Asset Management Tax & Legal Newsflash

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1 Aktuelles zu rechtlichen und steuerrechtlichen Entwicklungen Ausgabe 01, Juli 2015 Asset Management Tax & Legal Newsflash Kommt die große KAGB-Reform? Zum Referentenentwurf des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes Die OGAW-V-Richtlinie (2014/91/EU, nachfolgend: OGAW-RL) ist bis zum in nationales Recht umzusetzen. Hierzu hat das Bundesministerium der Finanzen am den Referentenentwurf eines OGAW-V-Umsetzungsgesetzes (nachfolgend: KAGB-E) zur Konsultation gestellt. In diesem werden u.a. weitere punktuelle Änderungen des KAGB vorgenommen und dieses an neue europarechtliche Vorgaben im Bereich des Investmentwesens angepasst. Aus Sicht des Asset Managements erscheint insbesondere die Einführung reiner Darlehensfonds interessant. Ob es sich damit bereits nach kurzer Zeit um eine grundlegende Reform des KAGB handelt, zeigt die Detailanalyse. Im Folgenden sollen daher überblicksartig ausgewählte, das KAGB betreffende Inhalte des Referentenentwurfs vorgestellt werden. Privatanleger ausnahmsweise semiprofessioneller Anleger 1 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 KAGB soll dahingehend ergänzt werden, dass ein Anleger, der kraft Gesetzes Anteile an einem Spezial-AIF erwirbt, als semiprofessioneller Anleger i.s.d. Abs. 19 Nr. 33 gilt. Damit soll sichergestellt werden, dass ein AIF seine Eigenschaft als Spezial-AIF nicht verliert, wenn ein Privatanleger z.b. aufgrund eines Erbfalls Anteile an dem AIF erwirbt. Institutionalisiertes Whistleblowing Der 8a KAGB-E sieht vor, dass bei der BaFin eine Stelle bestimmt wird, bei der Verstöße gegen investmentrechtliche Vorschriften angezeigt werden können. Auf der BaFin-Internetseite soll insofern auch eine Möglichkeit für Online- Mitteilungen geschaffen werden. Den Anzeigenden soll hierbei weitest gehende Anonymität sowie ein Schutz vor beruflichen Nachteilen gewährleistet werden. Auch dürfen deren Rechte zur Erstattung entsprechender Anzeigen (arbeits-)vertraglich nicht eingeschränkt werden. Bei der vorgeschlagenen Norm handelt es sich um die Umsetzung des neu eingefügten Art. 99d der OGAW-RL. Der deutsche Gesetzgeber orientiert sich hierbei an 10 Abs. 2, 3 WpHG. Zusätzlich sieht 28 KAGB-E für alle Kapitalverwaltungsgesellschaften die Verpflichtung vor, Vorkehrungen für die interne Meldung von Rechtsverstößen an eine geeignete Stelle zu schaffen. Diese geeignete Stelle kann sowohl innerhalb als auch außerhalb der KVG eingerichtet werden, in letzterem Fall sind die Anforderungen des KAGB an eine Auslagerung zu erfüllen. 68 Abs. 4 KAGB-E sieht eine entsprechende Regelung für die Verwahrstelle vor.

2 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 01, Juli Darlehensfonds 1 20 Abs. 8 KAGB-E stellt in Umsetzung des Art. 88 Abs. 1 OGAW-RL fest, dass eine OGAW-KVG für Rechnung des OGAW weder Gelddarlehen gewähren, noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen darf. Der neue Abs. 9 führt dagegen katalogartig jene investmentrechtlichen Normen auf, nach denen eine AIF-KVG i.r.d. kollektiven Vermögensverwaltung ein Gelddarlehen gewähren darf. Nicht um die Gewährung eines Gelddarlehens soll es sich handeln bei einer der Darlehensgewährung nachfolgenden Änderung der Darlehensbedingungen, also z.b. bei einer Prolongation, der Änderung der Tilgungsleistungen bzw. der Zinslasten. Weitestgehende Freiheiten billigt sodann der geplante Abs. 10 der externen KVG bei der Gewährung von Gelddarlehen an ihre Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen zu. Für die der AIF-KVG eingeräumten erweiterten Möglichkeiten zur Gewährung von Gelddarlehen hat diese besondere Anforderungen an das Risiko- und Liquiditätsmanagement zu erfüllen, vgl. 29 Abs. 5a und 6, 30 Abs. 4a und 5 KAGB-E. Nach 34 Abs. 6 KAGB-E soll für die AIF-KVG das Millionenkreditmeldeverfahren nach 14 KWG entsprechend gelten, wenn sie für Rechnung eines AIF Gelddarlehen gewährt. Diese Neuregelung hat u.a. das Ziel, die am Meldeverfahren beteiligte AIF-KVG über die Verschuldung ihrer Groß-Kreditnehmer zu informieren. 284 Abs. 2 Nr. 5 KAGB-E schreibt direkt für den offenen inländischen Spezial- AIF mit festen Anlagebedingungen und per Verweis für den allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF vor, dass nur bis zu 50% von dessen Wert in unverbriefte Darlehensforderungen angelegt werden dürfen. Auf offene Spezial- AIF, die vor dem aufgelegt wurden, sind die ab dem geltenden Anlagegrenzen für den Erwerb unverbriefter Darlehensforderungen nicht anzuwenden. Der revidierte 285 KAGB-E legt für den geschlossenen inländischen Spezial-AIF, dem vom deutschen Gesetzgeber bevorzugten Vehikel für Darlehensfonds, die Detailregelungen fest. Danach ist Folgendes zu beachten: Nach der Grundregel dürfen Kredite für den geschlossenen Spezial-AIF nur bis zur Höhe von 30% des aggregierten eingebrachten sowie darüber hinaus zugesagten Kapitals aufgenommen werden. Diese Grenze betrifft wohlgemerkt den Fremdfinanzierungsbedarf des Spezial-AIF und limitiert nicht dessen Anlage in unverbriefte Darlehensforderungen im Übrigen. Die Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums ist unzulässig. Gelddarlehen dürfen nicht an Verbraucher i.s.d. 13 BGB vergeben werden. An einen einzelnen Darlehensnehmer dürfen Gelddarlehen nur bis zur Höhe von insgesamt 20% des aggregierten eingebrachten sowie darüber hinaus zugesagten Kapitals vergeben werden. Hiermit soll eine Mindestdiversifikation sichergestellt werden. Erleichterte Voraussetzungen gelten im Hinblick insbesondere auf den Bereich Private Equity/Venture Capital für Gesellschafterdarlehen. 1 Hierzu auch unser Q&A Kreditfonds, den Sie unter betrachten können. Eine vertiefende steuerrechtliche Analyse zum Thema bieten Jesch/Härtwig in einer der nächsten DStR-Ausgaben unter dem Titel Darlehensfonds regulatorische Optionen und steuerliche Strukturierungsüberlegungen.

3 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 01, Juli Reichen diese Rahmenbedingungen, um dem deutschen Darlehensfonds in Konkurrenz z.b. zu Luxemburger und irischen Strukturen zur Durchsetzung zu verhelfen? Hierzu ist zumindest auch ein sicherer steuerlicher Rahmen Voraussetzung, der derzeit noch abzustecken ist. Vergütungssysteme 37 KAGB-E erweitert den bisher nur für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften geltenden 37 KAGB auch auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Für die Vergütungssysteme der OGAW-Kapitalgesellschaften bestimmen sich die weiteren Anforderungen nach den Vorgaben der geänderten Richtlinie 2009/65/EG, insbesondere nach den Artikeln 14a, 14b. Zudem bestimmt 37 KAGB-E, dass auch für OGAW-Kapitalgesellschaften nähere Bestimmungen über Vergütungssysteme sowie über deren Offenlegung im Wege einer Rechtsverordnung ergehen können. Hierdurch wird die Ermächtigung des Bundesministeriums der Finanzen entsprechend erweitert. Verwahrstelle Die Haftung der OGAW-Verwahrstelle wird durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz verschärft. So sieht u.a. 77 Abs. 4 KAGB-E vor, dass eine Vereinbarung, mit der die Haftung der Verwahrstelle aufgehoben oder begrenzt werden soll, nichtig ist. Darüber hinaus wurden die in 77 Abs. 5 KAGB vorgesehenen Möglichkeiten der vertraglichen Haftungsbefreiung in 77 KAGB-E gestrichen. Die Regelungen zur Unabhängigkeit von Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle wurden neu gefasst. Nach 70 Abs. 1 KAGB-E hat die Verwahrstelle bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ehrlich, redlich, professionell, unabhängig und ausschließlich im Interesse des inländischen OGAW und seiner Anleger zu handeln. Welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit dem Gebot der Unabhängigkeit zwischen Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle i.s.d. 70 Abs. 1 KAGB-E genüge getan ist, bestimmt sich nach 70 Abs. 4 KAGB-E. Dieser wiederum verweist auf die delegierte Verordnung (EU) Nr. ( )/2015. Der hier in Bezug genommene Rechtsakt ist zwar noch nicht erlassen, es wird aber unterstellt, dass die Europäische Kommission den Vorschlägen der ESMA in ihrem Final Report vom (ESMA 2014/1417) folgt. Danach setzt die Wahrung der Unabhängigkeit von Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle u.a. grundsätzlich voraus, dass keine personellen Verflechtungen im Bereich der beiden Führungsebenen gegeben sind. Etwas anderes gilt im Fall von Konzerngesellschaften. Sofern Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle Teil eines Konzerns sind, ist zur Wahrung der Unabhängigkeit zusätzlich u.a. sicherzustellen, dass mindestens 1/3 (33%) oder zwei Personen je nachdem, welcher Anteil der geringere ist - der Führungsebene der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle unabhängig sind. Das OGAW-V-Umsetzungsgesetz sieht ferner Änderungen des KAGB vor im Hinblick auf die Anforderungen, die an die Verwahrung von Vermögensgegenständen zu stellen sind. Der 72 Abs. 1 KAGB-E schreibt detailliert vor, wie die OGAW- Verwahrstelle Vermögensgegenstände zu verwahren hat und differenziert hierbei nach Finanzinstrumenten und sonstigen Vermögensgegenständen. Die Finanzinstrumente sind, sofern sie im Depot auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht werden können, zu registrieren, damit sie jederzeit nach geltendem Recht eindeutig als zum inländischen OGAW gehörend identifiziert werden können. Für sonstige Vermögensgegenstände ist das Eigentum des OGAW bzw. der OGAW- Verwaltungsgesellschaft zu prüfen und die entsprechenden Vermögensgegenstände sind sodann in entsprechenden, stetig zu aktualisierenden Aufzeichnungen festzuhalten. Für die Eigentumsprüfung sind Informationen und Unterlagen, die von OGAW bzw. OGAW- Verwaltungsgesellschaft vorgelegt wurden, heranzuziehen sowie zusätzlich, soweit verfügbar, externe Nachweise.

4 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 01, Juli KAGB-E enthält erweitere Anforderungen an Unterverwahrer, was z.b. deren Regulierungsstatus und das Schicksal der unterverwahrten Vermögensgegenstände in der Insolvenz anbelangt. Entsprechend der für OGAW geltenden Regelung des 77 Abs. 4 KAGB wird auch für Publikums-AIF in 88 Abs. 4 und 5 KAGB-E bestimmt, dass sich die Verwahrstelle bei Unterverwahrung nicht von ihrer Haftung befreien kann. Europäische langfristige Investmentfonds Das neue Kapitel 7 des KAGB umfasst exklusiv den 338a mit seiner Regelung des Europäischen langfristigen Investmentfonds. Dieser verweist in einem ersten Schritt weiter auf die für die Verwaltung einschlägigen Vorschriften der ELTIF-VO. Allerdings sind zusätzlich die KAGB-Vorschriften zu beachten. Zwar treten dessen Produktvorschriften hinter die entsprechenden Vorschriften der ELTIF-VO zurück, aber z.b. für das Erlaubnisverfahren des ELTIF-Verwalters finden die Vorschriften des KAGB Anwendung. Wie bei den Schwesterstrukturen EuVECA und EuSEF wird abzuwarten bleiben, ob das relativ starre Investitionskorsett des ELTIF ihm Erfolg z.b. im Bereich der Infrastrukturinvestitionen bescheiden wird. Die Möglichkeit der Darlehensvergabe jedenfalls wird ihm angesichts der erweiterten Optionen für AIF insgesamt keinen Startvorteil verschaffen. Sanktionen, Bußgelder, Internet-Pranger 339 KAGB-E des Referentenentwurfs sieht ein erhöhtes Strafmaß für einschlägige KAGB-Straftatbestände vor. 340 KAGB-E enthält u.a. einen stark erweiterten Katalog der Ordnungswidrigkeiten nach KAGB, welcher aus einer Fusion der bisherigen Absätze 2 und 3 resultiert. Die Differenzierung zwischen Leichtfertigkeit (= grober Fahrlässigkeit) und (einfacher) Fahrlässigkeit wurde aufgegeben. 40 KAGB-E sieht entsprechend eine ergänzte Möglichkeit der BaFin vor, vorübergehende oder dauerhafte Tätigkeitsverbote auszusprechen. Hierzu berechtigen allerdings nur besonders schwerwiegende Verstöße bzw. Zuwiderhandlungen gegen Tatbestände des 340 KAGB- E. Hervor sticht der geplante 341a KAGB. Unter der Überschrift Bekanntmachung von bestandskräftigen Maßnahmen und unanfechtbar gewordenen Bußgeldentscheidungen wird die BaFin zunächst verpflichtet, Verstöße gegen Gebote und Verbote im Zusammenhang mit OGAW, die in 340 Abs. 7 Nr. 1 KAGB-E statuiert sind, auf ihrer Internetseite bekannt zu machen. Der Sache nach handelt es sich um einen umfangreichen Katalog von Ordnungswidrigkeiten, welche jeweils mit einer Geldbuße bis zu 5 Mio. Euro geahndet werden können bzw. im Fall von juristischen Personen oder Personenvereinigungen darüber hinaus mit einer Geldbuße von bis zu 10 % des jährlichen Gesamtumsatzes. Für minderschwere Verstöße nach Abs. 7 Nr. 2 und 3 oder Abs. 3 betreffend OGAW wie AIF oder für Verstöße gegen Abs. 7 Nr. 1 im Zusammenhang mit AIF hat die BaFin ein Wahlrecht hinsichtlich der Veröffentlichung. Allerdings hat die auf 5 Jahre zu beschränkende Veröffentlichung in Muss- wie in Kann- Fällen ggf. anonymisiert zu erfolgen.

5 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 01, Juli Fazit Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen vom zur Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie vom setzt zunächst die Änderungen der Richtlinie 2009/65/EG um. Hier würde ein Mehr an Compliance u.a. im Bereich Vergütungssysteme und Verwahrstelle gesetzlich verankert, neue Produktoptionen werden nicht geschaffen. Daneben werden die bereits im BaFin-Schreiben vom skizzierten neuen Rahmenbedingungen für Darlehensfonds deutscher Prägung in das KAGB eingebettet. Parallel ist aber dringend die Schaffung von Planungssicherheit hinsichtlich der steuerlichen Rahmenbedingungen erforderlich, nicht zuletzt hinsichtlich der Frage, ob der Darlehensfonds in der vom Gesetzgeber erwählten Struktur des geschlossenen Spezial-AIF vermögensverwaltend ausgestaltet werden kann. Als weiteres Fondsprodukt wird schließlich in Transformation der ELTIF- VO der Europäische langfristige Investmentfonds im KAGB verankert. Aus Sicht des Asset Managements erweist sich der ELTIF aber z.b. als viel zu restriktiv, was dessen mögliche Portfoliozusammensetzung anbelangt. Bleibt also zu hoffen, dass die Verbände mit ihren Stellungnahmen noch Verbesserungen durchsetzen, die den Spielraum der Fondsverwalter erhöhen. Eine große KAGB- Reform, die z.b. mit einem erweiterten Produktspektrum den Wettbewerb mit Luxemburg aufnimmt, wäre es wohl selbst dann nicht. Die Konsultationsfrist für den Referentenentwurf endet am Wir werden Sie über das weitere Gesetzgebungsverfahren auf dem Laufenden halten und stehen Ihnen darüber hinaus zu jeglichen Fragen des Investment- und Investmentsteuerrechts gerne zur Verfügung.

6 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 01, Juli Ihre Ansprechpartner Markus Hammer Tel: markus.hammer@de.pwc.com Ralf Lindauer Tel: ralf.lindauer@de.pwc.com Jürgen Kuhn Tel: juergen.kuhn@de.pwc.com Dirk Stiefel Tel: dirk.stiefel@de.pwc.com Joachim Kayser Tel: joachim.kayser@de.pwc.com Bestellung und Abbestellung Sollten weitere Personen Interesse an diesem Newsletter haben, können Sie diese gerne weiterleiten. Die Interessenten können sich hier anmelden: SUBSCRIBE_AM_Tax_Legal@de.pwc.com Sofern Sie unseren Newsletter zukünftig nicht mehr erhalten möchten, bitten wir Sie um eine kurze Benachrichtigung an UNSUBSCRIBE_AM_Tax_Legal@de.pwc.com Die Beiträge sind als Hinweise für unsere Mandanten bestimmt. Für die Lösung einschlägiger Probleme greifen Sie bitte auf die angegebenen Quellen oder die Unterstützung unserer Büros zurück. Teile dieser Veröffentlichung/Information dürfen nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den Herausgeber nachgedruckt und vervielfältigt werden. Meinungsbeiträge geben die Auffassung der einzelnen Autoren wieder. Juli 2015 PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Alle Rechte vorbehalten. PwC bezeichnet in diesem Dokument die PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die eine Mitgliedsgesellschaft der PricewaterhouseCoopers International Limited (PwCIL) ist. Jede der Mitgliedsgesellschaften der PwCIL ist eine rechtlich selbstständige Gesellschaft.