Klausurenkurs zur Examensvorbereitung

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1 Prof. Dr. Jens Petersen Wintersemester 2008/2009 Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht Die Aufgabe hat 2 Seiten. Seite 1 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung 2. Klausur / Zivilrecht ( ) Der unverheiratete G ist Eigentümer einer größeren Obstplantage im Havelland, die er seit vielen Jahren als Obstbauer bewirtschaftet. Als G nach langer Krankheit stirbt und ein Testament nicht aufgefunden wird, beantragt sein einziger Sohn S beim Nachlassgericht als Alleinerbe einen Erbschein, der ihm kurze Zeit später erteilt wird. S möchte in die Obstplantage, die G wegen seiner Krankheit zunehmend vernachlässigt hatte, investieren, um sie in einigen Jahren mit Gewinn zu verkaufen. Wegen der Finanzierung wendet er sich an den Angestellten P der B-Bank AG und erläutert ihm die Erbschaft sowie die wirtschaftliche Situation der Plantage. Etwa einen Monat zuvor war P vom Vorstand der B-Bank AG zum Prokuristen bestellt worden. Im Arbeitsvertrag hatten P und die B-Bank AG vereinbart, dass P während der sechsmonatigen Probezeit Rechtsgeschäfte über nur zusammen mit dem Vorstand vornehmen darf. Eintragungen im Handelsregister sind nicht erfolgt. Da S das Geld dringend benötigt und die nächste Vorstandssitzung erst einige Wochen später anberaumt ist, schließt P als Prokurist der B-Bank AG mit S einen Darlehensvertrag über S weiß von den Absprachen zwischen P und der B-Bank AG nichts. P geht bei Vertragsschluss davon aus, dass sich der Vorstand später mit der Darlehensvergabe einverstanden erklären wird. Zur Sicherung des Darlehens bestellt S gegenüber P zugunsten der B-Bank AG eine Briefhypothek an dem geerbten Grundstück, die wenig später ins Grundbuch eingetragen wird. Zwar ist zu diesem Zeitpunkt noch G als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Beim Grundbuchamt hatte S jedoch zusammen mit den anderen Unterlagen eine Ausfertigung des Erbscheins eingereicht, woraufhin die Eintragung der Hypothek ohne Probleme erfolgte. Nach Aushändigung des Briefes von S an P zahlt die B-Bank AG das Darlehen aus. Von dem Geld kauft S eine neue Erntemaschine. Wegen des schlechten Geschäftsergebnisses der B-Bank AG sieht sich P in der nächsten Vorstandssitzung heftiger Kritik ausgesetzt und nach längerer Diskussion widerruft der Vorstand die Prokura. Der Widerruf wird nicht ins Handelsregister eingetragen. Da dem P wegen der noch laufenden Probezeit auch die Entlassung angedroht wird, hält er es für sicherer, die Kreditvergabe an S geheim zu halten, und entschließt sich zum Verkauf des hypothekarisch gesicherten Darlehens. Zu diesem Zweck tritt er an seinen Freund F heran und bittet um Hilfe. Aus Scham erwähnt P den Widerruf der Prokura nicht. Allerdings weiß F aus früheren Gesprächen von der Erteilung der Prokura und von den arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen P und der B-Bank AG, meint aber, dass ihn als Außenstehenden diese Absprachen

2 Seite 2 nichts angingen. Zudem hat F, der bezahlen soll, bereits einen weiteren Käufer D gefunden, der seinerseits etwas mehr für die Hypothek bezahlen will. Schon am nächsten Tag einigen sich F und P, der wiederum im Namen der B-Bank AG handelt, formgerecht über Verkauf und Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung. Die Abtretungserklärung des P namens der B-Bank wird im Hypothekenbrief wirksam notariell beurkundet; Eintragungen im Grundbuch erfolgen nicht. Kurz darauf einigt sich F mit D, wobei im handschriftlichen Vertrag von Verkauf und Abtretung der Hypothek die Rede ist. F händigt D den von P erhaltenen Hypothekenbrief aus. In der Folge stellt sich heraus, dass G kurz vor seinem Tode ein Testament aufgesetzt hatte, in dem er seine langjährige Hausangestellte und Pflegerin H als Alleinerbin eingesetzt hatte. Das Testament hatte G handschriftlich verfasst und in einen verschlossen Briefumschlag mit der Aufschrift Testament gelegt. Wegen des fehlenden Platzes auf dem Papier hatte G nur auf dem Briefumschlag mit seinem Namen unterschrieben. Als der Vorstand der B-Bank AG von den Geschäften des P mit F erfährt, erklärt er, dass er damit nichts zu tun haben wolle; P sei inzwischen entlassen worden. Fragen: 1. Kann D nach Fälligkeit die Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen? Wenn ja, von wem? 2. Kann D von S die Rückzahlung des Darlehens verlangen? Alsbald verlangt das Nachlassgericht wegen der offenen Erbschaftsstreitigkeiten von S die Rückgabe des Erbscheins. Um vollendete Tatsachen zu schaffen, verkauft S einen älteren Traktor und einen Verkaufswagen an K. Den Verkaufswagen, der bisher ausschließlich auf Märkten in der Umgebung eingesetzt und nur nachts auf der Plantage untergestellt wurde, nimmt K sogleich mit. Da der Traktor wegen eines Defekts nicht fahrbereit ist, will K ihn erst nach der Reparatur abholen. Von der Hypothek und den Erbschaftsstreitigkeiten hat K keine Kenntnis, wohl aber geht er davon aus, dass S die verkauften Fahrzeuge von G geerbt hat. Vom Erbschein weiß K zunächst nichts. Als D die Zwangsvollstreckung betreibt, ordnet das Gericht die Zwangsversteigerung des Grundstücks an und stellt den Beschluss wirksam zu. Danach holt der noch immer ahnungslose K den inzwischen reparierten Traktor von der Obstplantage ab und einigt sich mit S, der ihm diesmal den Erbschein zeigt, über den Eigentumsübergang. Kurz darauf wird ein Versteigerungsvermerk ins Grundbuch eingetragen und H nimmt das Grundstück unter Protest des S in Besitz. Im Zwangsversteigerungstermin erhält Z den Zuschlag. Zuvor hatte S noch ein Schreiben vom Gericht erhalten, dass er aus Wut ungeöffnet weggeworfen hatte. Fragen: 3. Kann Z von K die Herausgabe des Verkaufswagens und des Traktors verlangen? 4. Kann S von Z die Herausgabe der Erntemaschine verlangen? Vermerk für die Bearbeiter: Die Fragen sind in einem Gutachten zu beantworten. Die aufgeworfenen Rechtsprobleme sind notfalls im Hilfsgutachten zu erörtern. Die Blätter der Bearbeitung sind nur einseitig zu beschreiben; auf der linken Seite muss ein Korrekturrand von sieben Zentimetern verbleiben. Bearbeitungszeit: 5 Stunden.

3 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 3 Allgemeine Bemerkungen: Der Schwerpunkt der Klausur liegt im Hypothekenrecht, einer Materie, die in der Praxis zwar kaum eine Bedeutung hat, in der Ausbildung und im Examen häufig jedoch sehr wichtig ist. Das Hypothekenrecht erfordert wegen der ihm eigenen recht strengen Akzessorietät eine systematische juristische Arbeitsweise, so dass sich hier häufig ein Notenspektrum ergibt, das den tatsächlichen Leistungsstand der Studierenden realistisch widerspiegelt. Daneben behandelt die Klausur einige kleinere Probleme aus dem Erbrecht (Errichtung eines Testaments; öffentlicher Glaube des Erbscheins) und aus dem Handelsrecht (Prokura; sekundäre Unrichtigkeit des Handelsregisters). Im Examen ist in diesen Bereichen nur Grundlagenwissen erforderlich, so dass kleinere Ungenauigkeiten bei der Bearbeitung ohne weiteres hingenommen werden können. Streitstände können von den Bearbeitern keinesfalls in der Ausführlichkeit der Musterlösung dargestellt werden, was bei der Korrektur unbedingt beachtet werden sollte. Der Schwierigkeitsgrad der Klausur ist insbesondere im zweiten Teil sehr hoch. Im ersten Teil müssen dagegen einige examenstypische Probleme behandelt werden, die den Bearbeitern jedenfalls grundlegend geläufig sein sollten. Der Schwerpunkt der Bearbeitung sollte eher auf den ersten beiden Fragen liegen. Die Fragen 3 und 4 sollten vor allem von besseren Bearbeitern jedenfalls in Grundzügen zutreffend erörtert werden. Die Korrektur kann bei den Fragen 3 und 4 deutlich milder ausfallen; selbst bei vollständigem Fehlen brauchbarer Ausführungen kann die Klausur noch mit ordentlichen Ergebnissen bestanden werden. Bei der Korrektur sollte zudem beachtet werden, dass der zeitliche Rahmen für die Bearbeitung der Klausur mit fünf Stunden sehr knapp bemessen ist. Insofern verfolgt die Klausur durchaus das Ziel, die Bearbeiter einem Stresstest zu unterziehen, der in der Regel nur durch rigorose Schwerpunktsetzung zu bewältigen ist. Im praktischen Ergebnis kann (und vielfach muss) das dazu führen, dass die Klausur nur in Teilen bearbeitet wird. Die Bearbeiter sollen auf diese Weise lernen, auch in zeitlich scheinbar ausweglosen Situation noch zu einem brauchbaren Gutachten zu gelangen. Im Examen sind vergleichbare Situationen nie ausgeschlossen. Hinweise zur Musterlösung: Die nachfolgende Musterlösung ist für die Korrektur nicht verbindlich. Auf vertretbare Lösungswege wird zwar hingewiesen, andere abweichende Lösungsvarianten sind dadurch jedoch nicht ausgeschlossen. Kursive Anmerkungen sind nicht Bestandteil der Lösung. Die Noten sollten erst nach Durchsicht aller Bearbeitungen festgelegt werden, weil ansonsten häufig die Tendenz erkennbar ist, dass die Korrektur mit jeder Arbeit milder wird, was zuerst durchgesehene Arbeiten benachteiligt. Das gilt umso mehr, als die Musterlösung sehr detailliert ist und damit keineswegs den allgemeinen Erwartungshorizont darstellt.

4 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 4 Unverbindliche Musterlösung: Frage 1: Anspruch des D auf Duldung der Zwangsvollstreckung D könnte die Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß 1147 BGB verlangen. I. Der Anspruch richtet sich gegen den Eigentümer des belasteten Grundstücks. Mit dem Tod des ursprünglichen Eigentümers G ist das Eigentum nach 1922 I BGB auf dessen Erben übergegangen. S ist als einziger Abkömmling gesetzlicher Alleinerbe erster Ordnung ( 1924 I BGB). Jedoch ist S von der Erbfolge ausgeschlossen, wenn G die H wirksam als testamentarische Erbin eingesetzt hat ( 2231 Nr. 2, 2247, 1937 BGB). Problematisch ist allein die Beachtung der Form des 2247 I BGB, der eine eigenhändig unterschriebene Erklärung verlangt. G hat hier nur den Umschlag unterschrieben, nicht das Testament. Bilden Testament und Umschlag jedoch eine Einheit und stellt sich der Umschlag als Fortsetzung und Schlusspunkt des einliegenden Schreibens dar, ohne dass ihm eine selbständige Bedeutung zukommt, so kann die Unterschrift auf dem Umschlag als Teil des Testaments angesehen werden (Lange/Kuchinke, 20 IV 3 b, S. 380, Fn. 63; Grundmann, AcP 187 (1987), 429/459; a.a. E. Peters, FS Zöllner, 1998, 1217/1222). G hat nur aus Platznot auf dem verschlossen Briefumschlag unterschrieben; der Umschlag stellt sich daher als Fortsetzung des Testaments dar. Folglich ist die Form des 2247 I BGB gewahrt. Als testamentarische Erbin ist H gemäß 1922 I BGB Eigentümerin des Grundstück geworden und damit richtige Schuldnerin des Anspruchs aus 1147 BGB. Anmerkung: Zu diesem Ergebnis sollten eigentlich alle Bearbeiter kommen. Eine abweichende Einschätzung ist freilich nicht unvertretbar, insbesondere wenn sie ordentlich begründet ist. Allerdings entfallen einige schwierige Probleme des Falles im Zusammenhang mit 2366 BGB, wenn man S als Erben des G ansieht. Zum Ausgleich sollte bei der Bewertung der verbleibenden Probleme etwas strenger verfahren werden, da deutlich mehr Zeit für deren Bearbeitung verbleibt. Nur schwerlich vertretbar dürfte es sein, trotz Erben- und Eigentümerstellung der H über 1148 BGB zu einer (nur verfahrensrechtlich wirkenden!) gesetzlichen Prozessstandschaft des S zugelangen aus dem Sachverhalt ist nämlich nicht ersichtlich, dass S als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurde. II. D müsste Gläubiger einer Hypothek am Grundstück der H sein. 1. Zunächst könnte S eine Hypothek an dem Grundstück der H zugunsten der B-Bank AG bestellt haben ( 873 I, 1113 I BGB).

5 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 5 a) Eine entsprechende Willenserklärung für und gegen die B-Bank AG hat P im Namen der B-Bank AG gegenüber S abgeben ( 164 I 1 BGB). Die Vertretungsmacht des P ergibt sich aus der vom Vorstand ( 78 I AktG) der Aktiengesellschaft (Formkaufmann, 6 HGB, 3 AktG) ausdrücklich erteilten Prokura ( 167 I BGB, 48 HGB). Die fehlende (deklaratorische) Eintragung der Prokura ins Handelsregister steht deren Wirksamkeit nicht entgegen (Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 12). Nach 49 II HGB ist der Prokurist zur Belastung eines Grundstücks zwar grundsätzlich nicht berechtigt, das gilt nach dem Sinn und Zweck der Norm jedoch nur für die Belastung von Grundstücken des Geschäftsherrn (Koller/Roth/Morck, 49 HGB, Rn. 7). Das zu belastende Grundstück gehört hier H und nicht der B-Bank AG, so dass P an der Belastung des Grundstücks nicht durch 49 II HGB gehindert ist. Anmerkung: Dieses kleine Problem dürfte häufig übersehen werden. Ein abweichendes Ergebnis dürfte nur äußerst schwer vertretbar sein. Dem Handeln innerhalb der Vertretungsmacht steht auch nicht entgegen, dass P aufgrund seines Arbeitsvertrages im Innenverhältnis zur B-Bank AG nur zur selbständigen Vornahme von Rechtsgeschäften bis zu berechtigt war. Diese Beschränkung ist soweit sie auf die Vertretungsmacht abzielt gegenüber S, der sie weder kannte noch kennen musste, gemäß 50 I, II HGB im Außenverhältnis unwirksam. b) Die Hypothek wurde ins Grundbuch eingetragen, 873 I, 1115 BGB. Der materiellrechtlichen Wirksamkeit der Eintragung steht nicht entgegen, dass das Grundbuchamt die Eintragung mangels Voreintragung des S gar nicht hätte vornehmen dürfen (Voreintragungsgrundsatz, 39 I GBO). Ein Verstoß gegen die formellen Verfahrensvorschriften der GBO lässt die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Eintragung unberührt (Schreiber, Sachenrecht, Rn. 352). Im Übrigen führt auch 40 GBO nicht zur Einhaltung des formellen Grundbuchverfahrens, da selbst bei Nachweis der Erbenstellung durch Erbschein ( 35 GBO) nur die Aufhebung oder Übertragung eines Rechts eingetragen werden kann, nicht aber wie hier die Neubestellung eines Rechts (BeckOK/Hügel, 40 GBO Rn. 18). Anmerkung: Auf das Problem wurde im Sachverhalt deutlich hingewiesen ( ohne Probleme ), so dass gerade von besseren Bearbeitern eine kurze Stellungnahme erwartet werden kann.

6 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 6 c) S hat den Hypothekenbrief an den P ausgehändigt ( 1116 I, 1117 I 1 BGB). Darin liegt nach 855 BGB eine Übergabe an die B-Bank AG, die im Rahmen ihres Erwerbsgeschäfts aufgrund des Arbeitsvertrages ein Weisungsrecht gegenüber P hatte. d) Die zu sichernde Forderung aus 488 I 2 BGB ist jedenfalls mit Auszahlung des Darlehens an S entstanden. P hat die B-Bank AG als Prokurist bei Abschluss des Darlehensvertrages wirksam vertreten ( 48, 50 I HGB, Einzelheiten wie oben). Dass das Darlehen bei Bestellung der Hypothek noch nicht valutiert war, steht nicht entgegen, da die Hypothek gemäß 1113 II BGB auch für eine künftige Forderung bestellt werden kann. e) S war nicht Eigentümer des Grundstücks und handelte bei der Bestellung der Hypothek daher als Nichtberechtigter. In Betracht kommt ein sog. gutgläubiger Ersterwerb. aa) Allerdings scheidet ein Erwerb gemäß 892 BGB aus, da nicht S, sondern noch G als Eigentümer im Grundbuch eingetragen war. bb) Jedoch war S ein Alleinerbschein erteilt worden ( 2353 Hs.1 BGB), so dass ein redlicher Erwerb vom Scheinerben gemäß 2366 BGB in Betracht kommt. Das Grundstück ist ein Nachlassgegenstand, was sowohl S als auch P wussten. Bei der Bestellung der Hypothek handelt es sich um den rechtsgeschäftlichen Erwerb eines Rechts ise. Verkehrsgeschäfts (zu diesem Erfordernis: Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 548 ff.). Der Erbschein weist S als Alleinerben aus. S erläuterte P die Erbschaft, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die B-Bank AG, der das Wissen des P gemäß 166 I BGB zugerechnet wird, Kenntnis von der Existenz des Erbscheins hatte. Kenntnis von der Unrichtigkeit des Erbscheins hatte die B-Bank AG jedoch nicht. Sie hat mithin die Hypothek am Grundstück der H vom Nichtberechtigten S gemäß 2366 BGB erworben. Anmerkung: Wer S als Erben ansieht, kann bereits einen Erwerb vom Berechtigen bejahen. Ansonsten sollte 2366 BGB erkannt und bejaht werden. Abweichende Ergebnisse dürften nur schwer vertretbar sein. 2. Die B-Bank AG könnte die Hypothek sodann gemäß 398, 1154 I 1, 1153 I BGB an F übertragen haben. Eine Hypothek kann grundsätzlich nicht isoliert abgetreten werden ( 1153 II BGB). Wegen der Akzessorietät der Hypothek führt stattdessen erst die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung in der Form des 1154 I 1 BGB zu einem gesetzlichen Übergang der Hypothek gemäß 1153 I, 401 I BGB. Hinsichtlich der Abtretung der gesicherten Forderung ist die Willenserklärung der B-Bank AG problematisch. P gab die Abtretungserklärung zwar im Namen der B-Bank AG ab, je-

7 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 7 doch setzt wirksame Stellvertretung gemäß 164 I 1 BGB zusätzlich voraus, dass P innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht gehandelt hat. a) Der Vorstand ( 78 AktG) hatte die Prokura zuvor wirksam gegenüber P widerrufen ( 168 S. 3, 167 I BGB), so dass sich die Vertretungsmacht nicht mehr aus 48 ff. HGB ergibt. Die fehlende (deklaratorische) Eintragung des Widerrufs ins Handelsregister lässt die Wirksamkeit des Widerrufs unberührt (Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 12). b) Allerdings könnte sich die Vertretungsmacht kraft negativer Publizität des Handelsregisters aus 15 I HGB ergeben. Der Widerruf der Prokura ist nach 53 II HGB eine eintragungspflichtige Tatsache. Die Eintragung in Angelegenheit der B-Bank AG ist unterblieben. F war als Dritter redlich, da er keine positive Kenntnis vom Widerruf der Prokura hatte. Damit liegen die Voraussetzungen des 15 I HGB eigentlich vor. Umstritten ist jedoch, ob 15 I HGB auch dann Anwendung findet, wenn weder die eintragungspflichtige Tatsache (Widerruf der Prokura) noch die dazugehörige voreintragungspflichtige Tatsache (Erteilung der Prokura) im Handelsregister eingetragen ist (sog. sekundäre Unrichtigkeit des Handelsregisters ). Nach einer Ansicht findet 15 I HGB uneingeschränkt Anwendung (BGHZ 55, 267/282; 116, 37/44). Begründet wird das vor allem mit dem Wortlaut, der eine entsprechende Voreintragung nicht verlangt. Die Gegenansicht argumentiert, dass das Handelsregister gleichsam der wahren Rechtslage entspreche, wenn Eintragung und Voreintragung unterbleiben (Hueck, AcP 118 (1920), 350 ff.; John, ZHR 140 (1976), 236/237 ff.). Daher soll 15 I BGB bei fehlender Voreintragung keine Anwendung finden. Überzeugender ist demgegenüber eine differenzierende Betrachtungsweise (Canaris, Handelsrecht, 5 Rn. 12; K. Schmidt, Handelsrecht, 14 II 2 b, S. 391 ff.): Ist die voreintragungspflichtige Tatsache nach außen bekannt geworden, so findet 15 I HGB zum Schutze des redlichen Rechtsverkehrs auch bei Fehlen der Voreintragung Anwendung. Ist die Tatsache dagegen ein bloßes Internum geblieben (etwa bei Widerruf noch am Tage der Erteilung), wird 15 I HGB teleologisch reduziert und findet keine Anwendung. Da F als Außenstehender Kenntnis von der ursprünglichen Erteilung der Prokura durch die B-Bank AG hatte, findet 15 I HGB Anwendung. Kraft negativer Publizität des Handelsregisters ist P im Verhältnis zu F nach 15 I HGB mithin wie ein Prokurist zu behandeln. Anmerkung: Wer die Anwendung von 15 I HGB mit ordentlicher Begründung vertretbar ablehnt, muss stattdessen eine Rechtsscheinvollmacht außerhalb des 15 I HGB prüfen. Die Vertretungsmacht wird danach im Ergebnis abzulehnen

8 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 8 sein, da F die Beschränkung im Innenverhältnis kannte und insofern schutzwürdiges Vertrauen auf den Rechtsscheintatbestand fehlte. Auf die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht kommt es dann zwar nicht an, jedoch sind die entsprechenden Wertungen bereits bei den Voraussetzungen der Rechtsscheinvollmacht zu berücksichtigen. Beide Lösungswege dürften vom Begründungsaufwand her gleichwertig sein. c) Allerdings hatte F Kenntnis von der Beschränkung der Prokura im Innenverhältnis auf Rechtsgeschäfte bis zu Zwar ist eine solche Beschränkung Dritten gegenüber grundsätzlich nach 50 I HGB unwirksam. Fraglich ist jedoch, ob das auch bei einem Missbrauch der Prokura gilt. aa) Ein Missbrauch der Prokura ist nicht nur bei kollusivem Zusammenwirken von Vertreter und Dritten gegeben (dazu: Brox/Walker, AT, Rn. 580), sondern auch dann, wenn sich der Vertreter in Ausübung seiner Vertretungsmacht ( rechtliches Können ) über Begrenzungen im Innenverhältnis ( rechtliches Dürfen ) hinwegsetzt und der Dritte bösgläubig ist (Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 38). P durfte allein keine Geschäfte über abschließen. Mit der Veräußerung zu hat sich P (angesichts des Fortbestehens der Prokura im Verhältnis zu F) über die Pflichtenbindung im Innenverhältnis bewusst hinweggesetzt. F hatte davon positive Kenntnis, war also bösgläubig. bb) Beim Missbrauch der Prokura ist darüber hinaus umstritten, ob der Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen handeln muss (so Fischer, FS Schilling, 1973, S. 3/19 f.; grds. auch Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 37) oder ob eine bloße Pflichtwidrigkeit ausreicht (so Larenz/Wolf, AT, 46 Rn. 141; K. Schmidt, Handelsrecht, 16 III 4 b bb, S. 476). Ob die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung zu einem Nachteil für die B-Bank AG führte, ist aus dem Sachverhalt nicht klar ersichtlich. Dafür spräche allenfalls die Veräußerung unter dem Nennwert, was freilich bei weniger werthaltigen Darlehen durchaus der Regelfall sei dürfte. Jedenfalls wird die bloße Pflichtwidrigkeit des Vertreters aber ganz überwiegend für ausreichend gehalten, wenn der Dritte positive Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit und keinen Anlass zu der Annahme hatte, der Prokurist werde nachträglich die Billigung des Geschäftsherren erlangen (BGH, NJW 1984, 1461/1462; Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 38; K. Schmidt, Handelsrecht, 16 III 4 b bb, S. 476). So lagen die Dinge hier, insbesondere durfte F nicht darauf vertrauen, dass sich die B-Bank AG später mit dem Geschäft einverstanden erklären wird.

9 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 9 cc) Die Rechtsfolge des Missbrauchs der Prokura ist umstritten, wobei der Streit in erster Linie die dogmatische Konstruktion der Rechtsfolge betrifft, weniger das Ergebnis. Nach einer Ansicht wird 50 I HGB teleologisch reduziert (Flume, AT, 45 II 3, S. 789; Prölss, JuS 1985, 577), so dass P hinsichtlich der Abtretung ohne Vertretungsmacht handelte und die 177 ff. BGB unmittelbar Anwendung finden. Eine andere Ansicht sieht im Missbrauch der Vertretungsmacht einen Unterfall von Treu und Glauben ( 242 BGB), der zu einem Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmissbrauchs führt (so Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 40). Gleichwohl finden auch nach dieser Ansicht die 177 ff. BGB Anwendung, allerdings nur entsprechend (Canaris, Handelsrecht, 12 Rn. 41; K. Schmidt, Handelsrecht, 16 III 4 b aa, S. 474). Da die B-Bank AG die Genehmigung des Vertretergeschäfts ausdrücklich verweigert hat ( 177 I, 184 I, 182 I BGB), braucht der Streit nicht entschieden zu werden. Eine wirksame Stellvertretung der B-Bank AG durch P scheidet nach beiden Ansichten aus. Zur Wirksamkeit der Vertretung gelangt hingegen eine ältere Ansicht aus dem Schrifttum (Hoffmann, JuS 1970, 286/287; Lehmann, JW 1934, 683). Danach soll die Vertretungsmacht bestehen bleiben, weil der Vertreter sie nicht überschritten, sondern nur missbraucht habe. Bei Vertretenmüssen des Dritten schulde dieser dem Vertretenen aber Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ( 280 I 1, 241 II, 311 II Nr. 1 BGB) in Form der Freistellung von den durch das Vertretergeschäft entstandenen rechtsgeschäftlichen Bindungen. Das überzeugt jedoch nicht, da 50 HGB dem Schutz des Rechtsverkehrs dient, der bösgläubige F jedoch überhaupt nicht schutzwürdig ist. Zudem zeigt 168 S. 3 BGB, dass bei der Stellvertretung Innen- und Außenverhältnis nicht immer streng von einander getrennt sind (sog. stellvertretungsrechtliches Abstraktionsprinzip ), sondern Wechselwirkungen durchaus in Betracht kommen. dd) Im Ergebnis handelte P also nicht innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht. F hat damit weder die hypothekarisch gesicherte Forderung noch die Hypothek von der B-Bank AG erworben. Anmerkung: Wer zu dem Ergebnis gelangt, P handelte innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht, muss eine wirksame Abtretung an F und damit den Übergang der Hypothek bejahen. Als Folge entfallen das Problem des gutgläubigen Zweiterwerbs und der Streit zwischen Einheits- und Trennungstheorie. Die verbleibenden Probleme sollten zum Ausgleich erheblich strenger bewertet werden, da der gewonnene Platz eine tiefgründigere Behandlung ermöglicht. 3. Gleichwohl könnte D die Hypothek von F erworben haben.

10 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 10 a) F und D haben sich ausdrücklich nur über die Abtretung der Hypothek geeinigt. Die Hypothek kann jedoch nicht isoliert abgetreten werden ( 1153 II BGB). Allerdings ergibt die Auslegung, dass trotz der ungenauen, gleichsam laienhaften Bezeichnung tatsächlich eine Einigung über die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung gewollt ist ( 133, 157 BGB, st. Rspr. seit RG, JW 1938, 44). Die Schriftform des 1154 I 1 BGB ist durch die handschriftliche Vereinbarung gewahrt. b) F hat den Hypothekenbrief an D übergeben, 1154 I 1 BGB. c) Da F weder Inhaber der Forderung noch der Hypothek war ( Doppelmangel ), kommt nur ein Erwerb vom Nichtberechtigten in Betracht (sog. gutgläubiger Zweiterwerb ). aa) Hinsichtlich der Forderung ( Mangel der Forderung ) helfen D die 1138, 892, 1155 S. 1 BGB. Zunächst führt 1138 BGB dazu, dass 892 BGB für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung gilt, d.h. der Mangel der Forderung wird im Hinblick auf den Erwerb der Hypothek überwunden, indem der öffentliche Glaube des Grundbuchs auf die Forderung erstreckt wird. Das bedeutet zunächst aber nur, dass das Bestehen der Forderung für eine juristische Sekunde fingiert wird, um den Erwerb einer forderungsentkleideten Hypothek zu ermöglichen (MüKo/Eickmann, 1138 Rn. 15) BGB baut der Hypothek insofern eine Brücke. Allerdings fehlt es hier an den Voraussetzungen des 892 BGB, da nicht F, sondern die wirkliche Gläubigerin B-Bank AG im Grundbuch als Inhaberin der Forderung eingetragen war. Das Grundbuch war daher nicht falsch. Die Vorschrift des 892 BGB wird jedoch ergänzt durch 1155 S.1 BGB. Ergibt sich das Gläubigerrecht des F aus einer zusammenhängenden, auf den eingetragenen Gläubiger (B-Bank AG) zurückführenden Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, so findet 892 BGB gemäß 1155 S. 1 BGB in gleicher Weise Anwendung, wie wenn F als Gläubiger im Grundbuch eingetragen wäre. Die Kette formgerechter Abtretungserklärungen wird auf diese Weise in das Grundbuch hineinprojiziert (Schreiber, Sachenrecht, Rn. 478). Im Hypothekenbrief war die Abtretung der B-Bank AG an F wirksam notariell beurkundet worden. Gemäß 129 II ersetzt die notarielle Beurkundung die öffentliche Beglaubigung. Der Erwerber D hatte auch keine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Hypothekenbriefes, da er die näheren Umstände der Abtretung von der B-Bank (vertreten durch P) an F nicht kannte. bb) Die Nichtberechtigung des F hinsichtlich der Hypothek ( dinglicher Mangel ) wird nach 892 I 1, 1155 S. 1 BGB überwunden. Deren Voraussetzungen wurden bereits oben hinsichtlich der Forderung bejaht; hier gilt Entsprechendes für die Hypothek selbst. Im Er-

11 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 11 gebnis werden 892 I 1, 1155 S. 1 BGB damit doppelt herangezogen: einmal zur Überwindung des dinglichen Mangels bei F und einmal wegen der Akzessorietät über 1138 BGB zur Überwindung der fehlenden Gläubigerstellung des F hinsichtlich der Forderung ( Mangel der Forderung ). Damit hat D die Hypothek gutgläubig erworben. Anmerkung: Der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek bei Doppelmangel ist ein klassisches Problem, das in jedem Lehrbuch zum Hypothekenrecht behandelt wird. Daher sind an dieser Stelle allenfalls kleinere Mängel und Ungenauigkeiten zu tolerieren. Breite, lehrbuchhafte Ausführungen sind verfehlt. III. Die Hypothek und die gesicherte Forderung waren fällig. D kann von H mithin die Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß 1147 BGB verlangen. Frage 2: Anspruch des D gegen S auf Rückzahlung des Darlehens D könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus abgetretenem Recht gemäß 488 I 2 Hs. 2, 398 S. 2, 1154 I 1 BGB haben. I. Die B-Bank AG hat mit S einen Darlehensvertrag isd. 488 BGB geschlossen; das Darlehen wurde an S ausgezahlt (s.o.). Damit hat die B-Bank AG einen Rückzahlungsanspruch aus 488 I 2 BGB gegen S erworben. II. Die Abtretung der Forderung aus 488 I 2 BGB von der B-Bank AG an F scheiterte an der fehlenden Vertretungsmacht des P (s.o.); die B-Bank AG hat die Genehmigung des vollmachtlosen Geschäfts überdies verweigert ( 177 I, 184 I BGB, s.o.). III. Gleichwohl könnte D die Forderung als Folge des gutgläubigen Hypothekenerwerbs erlangt haben. Mangels Gläubigerstellung des F hinsichtlich der Forderung kommt freilich nur ein Erwerb vom Nichtberechtigten in Betracht. Grundsätzlich ist ein gutgläubiger Forderungserwerb ausgeschlossen. Umstritten ist aber, ob sich aus 1153 II Hs. 2 BGB ausnahmsweise etwas anderes ergibt. Danach kann die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden (sog. umgekehrte Akzessorietät ). 1. Zum Teil wird aus 1153 II Hs. 2 BGB abgeleitet, dass die Forderung kraft Gesetzes der gutgläubig erworbenen Hypothek folgt (Einheits- oder Mitreißtheorie; Karper, JuS 1998, 33; Reischl, JuS 1998, 220/222; Baur/Stürner, Sachenrecht, 38 Rn. 28; Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 694; Jauernig, 1153 Rn. 1). Das setzt zwar voraus, dass die Forderung überhaupt besteht, da der gutgläubige Erwerb einer nicht entstandenen oder be-

12 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 12 reits erloschenen Forderung nach allgemeiner Ansicht ausgeschlossen ist. Allerdings bestand die Forderung aus 488 I 2 BGB im vorliegenden Fall, sie stand nur nicht dem Veräußerer F, sondern der B-Bank AG zu. Danach hätte D auch die Forderung erworben. 2. Die Gegenansicht verneint den Erwerb der Forderung als Folge des gutgläubigen Hypothekenerwerbs (Trennungstheorie, Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657/662; Büdenbender, JuS 1996, 665/674; Staudinger/Wolfsteiner, 1138 Rn. 6; MüKo/Eickmann, 1153 Rn. 13). Zur Begründung wird auf 1138 BGB verwiesen, wonach 892 BGB nur für den Erwerb der Hypothek auch in Ansehung der Forderung gilt. Danach wird die Gläubigerstellung des Veräußerers hinsichtlich der Forderung lediglich fingiert, um den Hypothekenerwerb zu ermöglichen. Das bedeute ganz zwangsläufig, dass das Gesetz gerade nicht von einem Erwerb der Forderung ausgehe. Schließlich solle 1153 II Hs. 2 BGB auch nur klarstellen, dass eine isolierte Abtretung der Hypothek ausgeschlossen ist. Danach hätte D die Forderung nicht erworben. 3. Der Sache nach handelt es sich um ein Auslegungsproblem, das aus dem Widerspruch zwischen 1153 II Hs. 2 BGB und 1138 BGB resultiert. Zu untersuchen ist daher, ob 1138 BGB trotz des Grundsatzes der Akzessorietät das Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung zulässt oder ob 1153 II Hs. 2 BGB ein solches Auseinanderfallen gerade verbietet. a) Der Wortlaut der Normen hilft bei der Entscheidung nicht weiter, da 1153 II BGB mit der Umkehrung des Akzessorietätsprinzips für den Forderungserwerb des D spricht und 1138 BGB dagegen, weil er seinem Wortlaut entsprechend das Bestehen der Forderung nur für eine logische Sekunde fingiert (s.o.). b) Die Systematik der Normen spricht eher gegen einen Forderungserwerb des D. Zwar ist die in 1153 II BGB zu Ausdruck kommende Akzessorietät ein tragender Grundsatz des Hypothekenrechts. Wie 1138 BGB aber zeigt, ist dieser Grundsatz nicht ohne Ausnahme, vor allem wenn er mit anderen sachenrechtlichen Prinzipien wie hier mit dem Grundsatz des redlichen Erwerbs kollidiert. Nähme man einen Forderungserwerb beim Hypothekar an, wäre 1138 BGB gleichsam in sein Gegenteil verkehrt, weil das Bestehen der Forderung dann nicht nur für eine logische Sekunde fingiert würde, sondern ein dauerhafter Forderungserwerb beim Hypothekar stattfände. Dagegen lässt sich allenfalls begriffsjuristisch und daher kaum überzeugend einwenden, dass zwischen der Fiktion des 1138 BGB und dem Forderungserwerb nach 1153 II BGB eine weitere juristische Sekunde liege (in diese Richtung aber Karper, JuS 1989, 33/35). Die Wertung des 1138

13 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 13 BGB lässt damit jedenfalls den Schluss zu, dass 1153 II BGB das Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek nicht schlechthin verbiete (Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657/658 mit Hinweis auf 401 BGB kritisch dazu: Wilhelm, Sachenrecht, Fn. 1369). Das spricht im Ergebnis für die Trennungstheorie. c) Freilich hat sich die Auslegung an Sinn und Zweck der Regelung zu orientieren und das sogar in erster Linie, wenn der Wortlaut mehrere Deutungsvarianten zulässt. aa) Für einen Forderungserwerb des D lässt sich möglicherweise anführen, dass das Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung zu wirtschaftlich unsinnigen Ergebnissen führt. Dafür könnte sprechen, dass die Forderung, wenn sie nicht auf den Hypothekar übergeht, wirtschaftlich entwertet wird (etwa: Karper, JuS 1989, 33/35), weil der Gläubiger, der nicht mehr im Besitz des Hypothekenbriefes ist, sie nicht durchsetzen könnte ( 1160 I, 1161 BGB bzw. 1144, 273 I 1 BGB). Allerdings greift dieser (häufig angeführte) Einwand zunächst nur, wenn der Eigentümer (anders als im vorliegenden Fall) zugleich persönlicher Schuldner ist. Fallen Eigentümer und persönlicher Schuldner auseinander, kann der persönliche Schuldner die Vorlage des Hypothekenbriefs gar nicht nach 1160 I, 1161 BGB verlangen. Überdies ist 1160 BGB nicht zwingend (RG, JW 1931, 3282/3284; Bamberger/Roth/Rohe, 1161 Rn. 1) und wird in der Praxis vielfach ausgeschlossen. Schließlich ist es methodisch durchaus fragwürdig, aus einer besonderen Fallkonstellation (Eigentümer ist zugleich persönlicher Schuldner) Schlussfolgerungen für eine abweichende Konstellation (Eigentümer und persönlicher Schuldner fallen auseinander) zu ziehen, in der das wesentliche Argument (Einrede aus 1160 I, 1161 BGB) gar nicht greift. Diese Einwände können freilich dadurch entwertet werden, dass die Einrede nicht aus 1160 I, 1161 BGB abgeleitet wird, sondern ganz allgemein aus 273 I BGB ivm. dem Sicherungscharakter der Hypothek (so etwa: Neuner, Sachenrecht, Rn. 588). Danach wäre der persönliche Schuldner zur Erfüllung der persönlichen Schuld nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Sicherheit an den Sicherungsgeber verpflichtet. Da der persönliche Gläubiger bei Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung zur Rückgewähr der Hypothek jedoch nicht in der Lage ist, ist die Forderung dauerhaft in ihrer Durchsetzung gehemmt, also wirtschaftlich wertlos. Zahlt der persönliche Schuldner irrtümlich, ohne sich auf die Einrede zu berufen, greift zu seinen Gunsten überdies 813 I 1 BGB (Karper, JuS 1989, 33/34; Petersen/ Rothenfußer, WM 2000, 658/662). Folgt man dem, hätte die Trennungstheorie für den persönlichen Gläubiger zwar den formalen Vorteil, dass er die Forderung behielte, jedoch zugleich den Nachteil, dass diese wirtschaftlich wertlos wäre. Daraus kann man einerseits ableiten, dass der Trennungstheorie die innere Rechtfertigung fehlt. Zum Teil wird mit ganz

14 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 14 ähnlicher Argumentation aber in der Konstellation eines Eigentümer-Schuldners auch vertreten, dass die Trennungstheorie nicht zu einer (als unangemessen empfundenen) doppelten Leistungspflicht des Eigentümer-Schuldners führe und daher mit dem Gesetz vereinbar sei (so Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 658 ff.). bb) Für die Trennungstheorie wird zuweilen auch die folgende Überlegung herangezogen, die freilich auf einem Zirkelschluss beruhen dürfte: Zwar lasse das Gesetz den gutgläubigen Erwerb der Hypothek zu, für sie hafte jedoch nur das Grundstück nebst Haftungsverband. Ließe man daneben auch den Erwerb der Forderung zu, so könnte der Hypothekar zusätzlich in das gesamte Vermögen des Schuldners vollstrecken, was für ihn ein Geschenk des Himmels wäre (Reinicke/Tiedke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1981, S. 177). Es ist aber gerade die Frage, ob der Erwerber auch die Forderung erhalten soll. Außerdem hatte sich der persönliche Schuldner zur Vollstreckung in sein gesamtes Vermögen etwas untechnisch gesprochen ja gerade verpflichtet. Für ihn wäre es umgekehrt ein Geschenk des Himmels, wenn dieser Zugriff infolge des redlichen Hypothekenerwerbs plötzlich entfiele, weil der persönliche Gläubiger bei Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung die Sicherheit nicht mehr zurückgewähren könnte (s.o.). Das spräche eher für die Einheitstheorie. cc) Ein Blick auf die Abwicklungsvorschriften des Hypothekenrechts (insb I 1 BGB und 1164 I 1 BGB) zeigt, dass diese generell eher auf die Identität von Hypotheken- und Forderungsgläubiger zugeschnitten sind. Eine unproblematische Anwendung dieser Normen ist nur unter Heranziehung der Einheitstheorie gewährleistet. Anmerkung: Im Ergebnis ist es gleichgültig, welcher Ansicht sich die Bearbeiter anschließen. Entscheidend ist die Darstellung und Gewichtung der Argumente. Für die Bewertung sollten folgende Maßgaben gelten: Der Streit muss keinesfalls derart ausführlich erörtert werden. Gleichwohl sollten die Bearbeiter zumindest das eine oder andere Argument kennen. Eine bessere Bewertung setzt voraus, dass die Argumente nicht bloß lose aneinander gereiht werden, sondern der gesamte Streit ausgehend vom Gesetzeswortlaut logisch entwickelt und immer in Bezug zum konkreten Fall gewertet wird. Für die vorliegende Konstellation ist besonders wichtig und das dürfte ein häufiger Fehler sein, dass viele Argumente auf einen Eigentümer-Schuldner (d.h. auf ein Drei-Personen-Verhältnis von Eigentümer-Schuldner/persönlicher Gläubiger/Hypothekengläubiger) zugeschnitten sind, ein solcher Fall hier aber gar nicht vorliegt, da Eigentümer und Schuldner

15 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 15 verschieden sind (Vier-Personen-Verhältnis!). Das dürften freilich nur sehr gute Bearbeiter überhaupt erkennen. IV. Je nach Streitentscheidung steht die Forderung aus 488 I 2 Hs. 2 BGB gegen S entweder dem D (Einheitstheorie) oder der B-Bank AG (Trennungstheorie) zu. Belässt man die Forderung bei der B-Bank AG, steht ihr aber eine dauerhafte Einrede aus 273 I BGB ivm. dem Sicherungscharakter der Hypothek entgegen, wenn man S zur Leistung nur Zugum-Zug gegen Rückgabe der Sicherheit an H für verpflichtet hält, was der B-Bank AG mangels Gläubigerstellung hinsichtlich der Hypothek nicht möglich ist. Anmerkung: Das Problem der Einrede bei Bejahung der Trennungstheorie sollten vor allem bessere Bearbeiter erkennen. Ob die Einrede bejaht oder verneint wird, hängt von der Argumentation ab. Beides dürfte gleichermaßen vertretbar sein. Frage 3: Ansprüche des Z gegen K I. Herausgabe des Verkaufswagens Z könnte gegen K einen Anspruch auf Herausgabe des Verkaufswagens aus 985 BGB haben. Dann müsste Z Eigentümer des Verkaufswagens sein. 1. Mit dem Erbfall hat H das Eigentum am Verkaufswagen vom ursprünglichen Eigentümer G erworben, 1922 I BGB. K könnte das Eigentum von S erworben haben. Mangels Eigentümerstellung konnte S jedoch allenfalls als Nichtberechtigter verfügen. 2. In Betracht kommt zunächst ein Erwerb gemäß 929 S. 1, 932 I 1 BGB. S hat sich mit K über den Eigentumsübergang geeinigt und die Sache an K übergeben. K ging auch davon aus, dass S Erbe und daher Eigentümer ist und hatte keinerlei Anhaltspunkte für eine abweichende Eigentümerstellung der H. Mithin war K gutgläubig isv. 932 II BGB. Allerdings ist der gutgläubige Erwerb nach 935 I 1 BGB gesperrt, da H mit dem Erbfall gemäß 857 BGB Erben-Besitzerin des Verkaufswagens geworden war und ihr die Sache infolge der Inbesitznahme der Erbschaft durch S abhanden gekommen ist. Anmerkung: Das Zusammenspiel von 857 BGB und 935 BGB wird fast immer im Zusammenhang mit 2366 BGB behandelt, so dass auch von schwächeren Bearbeitern eine knappe Stellungnahme erwartet werden kann.

16 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 16 b) Ein Eigentumserwerb könnte sich aber gemäß 929 S. 1, 2366 I BGB vollzogen haben. Der Verkaufswagen war ein Nachlassgegenstand, was sowohl dem Veräußerer S als auch dem Erwerber K positiv bekannt war. Die Übereignung führte zu einem rechtsgeschäftlichen Erwerb ise. Verkehrsgeschäfts (dazu schon oben). Der Erbschein wies S als Alleinerben aus. Anhaltspunkte für eine Kraftloserklärung des Erbscheins ( 2361 II BGB) sind nicht ersichtlich, jedenfalls dürfte die Monatsfrist des 2361 II 3 BGB nicht abgelaufen gewesen sein. Schließlich hatte K weder positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Erbscheins noch davon, dass das Nachlassgericht zwischenzeitlich die Rückgabe des Erbscheins wegen Unrichtigkeit verlangt hatte ( 2361 I 1 BGB). Allerdings hatte K im Zeitpunkt des Erwerbs überhaupt keine Kenntnis von der Existenz des Erbscheins. Die spätere Kenntniserlangung hilft K nicht, da die Voraussetzungen des 2366 BGB stets in dem Zeitpunkt gegeben sein müssen, in dem sich der Erwerb vollendet (vgl. MüKo/J. Mayer, 2366 Rn. 17). Ob der Erwerber Kenntnis vom Erbschein haben muss, ist umstritten. Während die überwiegende Auffassung eine solche Kenntnis für entbehrlich hält (statt vieler: BGHZ 33, 315/ 317; MüKo/J. Mayer, 2366 Rn. 25; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 568), ist sie nach der Gegenansicht unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung des 2366 BGB (Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 508; Parodi, AcP 185 (1985), 362/366). Allgemeiner Hintergrund des Streits ist die Frage, ob 2366 I BGB einen institutionellen oder einen individuellen Vertrauensschutz gewährt. Die besseren Argumente dürften für einen redlichen Erwerb auch ohne Kenntnis des Erbscheins sprechen. Bereits der Begriff des öffentlichen Glaubens in der amtlichen Überschrift verdeutlicht, dass der Erbschein eine Publizitätsund Gutglaubenswirkung hat, die einen Erwerber nicht wegen seines individuellen Vertrauens, sondern abstrakt als Mitglied des Rechtsverkehrs schützt, den der Erbschein erleichtern soll. Auch bei 892 BGB, also einer anderen Vorschrift des BGB mit öffentlichem Glauben, ist die Einsicht ins Grundbuch und damit die konkrete Kenntnis des Grundbuchinhalts nicht erforderlich (so schon RGZ 86, 353/356). Danach hätte K das Eigentum an dem Verkaufswagen auch ohne Kenntnis des Erbscheins gemäß 929 S. 1, 2366 I BGB erworben. Anmerkung: Den Streit werden wenn überhaupt nur bessere Bearbeiter erkennen. Wer Kenntnis des Erbscheins verlangt, sollte das daher ordentlich begründen. H bliebe dann zunächst Eigentümerin. Wird sodann 1122 II BGB zutreffend verneint, kann Z die Herausgabe gemäß 985 BGB verlangen.

17 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 17 c) K könnte das Eigentum an dem Verkaufswagen durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung kraft Gesetzes gemäß 90 II, 55 I, 20 II ZVG ivm BGB an Z verloren haben. Durch den Zuschlag erwirbt der Ersteher neben dem Grundstück auch alle Bestandteile, auf die sich die Versteigerung erstreckt ( 90 II ZVG). Die Versteigerung erstreckt sich auf alle Gegenstände, deren Beschlagnahme bei Versteigerung wirksam ist ( 55 I ZVG). Die Beschlagnahme wiederum erfasst diejenigen Gegenstände, auf welche sich die Hypothek erstreckt ( 20 II ZVG). Die Hypothek erstreckt sich schließlich auf das Zubehör des Grundstücks, soweit es im Eigentum des Grundstückseigentümers steht ( 1120 BGB). Verkürzt: Z hat durch den Zuschlag das Eigentum am Verkaufswagen erworben, wenn der Verkaufswagen (1) als Zubehör des Grundstücks (2) in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt war und (3) die Beschlagnahme noch im Zeitpunkt der Versteigerung fortbestand. aa) Auch wenn der Verkaufswagen nur nachts auf der Plantage untergestellt wurde, so war er dennoch eine Sache isd. 97 I 1 BGB, die der wirtschaftlichen Bestimmung der Hauptsache, d.h. der Obstplantage auf dem Grundstück, zu dienen bestimmt war. Dem wirtschaftlichen Zweck eines Betriebsgrundstückes dient insbesondere der Fahrzeugpark eines Unternehmens, mit dem die Bedarfsgüter des Betriebes herbeigeschafft oder die erzeugten Produkte ausgeliefert werden (BGHZ 85, 234/238; BGH, WM 1980, 1383/ 1384; RGZ 69, 85/87; RG, JW 1907, 703). Mit dem Verkaufswagen wurden die erzeugten Produkte der Obstplantage ausgeliefert und auf Märkten in der Umgebung verkauft. Regelmäßiges nächtliches Unterstellen begründet zudem ein hinreichendes räumliches Verhältnis im Sinne des 97 I 1 Hs. 2 BGB, da hiernach sogar Sachen, die regelmäßig außerhalb des Betriebsgrundstücks verwendet werden, Zubehör sein können (MüKo/Holch, 97 Rn. 27). Anmerkung: Mit eingehender Begründung kann hier genauso gut das Gegenteil vertreten werden. Dann fiele der Verkaufswagen nicht in den Haftungsverband, der Anspruch des Z aus 985 BGB bestünde nicht. Die Enthaftungsprobleme werden dadurch auch nicht abgeschnitten, da sie sich hinsichtlich des Traktors erneut (und deutlich schwieriger) stellen. bb) Der Verkaufswagen ist als Zubehör zunächst in das Eigentum der Erbin und Grundstückseigentümerin H gelangt. Damit fiel der Verkaufswagen in den Haftungsverband der Hypothek. Die zwischenzeitliche Übereignung an K (s.o.) befreit den Verkaufswagen nur dann von der Haftung, wenn K ihn lastenfrei, d.h. ohne Hypothekenhaftung erworben hat.

18 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 18 cc) Der Verkaufswagen könnte gemäß 1121 I BGB von der Haftung für die Hypothek frei geworden sein. Dass setzt voraus, dass er veräußert und vom Grundstück entfernt wurde, bevor er zugunsten des Gläubigers in Beschlag genommen wurde (sog. Konstellation: Veräußerung Entfernung Beschlagnahme ). Der Beschluss über die Anordnung der Zwangsvollstreckung gilt nach 20 I ZVG zugunsten des Gläubigers D als Beschlagnahme. Veräußerung im Sinne des 1121 I BGB ist die Übereignung (vgl. RGZ 143, 246; MüKo/Eickmann, 1121 Rn. 13). Vor dem Beschluss über die Anordnung der Zwangsvollstreckung hatte S den Verkaufswagen bereits an K übereignet (s.o.), d.h. veräußert isd I BGB. Entfernung ist die tatsächliche, auf Dauer angelegte Wegschaffung der Sache vom Grundstück (MüKo/Eickmann, 1121 Rn. 13). K hatte den Wagen sogleich mitgenommen und dauerhaft vom Grundstück weggeschafft, d.h. entfernt isd I BGB. Damit ist der Verkaufswagen von der Haftung für die Hypothek freigeworden und fällt im Zeitpunkt der Beschlagnahme nicht mehr in den Haftungsverband (sog. lastenfreier Erwerb vom Berechtigten, siehe Wilhelm, Sachenrecht, Rn hier freilich in der Konstellation des 2366 BGB). Die Beschlagnahme erstreckt sich mithin nicht auf den Verkaufswagen. Z ist demnach nicht durch Zuschlag Eigentümer geworden. 3. Z hat gegen K keinen Anspruch auf Herausgabe des Verkaufswagens aus 985 BGB. Anmerkung: Die Schwierigkeit bei der Prüfung des Anspruchs besteht im Auffinden der ( berühmten! vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 484) Paragrafenkette der 90 II, 50 I, 20 II ZVG ivm BGB. Wer die Normen erkennt, sollte dafür auch belohnt werden, selbst wenn die Ausführungen im Einzelnen weniger überzeugend sind. Die Enthaftung über 1121 I BGB ist zwar ungewohnt, in der Sache aber nicht sehr schwierig. II. Herausgabe des Traktors Z könnte gegen K einen Anspruch auf Herausgabe des Traktors gemäß 985 BGB haben. Dazu müsste Z Eigentümer des Traktors sein. 1. Mit dem Erbfall hat H das Eigentum am Traktor vom ursprünglichen Eigentümer G erlangt, 1922 I BGB. K könnte das Eigentum dennoch von S erworben haben. Mangels Eigentümerstellung des S kommt allenfalls ein Erwerb vom Nichtberechtigten in Betracht. 2. Die Voraussetzungen der 929 S. 1, 932 I 1, II BGB lagen zwar vor, allerdings ist der Eigentumserwerb wiederum durch 935 I 1, 857 BGB gesperrt. H ist der Traktor infolge der Inbesitznahme der Erbschaft durch S abhanden gekommen.

19 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite K könnte das Eigentum am Traktor durch eine Verfügung des Scheinerben S gemäß 929 S. 1, 2366 I BGB erworben haben. Die Prüfung vollzieht sich zunächst wie oben, mit dem Unterschied, dass S dem K bei Übereignung des Traktors den Erbschein vorgelegt hatte, so dass es auf den oben referierten Meinungsstreit nicht ankommt. Danach scheinen alle Voraussetzungen der 929 S.1, 2366 I BGB vorzuliegen. Anmerkung: Nur bessere Bearbeiter werden das Verfügungsverbot des 23 I ZVG richtig verorten. Der Schwierigkeitsgrad der folgenden Prüfung ist daher sehr hoch, so dass die Korrektur entsprechend großzügig erfolgen kann. Allerdings führt 2366 I BGB lediglich dazu, dass der Erwerb vom Scheinerben ebenso beurteilt wird, wie der Erwerb vom wahren Erben (Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 568). Fraglich ist, ob H als wahre Erbin nach der zwischenzeitlichen Beschlagnahme noch über den Traktor verfügen konnte. Dem könnte ein relatives Verfügungsverbot gemäß 23 I ZVG ivm. 135, 136 BGB entgegenstehen. Die Veräußerung an K erfolgte nicht im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft isd. 23 I 2 ZVG, sondern um vollendete Tatsachen zu schaffen. Daher greift das Verfügungsverbot des 23 I ZVG, wenn der Traktor (1) als Zubehör des Grundstücks (2) in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt war und (3) seine Beschlagnahme bei Veräußerung noch fortbestand. a) Die Zubehöreigenschaft des Traktors folgt aus 97 I 1, 98 Nr. 2 BGB. H war sowohl Eigentümerin des Grundstücks als auch des Traktors. Der Traktor fiel also in den Haftungsverband der Hypothek ( 1120 BGB) und unterlag damit zunächst der Beschlagnahme ( 22 II ZVG). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Traktor nach 1121 I BGB von der Haftung freigeworden ist. Dann müsste er bereits vor dem Beschluss über die Anordnung der Zwangsvollstreckung (Beschlagnahme, 20 I ZVG) an K veräußert und vom Grundstück entfernt worden sein. Zwar hatten S und K bereits vor der Beschlagnahme einen Kaufvertrag über den Traktor geschlossen. Die Veräußerung isd I BGB ist jedoch nicht das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, sondern erst die Übereignung nach 929 ff. BGB (RGZ 143, 246; MüKo/Eickmann, 1121 Rn. 13). Diese erfolgte (ebenso wie die Entfernung) erst nach der Beschlagnahme. Folglich unterlag der Traktor der Beschlagnahme. Wegen des relativen Verfügungsverbots nach 23 I ZVG ivm. 135, 136 BGB wäre eine Verfügung der wahren Erbin H an K relativ (d.h. im Verhältnis zu D) unwirksam, mithin wäre auch die Verfügung des Scheinerben S an K relativ unwirksam, 2366 I BGB.

20 Klausurenkurs zur Examensvorbereitung Seite 20 b) Das Verfügungsverbot könnte jedoch kraft guten Glaubens des K gemäß 136, 135 II, 932 I 1 BGB überwunden worden sein (dazu: Reischl, JuS 1998, 516/518). Bei 135 II BGB kommt es darauf an, dass der Erwerber in Bezug auf das Nichtbestehen des Verfügungsverbots gutgläubig ist (allg. Ansicht seit RGZ 90, 338). Daran fehlt es, wenn er die Beschlagnahme kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Der Kenntnis der Beschlagnahme steht außerdem die Kenntnis des Versteigerungsantrags gleich ( 23 II 1 ZVG). K war bei Übereignung und Entfernung noch immer ahnungslos, so dass er jedenfalls keine positive Kenntnis von der Beschlagnahme bzw. von dem Versteigerungsantrag hatte. Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Unkenntnis sind ebenfalls nicht ersichtlich. Schließlich war die Beschlagnahme (noch) nicht im Grundbuch eingetragen, so dass die Kenntnis des K auch nicht über 23 II 2 ZVG fingiert wird. Demnach war K in Ansehung der Beschlagnahme gutgläubig isd. 932 II BGB, 23 II ZVG. c) Der Verweis des 135 II BGB bezieht sich jedoch auf die 932 ff. BGB insgesamt, also auch auf 935 I 1 BGB. Wegen des Abhandenkommens des Traktors (s.o.) infolge der Inbesitznahme der Erbschaft durch S scheint ein gutgläubiger Erwerb nach 136, 135 II BGB an 935 BGB zu scheitern. Allerdings soll 935 BGB den Eigentümer vor Verfügungen des Nichtberechtigten schützen. Dagegen dient das relative Verfügungsverbot des 135 II BGB gerade nicht dem Schutz des Eigentümers, sondern dem Schutz des Zwangsvollstreckungsgläubigers, da der Eigentümer in der Konstellation des 135 II BGB typischerweise selbst die Verfügung vornimmt. Nach Sinn und Zweck findet 935 BGB über 135 II BGB daher zugunsten des Eigentümers keine Anwendung. Vielmehr bleibt es bei der Wertung des 2366 I BGB, wonach der Scheinerbe in gleicher Weise verfügen kann wie der wahre Erbe. Die wahre Erbin H hätte hier gemäß 136, 135 II, 932 I 1 BGB an K verfügen können, ohne dass 935 I 1 BGB entgegenstünde. Wegen 2366 I BGB konnte daher auch S wirksam an K verfügen. Folglich hat K gutgläubig das Eigentum am Traktor vom (insoweit doppelt) Nichtberechtigten S erworben: 2366 I BGB hilft über die fehlende Eigentümerstellung des S hinweg und 136, 135 II, 932 BGB über das für den Eigentümer geltende Verfügungsverbot. Anmerkung: Das Problem mit 935 BGB und 2366 BGB werden nur sehr gute Bearbeiter erkennen. Das sollte entsprechend honoriert werden. Ein abweichendes Ergebnis dürfte nur sehr schwer vertretbar sein. 4. Z könnte das Eigentum am Traktor durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gemäß 90 II, 55 I, 20 II ZVG ivm BGB kraft Gesetzes erworben haben. Das setzt vor-

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