu umgekehrt werden die einschlägigen Bestimmungen der GewO über Versicherungsvermittlung auch auf Tätigkeiten für anwendbar erklärt, die zb auch von an sich nicht der GewO unterliegenden Personen (zb Notare, Banken) durchgeführt werden. Aufgrund dieses unterschiedlichen Bedeutungszusammenhangs der beiden Vorschriftenbereiche einerseits 1 Abs 1 Z 2 ivm Abs 4 GewO 1994, andererseits 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 ist davon auszugehen, dass dem Begriff Nebengewerbe ( 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994) nicht das (durch die VwGH-Judikatur entwickelte) Verständnis des Begriffes Nebengewerbe der Landund Forstwirtschaft unterlegt werden darf. Der Begriff Nebengewerbe ( 137 Abs

25 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994) ist im Wege herkömmlicher juristischer Interpretationsmethode aus sich heraus zu interpretieren. bb) Diese Ansicht legen im Übrigen auch die Gesetzesmaterialien nahe. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov BGBl I 2004/131 findet sich kein Hinweis darauf, dass der Begriff Nebengewerbe ( 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994) im Lichte des Begriffes Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft auszulegen sei. Im Gegenteil die Gesetzesmaterialien verdeutlichen unmissverständlich, dass dem Begriff Nebengewerbe ( 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994) ein neues Begriffsverständnis zugrunde liegt, wenn Folgendes ausgeführt wird: Alle Bestimmungen betreffend die Versicherungsvermittlung gelten auch für denjenigen, der die Versicherungsvermittlung aufgrund eines Nebengewerbes zur Versicherungsvermittlung ausübt. Nebengewerbe ist ein neu gewählter Überbegriff. Er umfasst Tätigkeiten gemäß 32 Abs 6 und gleich umfängliche Tätigkeiten also Nebentätigkeiten in Ergänzungen zu Leistungen aus einer Haupttätigkeit bei denen Haupttätigkeit nicht auf Grundlage der Gewerbeordnung erfolgen muss (616 BlgNR 22. GP, S. 9; Hervorhebung von mir). Der neu gewählte Überbegriff ist also aus dem Regelungszusammenhang der einschlägigen Bestimmungen des 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 heraus zu interpretieren, nicht aber im Lichte des alten Begriffsverständnisses, wie es der VwGH zum Begriff Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft entwickelt hat. cc) Im Übrigen ist eine Übernahme der vom VwGH für die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft entwickelten Ausübungsbeschränkungen in den Bereich des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung gar nicht erforderlich, weil wie die vorangehenden Ausführungen gezeigt haben die hierfür vorgesehenen Beschränkungen aus den 137 ff ivm 32 Abs 6 GewO 1994 (einschließlich der einschlägigen Bestimmungen der RL 2002/92/EG) abgeleitet werden können.

26 dd) Zusammenfassend: Die im Raschauer-Gutachten aufgestellte Behauptung, der Begriff Nebengewerbe stelle im Kontext des 32 Abs 6 GewO 1994 keinen Gesetzesbegriff dar und daher sei diesem Begriff das Verständnis der Formulierung Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft ( 2 Abs 1 Z 2 ivm Abs 4 GewO 1994) zugrunde zu legen, entbehrt jeder rechtlichen Grundlage. Richtig ist vielmehr, dass der Begriff Nebengewerbe ( 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994) ein neu gewählter Überbegriff ist (umfassend Tätigkeiten nach 32 Abs 6 GewO 1994 und gleich umfänglichen Tätigkeiten, bei denen die Haupttätigkeit nicht auf Grundlage der GewO erfolgen). Das diesem Begriff zugrunde liegende Verständnis ist aufgrund herkömmlicher Interpretationsmethoden aus dem Regelungszusammenhang der 137 ff ivm 32 Abs 6 GewO 1994 und unter Einbeziehung einschlägiger Regelungen der RL 2002/92/EG abzuleiten. 4. Sonstige Schranken bei Ausübung des sonstigen Rechts gemäß 32 Abs 6 GewO 1994 Wird die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe durch einen Gewerbetreibenden ( 38 Abs 2 GewO 1994) ausgeübt, ist er dazu im Rahmen eines sonstigen Rechts gemäß 137 Abs 2 ivm 32 Abs 6 GewO 1994 befugt. Im Unterschied zu den klassischen sonstigen Rechten gemäß 32 Abs 1 GewO 1994, von denen Gewerbetreibende ohne weiteres, namentlich ohne besonderen Befähigungsnachweis oder Registrierung (bzw Gewerbeanmeldung) Gebrauch machen dürfen, haben Gewerbetreibende bei Ausübung des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung weitere Schranken zu beachten. Die Ausübung des sonstigen Rechts gemäß 32 Abs 6 GewO 1994 (also Durchführung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe) ist Gewerbetreibenden nämlich nur erlaubt gemäß den Bestimmungen der 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung ( 32 Abs 6 GewO 1994). Ergänzend dazu ist vorgesehen: Die Ausübung dieses Rechts steht nur nach Erbringung der Nachweise

27 und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zu ( 32 Abs 6 letzter Satz GewO 1994). Durch den Hinweis auf die Bestimmungen der 137 bis 138 und die sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung stellt der Gesetzgeber unmissverständlich klar, dass für die Ausübung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen (im Hinblick auf Leumund, Befähigungsnachweis etc) erforderlich sind wie für das volle Recht der Versicherungsvermittlung (vgl in diesem Sinne auch Erläuterungen zur RV 616 BlgNR 22. GP, S. 7). Freilich können zb in Hinsicht auf die fachliche Eignung von Personen, die die Versicherungsvermittlung im Nebengewerbe ausüben, besondere Vorschriften mit Verordnungen vorgesehen werden (vgl 137b Abs 3 und 4 GewO 1994). Solche besonderen Verordnungsbestimmungen wurden bisher allerdings nicht erlassen. Meldet daher jemand die Begründung des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung zb in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten an, kann er den erforderlichen Befähigungsnachweis nach Maßgabe der Versicherungsmakler- und Versicherungsberater-Verordnung BGBl II 2003/97 erbringen; diese VO gilt nämlich aufgrund der Übergangsbestimmung des 376 Z 18 Abs 4 GewO 1994 (bis zur Erlassung einer neuen ZugangsVO) weiter. Kann der Befähigungsnachweis in dieser Form nicht erbracht werden, ist unter Berücksichtigung von Art 4 der RL 2002/92/EG die Befähigung zumindest nachzuweisen durch Belege, denen entnommen werden kann, dass die das Nebengewerbe anstrebende Person ü- ber allgemeines versicherungsspezifisches Grundwissen und ein durch den ergänzenden Charakter zum Hauptgewerbe definiertes spartenspezifisches Wissen über diejenigen Versicherungsprodukte verfügt, die im Berechtigungsumfang des jeweiligen Nebengewerbes liegen (in diesem Sinn auch das Gutachten der Wirtschaftskammer