3/2014RDV. Recht der Datenverarbeitung. Aufsätze. Kurzbeiträge. Rechtsprechung Aus dem Inhalt G

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1 ISSN Zeitschrift für Datenschutz-, Informations- und Kommunikationsrecht 3/2014RDV Recht der Datenverarbeitung G Herausgegeben von Aufsätze Peter Gola Andreas Jaspers Rolf Schwartmann Gregor Thüsing in Kooperation mit der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.v. ( ), Bonn TRaut Screening von Beschäftigtendaten ohne und mit Anlass forst Wer ist Beschäftigter i.s.d. 3 Abs. 11 BDSG? atzert/franck Zulässigkeit und Verwertbarkeit von Videoaufzeichnungen durch Dashcams Kurzbeiträge Gola Aus den aktuellen Tätigkeitsberichten der Aufsichtsbehörden (13) Blaxell/Grant Gegenüberstellung der europäischen und US-amerikanischen Haltung zum Datenschutz Riemann Löschung personenbezogener Daten im Datenbestand von Wirtschaftsauskunfteien Rechtsprechung Aus dem Inhalt EuGH, Richtlinie über Vorratsspeicherung ist ungültig BGH, Keine Belehrungspflicht des Ver sicherers bei Arglist des Versicherungsnehmers BGH, Zur Auskunft bei Scorewertberechnungen BGH, Wettbewerbswidrige Verwendung von sog. Tippfehler- Domain (Ls) BGH, Zur Veröffentlichung des Namens und des Alters eines Kindes eines prominenten Vaters (Ls) BAG, Rechtsweg bei Auskunftsanspruch nach 34 BDSG vor dem Arbeits gericht (Ls) BAG, Diskriminierung bei rechtswidriger Kündigung wegen Schwangerschaft (Ls) BAG, Keine Mitbestimmung bei Kontrolle von Reisekostenabrechnung per Routenplaner 30. Jahrgang Juni 2014 Seiten

2 »in Umfang und Inhalt konkurrenzlos«prof. Dr. Rainer Erd, K&R 1/12, zur Vorauflage NEUAUFLAGE 2014 Bundesdatenschutzgesetz Herausgegeben von Prof. Dr. Dres. h. c. Spiros Simitis 8., neu bearbeitete Auflage 2014, S., geb., 198, ISBN Jetzt lieferbar! Bereits umfassend berücksichtigt: Die EuGH-Urteile v (Google Recht auf Vergessenwerden) v (Richtlinie über die Vorratsspeicherung ist ungültig) Der Simitis ist das Markenzeichen im Datenschutzrecht und die 1. Adresse zur Lösung datenschutzrechtlicher Problemlagen. Der Großkommentar analysiert unter wissenschaftlichen und praktischen Aspekten alle entscheidenden Datenschutzfragen von der Verwendung genetischer und biometrischer Daten, über neue Formen der Datensammlung bis hin zur Stellung der internen Datenschutzbeauftragten. Dabei beziehen die Kommentierungen immer auch die europarechtlichen Entwicklungen sowie die Abgrenzungsfragen zu den Informationsfreiheitsgesetzen, aber auch das Verhältnis zum und die Auswirkungen durch das Internet mit ein. Die achte Auflage bringt das Gesamtwerk auf den neuesten Stand und berücksichtigt dabei auch die aktuellen Diskussionen zur geplanten Europäischen Datenschutzverordnung sowie die Auseinandersetzungen über die Verarbeitung von Daten durch in- und ausländische Sicherheitsbehörden. Weitere Schwerpunkte setzt der Kommentar auf den konsequenten Ausbau der informationellen Selbstbestimmung, die Entwicklung der Informationstechnologie, die Globalisierung der Verarbeitung von Daten sowie den Beschäftigtendatenschutz. Die Fachwelt ist sich einig:»fazit: Der Simitis ist unumgängliches Handwerkszeug, der Licht in das schon mittlerweile undurchdringliche Dickicht des Dschungels Datenschutzrecht bringt. An ihm führt wirklich kein Weg vorbei.«ra Dirk Hofrichter, AdVoice 3/11, zur Vorauflage»der führende Kommentar zum Datenschutzrecht«Prof. Dr. Dieter Leuze, PersV 6/12, zur Vorauflage Bestellen Sie jetzt telefonisch unter 07221/ Portofreie Buch-Bestellungen unter Alle Preise inkl. Mehrwertsteuer

3 Zeitschrift für Datenschutz-, Informationsund Kommunikationsrecht 30. Jahrgang 2014 Heft 3 Seiten Inhaltsverzeichnis RDV Recht der Datenverarbeitung Editorial 117 Veranstaltungen 118 Aufsätze Dr. Johannes Traut Screening von Beschäftigtendaten ohne und mit Anlass 119 Dr. Gerrit Forst LL.M. (Cantab.) Wer ist Beschäftigter i.s.d. 3 Abs. 11 BDSG? 128 Michael Atzert / Dr. Lorenz Franck Zulässigkeit und Verwertbarkeit von Videoauf zeichnungen durch Dashcams 136 Kurzbeiträge Prof. Peter Gola Aus den aktuellen Tätigkeitsberichten der Aufsichtsbehörden (13) 141 Deborah Blaxell / Hazel Grant Gegenüberstellung der europäischen und US-amerikanischen Haltung zum Datenschutz 142 Dr. Thomas Riemann Löschung personenbezogener Daten im Datenbestand von Wirtschaftsauskunfteien 144 Rechtsprechung Richtlinie über Vorratsspeicherung ist ungültig (EuGH, Urteil vom ) 148 Keine Belehrungspflicht des Ver sicherers bei arglist des Versicherungsnehmers (BGH, Urteil vom ) 153 Zur Auskunft bei Scorewertberechnungen (BGH, Urteil vom ) mit Urteilsanmerkung (Daniel Joos) 154 Wettbewerbswidrige Verwendung von sog. Tipp fehler- Domain (Ls) (BGH, Urteil vom ) 159 Zur Veröffentlichung des Namens und des Alters eines Kindes eines prominenten Vaters (Ls) (BGH, Urteil vom ) 159 Rechtsweg bei Auskunftsanspruch nach 34 BDSG vor dem Arbeits gericht (Ls) (BAG, Beschluss vom ) 160 Diskriminierung bei rechtswidriger Kündigung wegen Schwangerschaft (Ls) (BAG, Urteil vom ) 160 Keine Mitbestimmung bei Kontrolle von Reisekostenabrechnung per Routenplaner (BAG, Urteil vom ) 160 Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte eines Betriebsratsmitglieds (Ls) (BAG, Beschluss vom ) 161 Keine Entschädigung für objektiv ungeeigneten Bewerber (Ls) (BAG, Urteil vom ) 162 Streikaufruf durch Betriebsratsmitglied im Intranet (BAG, Urteil vom ) 162 Erstattung von Detektivkosten auch bei Verdachtskündigung (Ls) (BAG, Urteil vom ) 164 Selbstinformationspflicht des behinderten Bewerbers (BAG, Urteil vom ) 164 Keine Auskunft an den Betriebsrat über erteilte oder beabsichtigte Abmahnungen (BAG, Beschluss vom ) 165 Anhörung vor Kündigung wegen zu erwartender mehrjähriger Haft (Ls) (BAG, Urteil vom ) 166 Berufs- und Geschäftsgeheimnisse und Akteneinsichtsinteressen (Ls) (BVerwG, Beschluss vom ) 166 Zahlungsaufforderung per als unverlangte Werbung (Ls) (OLG Frankfurt, Urteil vom ) 166 Faxanfrage einer Wirtschafts auskunftei ist keine werbliche ansprache (Ls) (OLG Stuttgart vom ) 166 Fristlose Kündigung wegen unbefugter Datenlöschung (HessLAG, Urteil vom ) 167 Angabe des Kürzels BG bei der Kundennummer eines Jobcenters ist kein Sozialdatum (BayLSG, Urteil vom ) 167 Berichte, Informationen, Sonstiges Deutsche Telekom begrüßt EUGH-Entscheidung 169 LDI NRW begrüßt K.O. für Kompletterfassung und sieht eine neue Chance für den Datenschutz 169 Bundesgerichtshof bestätigt Verurteilung wegen versuchten Betruges durch Betreiben so genannter Abo-Fallen im Internet 169 Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit einer an Kinder gerichteten Werbung 170 Jahresbericht Auskunft an Sicherheitsbehörden 171 Literaturhinweise Buchbesprechungen Forgo/Helfrich/Schneider (Hrsg.), Betrieblicher Datenschutz Rechtshandbuch (GOLA) 172 Wengenroth, Zur Strafbarkeit von virtuellen Sit-Ins (schriftleitung) 172 Neuerscheinungen Aufsätze 173 Nachgefasst 174

4 Herausgegeben von Prof. Peter Gola, Königswinter Andreas Jaspers, Rechtsanwalt, Bonn Prof. Dr. Rolf SCHWARTMANN, Fachhochschule Köln Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), Universität Bonn in Kooperation mit der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.v. (GDD), Bonn Herausgeberbeirat Prof. Dr. Ralf Bernd ABEL, Rechtsanwalt, Hamburg Dietrich Boewer, Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Düsseldorf i.r. Prof. Dr. Alfred Büllesbach, Universität Bremen Prof. Dr. Horst EHMANN, Universität Trier Dr. Joachim W. JaCob, Bundesbeauftragter für den Datenschutz a.d. Prof. Dr. Friedhelm JOBS, Richter am Bundesarbeitsgericht a.d. Prof. Dr. Tobias O. Keber, Hochschule der Medien, Stuttgart Prof. Dr. Karl LINNENKOHL, Universität Kassel Dr. h.c. Hans-Christoph MATTHES, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht a.d. Dr. Alexander OSTROWICZ, Präsident des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein a.d. Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch, Hessischer Datenschutz beauftragter Prof. Dr. Friedhelm ROST, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht a.d. Peter SCHAAR, Bundesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit a.d. Prof. Dr. Mathias SCHWARZ, Rechtsanwalt, München Prof. Dr. Dr. h.c. Spiros SIMITIS, Universität Frankfurt Prof. Dr. Jürgen TAEGER, Universität Oldenburg PD Dr. Irini Vassilaki, Athen/München Prof. Dr. Wolfgang ZÖLLNER, Universität Tübingen Beilagenhinweis GDD-Mitteilungen 3/2014 Manuskripte Zuschriften und Manuskriptsendungen, die den Inhalt der Zeitschrift betreffen, werden an die Schriftleitung er beten. Für unverlangt eingesandte Manuskrip te wird keine Haftung übernommen. Sie können nur zurückgesandt werden, wenn Rückporto bei gefügt ist. Beiträge werden grundsätzlich nur angenommen, wenn sie nicht einer anderen Zeitschrift zur Veröffentlichung angeboten wurden. Mit der Annahme zur Veröffentlichung erwirbt der Verlag vom Autor alle Rechte, insbesondere das Recht der weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken mit Hilfe fotomechanischer oder anderer Verfahren. Urheber- und Verlagsrechte Sie sind einschließlich der Mikroverfilmung vorbehalten. Sie erstrecken sich auch auf die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; die se sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Schriftleitung erstellt oder bearbeitet sind. Der Rechts schutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen einrichtungen: Diese bedürfen zur Auswertung einer Genehmigung des Verlages. Der Verlag gestattet in der Regel die Herstellung von Fotokopien zu innerbetrieblichen Zwecken, wenn dafür eine Gebühr an die VG Wort, Abteilung Wissenschaft, Goethestraße 49, München, entrichtet wird, von der die Zahlungsweise zu erfragen ist. Schriftleitung Prof. Peter Gola (federführend) RA Dr. Georg Wronka RA Andreas Jaspers Redaktionsanschrift Birgit Koppitsch Heinrich-Böll-Ring 10, Bonn Telefon: (02 28) Telefax: (02 28) Erscheinungsweise 6 x jährlich Bezugspreis Jahresabonnement E 139, Einzelheft E 25, MwSt. im Preis enthalten jeweils zzgl. Versandkosten Bestellungen DATAKONTEXT Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH Standort Frechen Jürgen Weiß Augustinusstraße 9d D Frechen-Königsdorf Telefon: ( ) Telefax: ( ) Geschäftsführer: Dr. Karl Ulrich Leitung: Hans-Günter Böse HRB Abbestellungen Der Abonnementpreis wird im Voraus in Rechnung gestellt. Das Abonnement verlängert sich zu den jeweils gültigen Bedingungen um ein Jahr, wenn es nicht mit einer Frist von 8 Wochen zum Ende des Bezugszeitraumes gekündigt wird. Verlag DATAKONTEXT Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH Standort Frechen Augustinusstraße 9d D Frechen-Königsdorf Telefon: ( ) Telefax: ( ) Geschäftsführer: Dr. Karl Ulrich Leitung: Hans-Günter Böse HRB Satz alka mediengestaltung gmbh Ottostraße 6, Bornheim-Sechtem Druck AZ Druck und Datentechnik GmbH Heisinger Straße 16, Kempten Anzeigenverwaltung DATAKONTEXT Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH Thomas Reinhard-Rief Hultschiner Straße 8 D München Telefon: (089) Fax: (089) Geschäftsführer: Dr. Karl Ulrich Leitung: Hans-Günter Böse HRB

5 Editorial RDV 2014 Heft Zeitschrift für Datenschutz-, Informationsund Kommunikationsrecht Schriftleitung: Prof. Peter Gola, Königswinter (federführend) RA Dr. Georg Wronka, Bonn RA Andreas Jaspers, Bonn Redaktion: Birgit Koppitsch 30. Jahrgang 2014 Heft 3 Seiten Jahrgang Juni 2014 Seiten RDV Recht der Datenverarbeitung Editorial Beschäftigtendatenschutz als Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis Das Thema ist aktueller denn je: Der Datenschutz, auch am Arbeitsplatz, steht auf der Agenda von Schwarz/ Rot. Im Koalitionsvertrag heißt es freilich recht deutungsoffen: Beschäftigtendatenschutz gesetzlich regeln: Die Verhandlungen zur Europäischen Datenschutzgrundverordnung verfolgen wir mit dem Ziel, unser nationales Datenschutzniveau auch bei der grenzüberschreitenden Datenverarbeitung zu erhalten und über das Europäische Niveau hinausgehende Standards zu ermöglichen. Sollte mit einem Abschluss der Verhandlungen über die Europäische Datenschutzgrundverordnung nicht in angemessener Zeit gerechnet werden können, wollen wir hiernach eine nationale Regelung zum Beschäftigtendatenschutz schaffen. Bei aller Unsicherheit künftiger Entwicklung ist es gut und richtig, dass das Thema gesetzgeberisch wieder auf der Tagungsordnung ist. Datenschutz ist Persönlichkeitsschutz, und als solcher ist er ernst zu nehmen. Person und Persönlichkeit haben eine gemeinsame etymologische Wurzel: personare. Das Durchtönen durch die Maske hindurch, die der Schauspieler der Antike zum besseren Ausdruck des durch ihn verkörperten Charakters trug. Es ist ein plastisches, einfach vermittelbares Bild: Die Individualität des Einzelnen hinter aller Fassade macht die Person aus, der mitunter verborgene Kern, der sich dem Blick des Gegenübers entzieht. Erst der unverstellte, maskenlose Blick erfasst die Person; wer diesen Blick verhindert, schützt seine Person vor dem Zugriff anderer. Denn Wissen um den anderen bedeutet stets auch Teilhabe am anderen. Die Wahrnehmung durch Dritte verändert die Person, ist kein Akt neutralen Erkennens, sondern performativer Gestaltung. Die Person formt und entwickelt sich nicht aus sich selber heraus, sondern im Dialog mit dem anderen; sie ist nicht statisch autonom, sondern dynamisch reflexiv. Wir steigen niemals in denselben Fluss, und sind in der Zeit auch nicht unveränderte Person. No man is an island, und auch die Person kann nur erfasst und verstanden werden in dem sozialen Beziehungsgeflecht, zu dem sie fähig ist, und das sie gebildet hat. Dieser Prozess ist ein anderer, je nachdem, wie weit die Person dem anderen offenbart wurde. In Offenheit und Vertrauen wächst eine Beziehung anders als in Anonymität und Skepsis. Wissen um den anderen bedeutet Zuordnung zum anderen. Ich habe dich bei deinem Namen gerufen, du bist mein. Das biblische Wort ist übertragbar. Je mehr über den anderen offenbar wird, desto mehr ist seine Freiheit eingeschränkt. Wissen über den anderen ermöglicht den Kontakt, fehlendes Wissen beschränkt ihn. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Doch sind die Anwendungsfälle andere und ungleich mehr geworden als ehedem. Um diese neuen Herausforderungen zu meistern, um wirksam Schutz gegen informationelle Fremdbestimmung zu sein, muss der rechtliche Rahmen immer wieder an die sich wandelnde Wirklichkeit angepasst werden, muss die betriebliche Praxis immer wieder sich vergewissern, ob sie mit den gesetzlichen Vorgaben in Übereinstimmung steht. Ein Aggiornamento ist kontinuierlich erforderlich, damit sich das Recht nicht den Zeiten entfremdet, in seiner Starrheit geeignetes Instrument nur für Probleme ist, die zwischenzeitlich längst gelöst, aber unwirksames Schild gegen Gefahren, die neu entstanden sind. Herr Keuner so geht die bekannte Geschichte Brechts erschrak, als man ihm sagte, er habe sich all die Jahre nicht geändert. Dem Beschäftigtendatenschutz sollte das nicht geschehen. Gregor Thüsing Prof. Gregor Thüsing ist Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherung der Universität Bonn.

6 118 RDV 2014 Heft 3 Seminarhinweise Termin Thema Ort Kontakt Rechtssichere Personaldatenverarbeitung und Prozesse Düsseldorf Praxisfragen beim betrieblichen Internet- und -Einsatz Düsseldorf Einführung in den Datenschutz für die Privatwirtschaft Teil 1 Köln Datenschutz Kompakt Frankfurt/M Videoüberwachung rechtssicher gestalten Stuttgart Datenschutzprüfungen der Aufsichtsbehörden Stuttgart Prüfung von SAP-Systemen durch Datenschutzbeauftragte Frankfurt/M Die 30 häufigsten Datenschutz-Schwachstellen und deren Lösung Auftragsdatenverarbeitung Köln Einführung in den technisch-organisatorischen Datenschutz Teil 2 Düsseldorf Potsdam Kundendatenschutz Frankfurt/M Der Teilzeit-Datenschutzbeauftragte Köln Drop Box und Iphone: dienstliche Nutzung privater IT Bring Your Own Device-Strategie Datenschutzaudit leicht gemacht Köln Frankfurt/M IT-Sicherheit für Datenschutzbeauftragte Frankfurt/M Die Datenpanne! Ein Albtraum jedes Unternehmens Köln Herausforderung: Internationaler Datenverkehr Köln Audit Technisch-organisatorischer Datenschutz Köln Datenschutz-Management Teil 3 Berlin Datenschutz Aktuell Stuttgart Repetitorium GDDcert. Berlin Das SAP-System für Datenschutzbeauftragte Köln GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT GDD e.v. und DATAKONTEXT Social Media im Unternehmen Köln GDD e.v. und DATAKONTEXT Einführung in den Datenschutz für die Privatwirtschaft Teil 1 Berlin GDD e.v. und DATAKONTEXT Zertifizierung zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten (GDDcert.) DATAKONTEXT, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH, Telefon: 02234/ Köln GDD e.v. und DATAKONTEXT

7 Traut, Screening von Beschäftigtendaten ohne und mit Anlass RDV 2014 Heft Aufsätze Dr. Johannes Traut Screening von Beschäftigtendaten ohne und mit Anlass Gerade beim Screening von Beschäftigtendaten klaffen der Anspruch des Datenschutzrechts und die betriebliche Praxis bisweilen weit auseinander: In den Unternehmen sind verschiedenste Screenings insbesondere als Compliance-Maßnahmen alltägliche Praxis. Gleichzeitig wird der Abgleich von Be schäftigtendaten in der Wissenschaft teilweise sehr kritisch gesehen ( betriebliche Rasterfahndung ). Die Unternehmen wandern also auf einem dünnen Grad. Zu viel an Screening birgt datenschutzrechtliche Risiken, zu wenig kann den Vorwurf unzureichender Compliance-Anstrengungen begründen. Der Beitrag unternimmt die auch angesichts weitgehend fehlender Rechtsprechung überfällige Grenzziehung. I. Einleitung Zunächst zur Begriffsbildung: Screening ist ein schillernder Begriff, der keineswegs allein oder auch nur in erster Linie datenschutzrechtlich geprägt ist. Man denke an das medizinische Screening als Suche nach bestimmten Krankheiten bzw. gesundheitlichen Risiken ( Mammographie-Screening ). Allgemeiner beschreiben lässt sich Screening als systematisches Testverfahren, das eingesetzt wird, um innerhalb eines definierten Prüfbereichs Elemente herauszufiltern, die bestimmte Eigenschaften aufweisen. 1 In das Datenschutzrecht ist der Begriff vor allem aus der englisch-sprachigen Terminologie des Compliance-Bereichs gelangt. In der eigenen Begriffswelt des Datenschutzrechtes entspricht Screening am ehesten dem Datenabgleich, kann aber auch Elemente des Scoring enthalten dazu später noch näher. Dass Screenings von Beschäftigtendaten zur Bekämpfung von insbesondere Korruption, Insiderhandel oder Kartellverstößen durchgeführt werden, ist schon länger und auch nach den Skandalen bei Bahn und Telekom weiterhin völlig üblich. 2 Die Praxis hat bereits Eingang selbst in arbeitsrechtliche Standardwerke ohne datenschutzrechtlichen Schwerpunkt gefunden. 3 Rechtsprechung ist jedoch wenig vorhanden. Das Arbeitsgericht Berlin hat sich soweit ersichtlich als einziges und dann im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses geäußert. Es hält Datenabgleiche recht allgemein etwa zum Zwecke der Korruptionsbekämpfung für zulässig. 4 Die gelebte Praxis trifft jedoch weiterhin auf Widerspruch von Datenschützern. So werden zumindest anlasslose oder permanente Massenscreenings de lege lata verbreitet als unzulässig erachtet. 5 Der einstweilen gescheiterte Entwurf des Gesetzes für den Beschäftigtendatenschutz, der in 32d BDSG-E eine gesetzliche Regelung des Datenabgleichs vorsah, wurde noch deutlicher kritisiert: Er erweitere die Möglichkeiten betrieblicher Rasterfahndung weit über das heute zulässige Maß hinaus. 6 Während die Diskussion um den Datenabgleich allgemein weiter schwelt, aber etwas an Aktualität verloren hat, ist mit dem sogenannten Terrorlisten-Screening in jüngerer Zeit ein Brandherd hinzugekommen. Hier geht es um den Abgleich von Beschäftigten, aber auch Kunden, mit den im Anhang der EU-Verordnungen Nr. 881/2002, 2580/2001, 753/2011 aufgeführten Personen. Der BFH hat entschieden, dass dieser Abgleich, soweit Beschäftigte betroffen sind, nach 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig ist. 7 Die Literatur stimmt ganz überwiegend 8 zu. II. Rechtfertigungsbedürftige Erhebungsund Verarbeitungsvorgänge ( 4 Abs. 1 BDSG) Vor der rechtlichen Würdigung steht die Klärung des Sachverhaltes. Was geschieht bei einem Datenabgleich? 9 Der klassische Abgleich ist ein reiner Verarbeitungsvorgang bereits vorhandener Daten. Der Zugriff erfolgt hier meist auf die zulässigerweise bereits vorher gespeicherten Stammdaten des Beschäftigten (Name, Alter, Geschlecht, Adresse etc.). 10 In seiner einfachsten Form erfolgt der Abgleich die- 1 Vgl. wikipedia.de, Stichwort Screening, eingesehen am Vgl. nur Maschmann, NZA-Beil. 2012, 50, 51; Kock/Francke, NZA 2009, 646, 647; Salvenmoser/Hauschka, NJW 2010, 331; Kort, DB 2011, 651, 653; Jacobs, ZfA 2012, 215, 222; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 1. Aufl. 2010, Rn. 165ff.; Neundorf, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, 30 Rn Vgl. etwa ErfK/Kania, 14. Aufl. 2014, 87 Rn. 51; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, 32 Rn. 25, 27; 3a Rn. 10a. 4 ArbG Berlin v Ca 12879/09, Rn. 20 ff. 5 Seifert, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, 32 Rn. 103, 108; Kock/ Francke, NZA 2009, 646, 648; unklar Kort, DB 2011, 651, Seifert, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, 32 Rn. 108; Tinnefeld/ Petri/Brink, MMR 2010, 727, 731; kritisch auch Hjort, AiB 2010, 639, BFH v VII R 43/11, RDV 2012, Roeder/Buhr, BB 2012, 193; dies., BB 2011, 1333; Gleich, DB 2013, Näher hierzu auch Bierekoven, CR 2010, 203; Brink/Schmidt, MMR 2010, BAG v AZR 804/11, Rn. 38; differenzierend Seifert, in: Simitis, 7. Aufl. 2011, 32 Rn. 61 f.

8 120 RDV 2014 Heft 3 Traut, Screening von Beschäftigtendaten ohne und mit Anlass ser Daten als reiner Feldvergleich. Verschiedene Felder einer Tabelle werden nebeneinander gelegt und auf Übereinstimmungen untersucht. Der Einsatz moderner Datenverarbeitungsanlagen ist hier nicht zwingend erforderlich, der Vergleich könnte bei Einsatz einer ausreichenden Zahl von Mitarbeitern auch manuell erfolgen. Ein Beispiel eines solchen Feldvergleichs ist etwa der Abgleich von Konto daten von Auftragnehmern und Mitarbeitern, wie er bei der Deutschen Bahn vorgenommen wurde. Ebenfalls als Datenabgleich begreifen lässt sich etwa die Durchsuchung von s nach bestimmten Stichwörtern hier mag es etwa um die Vermeidung diskriminierender Kommunikation gehen. Komplexere Abgleich gehen fließend in Data-Mining- Technologien über. Der erste Schritt in diese Richtung ist eine unscharfe Suche Meyer und Mayer werden als Übereinstimmung gemeldet. Der nächste Analyseschritt ist die Verknüpfung verschiedener Daten miteinander. Als Treffer wird etwa auch angezeigt, wenn verschiedene Felder bestimmte Muster in Relation zueinander erfüllen. Der Schritt zu den sog. Big-Data-Analysen ist vollzogen, sobald an Stelle eines Vergleichs der Felder eine statistische analyse von Auffälligkeiten tritt. Auch hier bleiben häufig Elemente des Abgleichs im Sinne eines Vergleichs erhalten. Datensätze von einem Arbeitnehmer und einem Auftragnehmer mögen etwa dann als Treffer angesehen werden, wenn eine Reihe von Verdachtskriterien erfüllt ist. Diese können etwa sein, dass der Arbeitnehmer für die Vergabe eines Auftrages zuständig war, der Auftrag am Ende des Jahres erfolgte und annährend das Budget, über das der Beschäftigte für das Jahr noch verfügen konnte, ausschöpfte, der Beschäftigte in der Vergangenheit wiederholt so gehandelt hat, der Auftragnehmer in unmittelbarer Nähe des Wohnortes des Beschäftigten seinen Sitz hat, sowie kein anderer Beschäftigter jemals einen Auftrag an diesen Auftragnehmer vergeben hat. Hier geht es dann um Scoring-Verfahren. Analysen dieser Form sind etwa nach 25c Abs. 2 S. 1 Gesetz über das Kreditwesen (KWG) gefordert. 11 Ergänzt werden kann der bloße Vergleich durch die er hebung von Daten im Vorfeld als selbstständigen, vorgelagerten Vorgang. Interessant ist hier etwa das Aufdecken von persönlichen Beziehungen. Aus sozialen Netzwerken, Diskussionsforen, aber auch etwa aus den Mannschaftsaufstellungen von Vereinen auf deren Homepage oder in der Lokalpresse lassen sich mittels Software umfangreiche mutmaßliche Beziehungsnetzwerke erstellen. Diese Daten sind für die Aufklärung von Korruption oder etwa Insider trading höchst wertvoll. Die Vergabe von Aufträgen an Face book-freunde wäre sicherlich ein Grund, näher hinzusehen; kauft oder verkauft ein Mannschaftskamerad immer im richtigen Moment Wertpapiere von Emissionen, die der Beschäftigte betreut, kann dies ein Hinweis auf die Weitergabe von Insiderinformationen sein. Umgekehrt ist mit der Sammlung derartiger Daten ein weitgehender Eingriff in die Privatsphäre des Beschäftigten verbunden. Ferner droht sind sie einmal vorhanden ihr Missbrauch auch für gänzlich andere Zwecke. Hier ist die rechtliche Zulässigkeit regelmäßig zweifelhaft dazu noch unten (IV.). III. Rechtfertigung des Abgleichs als solchem Auch wenn aber nur bereits vorhandene Daten verglichen werden, bedarf der Datenabgleich als solcher gemäß 4 Abs. 1 BDSG der Rechtfertigung. Spezielle Rechtfertigungstatbestände für Datenabgleiche bestehen nicht eine 52 SGB II, der den Datenabgleich durch Sozialversicherungsträger erlaubt, vergleichbare Regelung fehlt. Spezielle und in ihrem Anwendungsbereich vorgehende 12 Rechtfertigungsgrundlage ist 25c Abs. 2 S. 2 KWG. Auch diese erfasst aber nur Datenoperationen allgemein, nicht jedoch speziell Datenabgleiche. Einen speziellen Rechtfertigungstatbestand für Datenabgleiche sah der gescheiterte Entwurf des Gesetzes zum Beschäftigtendatenschutz ( 32d BDSG-E) 13 vor. Danach durfte der Arbeitgeber zur Aufdeckung von Straftaten oder anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungen durch Beschäftigte im Beschäftigungsverhältnis, insbesondere zur Aufdeckung von Straftaten nach den 266, 299, 331 bis 334 StGB, einen automatisierten Abgleich von Beschäftigtendaten in anonymisierter oder pseudonymisierter Form mit von ihm geführten Dateien durchführen. Ergibt sich ein Verdachtsfall, hätten die Daten personalisiert werden dürfen. Da dies jedoch nicht Gesetz geworden ist, müssen einstweilen die allgemeinen Tatbestände des BDSG he rangezogen werden. Denn auch Normen, welche die Datenverarbeitung im Sinne des 4 Abs. 1 Var. 3 BDSG anordnen, sind nicht vorhanden. Die Bedeutung des Datenabgleichs liegt in erster Linie im Bereich der Compliance, d.h. der Sicherstellung der Rechtstreue. Maßnahmen hierfür zu ergreifen ist zwar eine gesetzliche Pflicht: Nach 130 OWiG ist es erforderlich, geeignete und zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um Rechtsverletzungen aus dem Unternehmen heraus zu verhindern. 14 Ferner sind die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auch aktienrechtlich gehalten, geeignete und zumutbare Vorkehrungen zur Überwachung nachgeordneter Unternehmensangehöriger (vertikale Überwachungspflicht) sowie von Vorstandskollegen (horizontale Überwachungspflicht) zu treffen Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, KWG, 4. Aufl. 2012, 25c Rn. 18; vgl. auch die Begründung, BR-Drucks. 168/08, S. 108 f. 12 Vgl. nur Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, KWG, 4. Aufl. 2012, 25c Rn Weiterhin abrufbar auf der Website des Bundesinnenministeriums auf: 14 Für 130 OWiG vgl. nur Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, 3. Aufl. 2006, 130 Rn. 36; Bohnert, OWiG, 3. Aufl. 2010, 130 Rn. 20; Thüsing/Forst, in: Thüsing, BDSG, 2 Rn. 10; Greeve, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, 25 Rn Großkomm AktG/Hopt, 4. Aufl. 1999, 93 Rn. 107; MünchKomm- AktG/Spindler, 3. Aufl. 2008, 93 Rn. 82; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn, 93 Rn. 80 ff.; Fleischer, AG 2003, 291; ders. NZG 2003, 449; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 1. Aufl. 2009, Rn. 16; Greeve, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, 5 Rn. 126.

9 Traut, Screening von Beschäftigtendaten ohne und mit Anlass RDV 2014 Heft Es gilt also im Ergebnis derselbe Maßstab: 16 Es sind die erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen zur Verhinderung von Rechtsverstößen zu ergreifen. Als eine solche Maßnahme wird die Durchführung von Datenabgleichen angesehen. 17 Dennoch regeln die einschlägigen Normen den Umfang und die Reichweite der Datenverarbeitungsprozesse nicht selbst. Sie lösen den Konflikt zwischen Datenschutz und Rechtstreue nicht und sind daher nicht unmittelbar Grundlage der Verarbeitung anders etwa als 52 SGB II. Dennoch bleibt die Tatsache, dass die Datenerhebung zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht erfolgt, für die Abwägung der Interessen nicht ohne Folgen. Soweit sich aus dem Gesetz ergibt, dass der Gesetzgeber bestimmten Interessen eine besondere Bedeutung zugemessen hat, kann dies auch im Datenschutzrecht Berücksichtigung finden (dazu noch unten III.3.a). Auch im Bereich des Terrorlisten-Screenings geht die herrschende Meinung nicht davon aus, dass die einschlägigen europäischen Regelungen unmittelbar Grundlage der Datenerhebung und -verarbeitung sind. Der BFH stützt sie auf 32 BDSG 18, in der Literatur wird auch 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG herangezogen 19. Auch im Übrigen bleibt der Rückgriff auf die allgemeinen Tatbestände des BDSG nötig. Welcher der Tatbestände indes genau einschlägig ist, ist von sekundärer Bedeutung und in erster Linie von dogmatischem Interesse 20. Denn unabhängig vom jeweiligen Tatbestand entscheidet stets die Abwägung der jeweiligen Interessen gegeneinander über die Zulässigkeit des Verarbeitungsvorgangs. Es ist praktische Konkordanz zwischen den betroffenen Interessen herzustellen. Hierbei hat keiner der Belange einen automatischen Vorrang. Weder sind also Datenabgleiche per se unzulässig, noch sind sie als Mittel der Compliance stets zulässig. Lediglich soweit der Gesetzgeber im Rahmen seines Umsetzungsspielraumes Interessen gegeneinander gewichtet hat, ist dies auch in der Abwägung zu berücksichtigen. Der Spielraum des Gesetzgebers ist dabei im Bereich der nichtöffentlichen Verarbeitung jedoch schon von Verfassungs wegen klein: Was er dem einen Grundrechtsträger gibt, nimmt er dem anderen 21. Auch europarechtlich kann den einzelnen Mitgliedsstaaten kein wesentlicher Umsetzungsspielraum bei der Austarierung der Grundrechte gegeneinander zukommen, weil ansonsten das Ziel eines einheitlichen europäischen Standards, das notwendig für einen Markt ist (vgl. Erwägungsgründe 8-9), nicht erreicht werden kann. Die Richtlinie 95/46/EG gibt den Mitgliedsstaaten zwar einen gewissen (vgl. Erwägungsgrund 9), aber begrenzten Spielraum. 1. Einschlägige Rechtfertigungstatbestände: 32, 28 BDSG Auch wenn es nicht von letztlich entscheidender Bedeutung ist: Dogmatisch bestimmt sich der einschlägige Rechtfertigungsgrund richtigerweise in erster Linie nach der Person des Betroffenen. Gegenüber Lieferanten, Kunden und sonstigen Geschäftspartnern gilt 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder meist Nr. 2 BDSG. Die Verarbeitungsvorgänge gegenüber Beschäftigten sind nach zutreffender und überwiegender Ansicht nach 32 Abs. 1 BDSG zu rechtfertigen, soweit sie in Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis stehen 22. Das ist nicht etwa nur dann der Fall, wenn das Beschäftigungsverhältnis ansonsten nicht durchgeführt werden kann, sondern bereits schlicht dann, wenn der Beschäftigte in seiner Rolle als solcher und nicht etwa als Kunde betroffen ist 23. Für sensitive Daten gilt, weil sie nach Ansicht des BAG nicht im Anwendungsbereich des 32 BDSG liegen, 28 Abs. 6 BDSG 24. In der Praxis dient der Datenabgleich in erster Linie als Compliance-Werkzeug. Hier fällt die zur Abgrenzung der Tatbestände von 32 Abs. 1 BDSG nötige Unterscheidung von präventivem und repressivem Vorgehen schwer. Oft wird ein konkreter Verdacht, dass Straftaten oder Vertragsverletzungen begangen werden, fehlen. Andererseits dient die Durchsuchung immer auch dazu, eventuelle Verstöße aufzuklären. Der Datenabgleich dient insofern auch repressiven Zwecken. Ein sehr großes Unternehmen in der Baubranche mag beispielweise sicher wissen, dass in seinem Auftragsbestand immer ein gewisser Teil Scheinaufträge etwa an Beschäftigte oder ihre Angehörigen sind. Es geht also zumindest auch um die Aufklärung von Straftaten wie Untreue ( 266 StGB). Gleichzeitig wird ein Verdacht gegen einen konkreten Beschäftigten fehlen. Problematisch ist diese latent repressive Zielrichtung von Screenings wegen des Wortlautes von 32 Abs. 1 S. 2 BDSG. Danach dürfen zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat. Zu dokumentierende tatsächliche konkrete Anhaltspunkte werden nach dem Gesagten kaum vorhanden sein. Das ist jedoch kein Hinderungsgrund: Erstens überwiegt bei dem Zweck der Compliance und dem Fehlen konkreter Anhaltspunkte für Straftaten der präventive Zweck. Die Literatur unterstellt ohnehin einhellig, dass Datenabgleiche zu Compliance-Zwecken rein präventiv sind 25. Zweitens kann 32 Abs. 1 S. 2 BDSG bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte für nur geringfügige Eingriffe keine Sperrwirkung entfalten. Der Ar- 16 Vgl. auch Greeve, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, 25 Rn Greeve/Hauschka, BB 2007, 165; Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB 2008, Special Nr. 5, S. 10; vgl. auch Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 1. Aufl. 2010, Rn. 165 ff. 18 BFH v VII R 43/11, RDV 2012, Roeder/Buhr, BB 2012, 193; dies., BB 2011, 1333; Gleich, DB 2013, Vgl. bereits Pötters/Traut, RDV 2012, 132, 133 f. 21 Vgl. umfangreich Pötters/Traut, RDV 2012, 132, 133 f. 22 Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, 32 Rn. 25; Kort, DB 2011, 651, 653; Jacobs, ZfA 2012, 215, 222; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 1. Aufl. 2010, Rn Dazu schon Pötters/Traut, RDV 2012, 132, BAG v ABR 46/10, RDV 2012, Vgl. etwa Kort, DB 2011, 651, 653.

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