Einleitung. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 1

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1 Einleitung Die berufliche Integration von MmB stellt zu Recht seit langer Zeit eine bedeutende Zielsetzung der Behindertenpolitik dar. Dies nicht nur, da das Nachgehen einer Beschäftigung MmB ermöglicht, ihren Unterhalt (zumindest teilweise) selbst zu finanzieren, sondern insb auch, weil die berufliche Eingliederung aufgrund des zentralen Stellenwerts der Erwerbstätigkeit in unserer Gesellschaft wesentliche Voraussetzung der Verwirklichung der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben überhaupt ist. Die Integration in den Arbeitsmarkt trägt somit entscheidend dazu bei, eine Verdrängung von MmB an den Randbereich der Gesellschaft zu verhindern. Der Realisierung dieses Anliegens dient eine Reihe von Sonderbestimmungen, deren Herzstück zweifellos das BEinstG darstellt. Auch andernorts finden sich aber Vorgaben zur Förderung der beruflichen Rehabilitation. Ausgehend vom Bedürfnis nach Wiedereingliederung der Kriegsinvaliden in den Arbeitsmarkt wurden bereits nach Ende des Ersten Weltkriegs spezifische gesetzliche Regelungen erlassen, die MmB die (Wieder-)Erlangung eines Arbeitsplatzes erleichtern sollten. 1 Deren Kernbereich stellte die in ihrer Grundkonzeption noch heute im BEinstG bestehende Verpflichtung zur Beschäftigung von begünstigten Behinderten (damals: Invaliden ) dar, wobei im Laufe der Jahre neben Kriegsinvaliden weitere Personengruppen, insb auch Zivilinvalide in den Schutzbereich einbezogen wurden. Die traditionell zweite Säule des Sonderarbeitsrechts für MmB ist der ebenfalls schon sehr bald implementierte besondere Kündigungsschutz für nunmehr: begünstigte Behinderte. Naturgemäß bringen beide Vorgaben neben den Vorteilen auf Seite der MmB Einschränkungen der unternehmerischen Dispositionsfreiheit und damit Belastungen für AG mit sich. Es kann somit nicht verwundern, dass sowohl Beschäftigungspflicht als auch Kündigungsschutz vielfach Gegenstand öffentlicher Diskussion waren und sind. Nicht nur die praktische Bedeutung der angesprochenen Normierungen, sondern auch die damit verbundenen zahlreichen rechtlichen Fragestellungen führten überdies zu einer regen Auseinandersetzung sowohl in der Rsp als auch in der Lehre, sodass diese Bereiche inzwischen relativ gut erschlossen sind. Weniger Beachtung fanden demgegenüber bisher die ebenfalls schon seit geraumer Zeit bestehenden weiteren besonderen Vorgaben, wie etwa die in 6 Abs 1 BEinstG sowie in 6 ASchG normierte Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf den Zustand von MmB oder die Regelungen zur Gewährung von Förderungen. Mit trat weiters insofern eine bedeutsame Änderung des bestehenden Systems ein, als in Umsetzung der europäischen Gleichbehandlungs-Rahmen-RL 2 nicht nur in der gesamten Arbeitswelt ein Verbot von Diskriminierungen wegen einer Behinderung 1 Vgl einerseits das Invalidenbeschäftigungsgesetz, StGBl 1920/459, andererseits das Invalidenentschädigungsgesetz, StGBl 1919/245; s dazu auch Erster Abschnitt, III.1. 2 RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl L 303 vom , Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 1

2 Einleitung statuiert, sondern auch eine besondere Förderpflicht des AG normiert wurde. Neu ist dabei nicht nur die weit über die bisherigen Vorgaben hinausgehende Beschneidung der Entscheidungsfreiheit des AG, sondern insb, dass ein festgestellter GdB anders als nach dem traditionellen Modell von Beschäftigungspflicht und Kündigungsschutz nicht Voraussetzung des Schutzes ist. Mit der damit verbundenen beträchtlichen Erweiterung des geschützten Personenkreises einher geht die Problematik dessen Abbzw Eingrenzung. Daneben stellt sich naturgemäß die Frage nach Umfang und Grenze der Verpflichtungen des AG. Die (relative) Neuheit der Materie bringt es mit sich, dass derartige Aspekte bisher in Lehre und Rsp nur vereinzelt thematisiert wurden. Wenig überraschend wird im Rahmen des vorliegenden Buches ein wesentlicher Schwerpunkt auf die Erörterung dieser neuen Bereiche gelegt. Da eine wissenschaftliche Gesamtdarstellung des Sonderarbeitsrechts für MmB in der Lit bisher fehlt, eine solche aber auch aus Sicht der Praxis nützlich erscheint, sollen sich die Ausführungen jedoch nicht in der Behandlung der Diskriminierungsproblematik (iws) erschöpfen. Ziel ist vielmehr eine systematische Aufarbeitung jener Vorgaben, die für die Gestaltung der Arbeitsbeziehung zwischen AG und MmB von besonderer Bedeutung sind. Auch die schon vor der Erlassung der Antidiskriminierungsbestimmungen bestehenden Regelungen sind damit Gegenstand der Ausführungen. Außer Betracht bleiben allerdings die Regelungen über den besonderen Kündigungsschutz. Dies mag zunächst merkwürdig anmuten, erweist sich jedoch aus mehreren Gründen als zweckmäßig. Zum einen treten diesbzgl zwar eine Reihe schwieriger Rechtsfragen auf, diese wurden aber in der Lit bereits eingehend erörtert und auch monografisch aufgearbeitet. 3 Zum anderen macht die Fülle von Regelungen im Kontext Arbeit und Behinderung eine Eingrenzung des Themas erforderlich, möchte man nicht nur einen groben Gesamtüberblick über die behandelten Regelungen geben. Die Herausnahme des besonderen Kündigungsschutzes bietet sich hier nicht nur aufgrund der bereits vorhandenen Publikationen, sondern auch deshalb an, da es sich dabei um einen relativ großen, in sich (einigermaßen) geschlossenen Bereich handelt. Hinzu kommt, dass, wie die aktuelle Diskussion um die Abschaffung bzw Lockerung des besonderen Kündigungsschutzes zeigt, 4 dieser zunehmend in Frage gestellt wird und damit offenkundig auch für die Betroffenen an Bedeutung verliert. Freilich sei an dieser Stelle ungeachtet dessen Folgendes angemerkt: Das häufig ins Treffen geführte Argument, AG würden begünstigte Personen gerade aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes nicht einstellen, mag durchaus zutreffen. Nicht nur beruht die stets genannte Begründung, einmal eingestellte begünstigte Behinderte könnten nie wieder gekündigt werden, aber seit je her auf einer Fehleinschätzung, da dem besonderen Kündigungsschutz unterliegende MmB mit Zustimmung des Behindertenaus- 3 Vgl nur zb D. Weiß, Der besondere Bestandschutz von Arbeitsverhältnissen, 95 ff; ders, RdW 1999, 28 ff, 81 ff; Ernst/Haller, BEinstG 6, 8 Erl 1 ff; Ernst, DRdA 1997, 1 ff, jeweils mwn. 4 Vgl nur zb Kündigungsschutz: Lockerung für Behinderte, derstandard.at, , online abrufbar unter (abgefragt am ). 2 Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

3 Einleitung schusses sowohl aus (bestimmten) betrieblichen als auch aus persönlichen Gründen gekündigt werden können (vgl 8 Abs 4 BEinstG). Vielmehr ist das Argument der Nichteinstellung insb im Hinblick darauf, dass Behinderungen nicht selten während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses auftreten, nicht allzu überzeugend. Hinzu kommt, dass eine Behinderung und damit naturgemäß auch die für die Anwendbarkeit des besonderen Kündigungsschutzes erforderliche Begünstigteneigenschaft die im Übrigen von einem diesbzgl Antrag bzw einer Erklärung des Betroffenen abhängt, also keineswegs automatisch bei Vorliegen bestimmter Behinderungen besteht im Zuge des Bewerbungsverfahrens für den AG teilweise gar nicht erkennbar ist. 5 Abgesehen davon könnte man mit der Begründung, Schutzvorschriften machten eine Beschäftigung geschützter Personen für den AG generell belastender, letztlich jegliche Art von Vorgaben zu Gunsten bestimmter Personengruppen in Frage stellen. Aus gutem Grund tut man dies aber nicht. Wenngleich das bestehende System naturgemäß nicht ein für alle mal in der geltenden Form festgeschrieben ist, sollte man nur nach reiflicher Überlegung von diesem abgehen. Dies umso mehr, als mit der Erlassung des Diskriminierungsschutzes einerseits das Argument der Benachteiligung aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes an Schlagkraft verloren hat, andererseits aber ein auch noch so weitgehender Diskriminierungsschutz einen insb im Erfordernis einer (idr) vorherigen behördlichen Zustimmung bestehenden Kündigungsschutz nicht ersetzen kann. Das vorliegende Buch gliedert sich in vier Abschnitte. Zur Erleichterung des Verständnisses erfolgt im ersten Abschnitt eine kurze Darstellung der für das Sonderarbeitsrecht für MmB wichtigsten Rechtsgrundlagen. Der zweite Abschnitt ist der eingehenden Auseinandersetzung mit dem Begriff Behinderung gewidmet. Das Hauptaugenmerk liegt naturgemäß auf der Definition des 3 BEinstG, hängt doch die Frage der Anwendbarkeit der besonderen Vorgaben des Behindertenarbeitsrechts im Wesentlichen von dieser ab. Wie zu zeigen sein wird, gebieten es dabei nicht nur die europarechtlichen Vorgaben, sondern insb auch das für Österreich seit verbindliche Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen der Vereinten Nationen, 6 das überkommene Verständnis von Behinderung als die einem Menschen zugeschriebene körperliche oder seelische Beeinträchtigung über Bord zu werfen und durch eine soziale Sichtweise zu ersetzen. Diese hat zu berücksichtigen, dass Behinderungen häufig gar nicht aus der Beeinträchtigung des MmB an sich, sondern aus sozialen Hindernissen ( Barrieren ) resultieren. Im dritten Abschnitt werden sodann die einzelnen besonderen Vorschriften zur Förderung der beruflichen Integration von MmB dargestellt und damit zusammenhängende Probleme aufgezeigt. Zunächst werden hier die besonderen Pflichten des AG erörtert, wobei neben der Beschäftigungsbzw Ausgleichstaxenpflicht besonderes Augenmerk auf der 2006 neu in 6 Abs 1a 5 Zur Frage, ob der Betroffene dem AG die Behinderung bekannt geben muss und zu den Folgen einer etwaigen Nichtmeldung s Vierter Abschnitt,V Vgl General Asssembly, Res A/61/611 vom , mit BGBl III 2008/155 in das österreichische Recht transformiert. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 3

4 Einleitung BEinstG eingefügten Förderpflicht des AG liegt. In der Folge wird ein Überblick über die im Zuge der Beschäftigung von MmB bestehenden finanziellen Förderungen und Dienstleistungsangebote gegeben. Der Diskriminierungsschutz für MmB wird in einem eigenen vierten Abschnitt erörtert. Die Darstellung reicht hier von der Definition der verschiedenen Erscheinungsformen der Diskriminierung über die Abgrenzung des Geltungsbereiches und die Erörterung der einzelnen Diskriminierungstatbestände bis zu Fragen der Rechtsdurchsetzung. Spezifische Probleme werden dabei hervorgehoben und mögliche Lösungsvorschläge erarbeitet. Letzten Endes soll die vorliegende Arbeit einen Beitrag zur wissenschaftlichen Durchdringung des Behindertenarbeitsrechts leisten und die abseits des besonderen Kündigungsschutzes auftretenden Fragestellungen in einem Werk vereinen. Die Themenstellung und die damit verbundenen verschiedenen Einzelprobleme bringen es naturgemäß mit sich, dass am Ende der Arbeit nicht eine zusammenfassbare Generalthese stehen kann, sondern eigene Lösungsansätze jeweils im Hinblick auf die konkret auftretenden Fragen präsentiert werden. Mit Hilfe von Zwischenbilanzen soll hier der Überblick erleichtert werden. 4 Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

5 I. Allgemeines Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen Betrachtet man die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung der Art 10 ff B-VG, so stellt man fest, dass weder das Behindertenwesen noch die Behindertenhilfe, die Rehabilitation oä in der Aufzählung der Bundeskompetenzen zur Gesetzgebung (und zt auch zur Vollziehung) in den Art 10 bis 12 B-VG zu finden sind. Der österreichischen Bundesverfassung mangelt es somit an einem ausdrücklichen Kompetenztatbestand für die Belange von MmB. Freilich bedeutet dies nicht, dass das Behindertenrecht damit automatisch unter die Generalklausel des Art 15 B-VG und damit in die Kompetenz der Länder fällt. 7 Vielmehr gehört dieses zu den sog Querschnittsmaterien (Annexmaterien). 8 Die Zuständigkeit richtet sich in derartigen Fällen danach, unter welchem Gesichtspunkt eine gesetzliche Regelung erfolgen soll. 9 Je nachdem, mit welchem Kompetenztatbestand der Regelungsinhalt in einem sachlichen Zusammenhang steht, ist entweder der Bundes- oder der Landesgesetzgeber zuständig. 10 Eine umfassende Regelung des Behindertenwesens kann somit weder vom Bundes- noch vom Landesgesetzgeber getroffen werden. Dies hat zur Folge, dass sich in einer Vielzahl von Bundes- und Landesgesetzen Bestimmungen zum Schutz von MmB finden. Darüber hinaus sind auch europarechtliche Vorgaben insb die Gleichbehandlungs- Rahmen-RL zu beachten. Bevor daher auf die konkreten gesetzlichen Maßnahmen im Kontext Arbeit und Behinderung eingegangen wird, soll ein kurzer Überblick über die für das Sonderarbeitsrecht für MmB (besonders) bedeutsamen rechtlichen Grundlagen gegeben werden. In diesem Rahmen kann jedoch nur eine sehr gestraffte Darstellung ohne Anspruch auf Vollständigkeit erfolgen. Die einzelnen Vorgaben zur Förderung von AN mit Behinderungen werden im dritten und vierten Abschnitt ausführlich erörtert. An dieser Stelle gilt es somit nur jene Aspekte herauszugreifen, die für das Verständnis späterer Ausführungen von Bedeutung sind. Ausdrücklich betont sei an dieser Stelle auch, dass Gegenstand dieser Arbeit die arbeitsrechtlichen Sonderbestimmungen für MmB sind, sodass sozialrechtliche Fragestellungen weitgehend außer Betracht bleiben (müssen). Wenig überraschend wird der Schwerpunkt der Darstellung damit im Wesentlichen auf dem BEinstG liegen. II. Bundesverfassungsgesetz Neben dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art 7 Abs 1 B-VG (bzw Art 2 StGG; vgl auch Art 14 EMRK), wonach vor dem Gesetz alle Staatsbürger gleich sind, sind 7 Vgl zb Höfle/Leitner/Stärker, Rechte für MmB 3, Vgl auch EBRV 836 BlgNR 22. GP, 3 BGStG, 6; VfGH , G 5/80, zur Zuständigkeit für die Ausstellung von Behindertenausweisen. 9 Vgl nur Walter/H. Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Grundriss Bundesverfassungsrecht 10, 175 f. 10 Vgl Ernst/Haller, BEinstG 6, 72; Aigner, RdM 1999, 147. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 5

6 Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen als verfassungsrechtliche Grundlage (auch) des Behindertenarbeitsrechts insb die in Art 7 Abs 1 B-VG mit BGBl I 1997/87 eingefügten Sätze drei und vier zu nennen. Satz 3 leg cit betont in Ergänzung des allgemeinen Gleichheitssatzes explizit, dass niemand wegen einer Behinderung benachteiligt werden darf. Zwar ergibt sich ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf Gleichbehandlung (auch) für MmB grds bereits aus dem ersten Satz des Art 7 B-VG bzw aus Art 2 StGG. Denn schon nach diesen Bestimmungen ist der Gesetzgeber nach strsp des VfGH verpflichtet, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich bzw maw Gleiches nicht ohne sachliche Rechtfertigung ungleich oder Ungleiches ohne eine solche gleich zu behandeln. 11 Da Behinderungen aber in der Realität vielfach Grund für Diskriminierungen waren (und es bedauerlicherweise immer noch sind), wurde ein ausdrückliches Diskriminierungsverbot in das B-VG aufgenommen. 12 Durch den dritten Satz des Art 7 B-VG wird nunmehr eindeutig klargestellt, dass eine bestehende Behinderung kein Grund für eine Benachteiligung sein kann. (Allein) aus dem Grund der Behinderung dürfen Betroffene somit grds keine nachteilige ungleiche Behandlung erfahren. 13 Ebenso kann aber der oben zitierten Rsp des VfGH entsprechend eine unsachliche Gleichbehandlung einen Verstoß gegen Art 7 Abs 1 Satz 3 B-VG darstellen. Letzteres ist insb insofern von Bedeutung, als sich damit in bestimmten Fällen schon aus den Vorgaben des B-VG eine Verpflichtung zur Bedachtnahme auf die besondere Situation von MmB ergibt. 14 Die explizite Bezugnahme auf eine Benachteiligung und nicht etwa eine Ungleichbehandlung macht überdies deutlich, dass eine rechtliche Besserstellung von MmB im Vergleich zu Gesunden aufgrund der besonderen Situation von MmB zulässig ist. 15 Das Sonderarbeitsrecht für MmB gerät somit grds nicht mit dem Gleichheitssatz in Konflikt. Was der Verfassungsgesetzgeber unter einer Behinderung verstanden wissen wollte, bleibt freilich offen. U. Davy 16 hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass Art 7 B- VG im Lichte des Ziels eines möglichst umfassenden Schutzes jedenfalls ein weiter Behinderungsbegriff zugrundezulegen ist. Schlussendlich bietet sich hier wohl eine Orientierung an der Begriffsdefinition des 3 BGStG (zum BGStG s unten IV. und V.) an. Vergleicht man den dritten Satz des Art 7 mit dem ersten der genannten Bestimmung, so fällt weiters auf, dass ersterer im Gegensatz zu letzterem nicht auf die Staatsbürgerschaft der Betroffenen Bezug nimmt ( niemand ). Anders als der allgemeine Gleich- 11 Vgl nur zb bereits VfGH , G 57/80, G 1/81, G2/81; VfGH , G 18/77; s auch U. Davy in FS Funk, Vgl AB 785 BlgNR 20. GP. 13 Vgl auch U. Davy in FS Funk, 80 f, derzufolge die in Art 7 Abs 2 und 3 B-VG genannten Merkmale nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers grds suspekt seien und nicht mit einem Vorteil oder Nachteil verknüpft werden sollten. Über diese Vorentscheidung dürfe sich der einfache Gesetzgeber nur in Ausnahmefällen hinwegsetzen. 14 Vgl U. Davy in FS Funk, 81 f. 15 Vgl wieder auch AB 785 BlgNR 20. GP; U. Davy in FS Funk, In FS Funk, 65, 69 f. 6 Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

7 II. Bundesverfassungsgesetz heitssatz des ersten Satzes gilt das Diskriminierungsverbot wegen einer Behinderung somit nicht nur für österreichische Staatsbürger, sondern für alle MmB unabhängig von deren Staatsbürgerschaft. 17 Grundrechte und damit auch der Gleichheitsgrundsatz richten sich idr nur an den Staat, also an Gesetzgebung und Vollziehung. Aus den EB zum ursprünglich eingebrachten Initiativantrag geht freilich hervor, dass das Benachteiligungsverbot wegen einer Behinderung nach dem Willen der Initiatoren auch zwischen Privatrechtsträgern gelten sollte, wobei es wie das Grundrecht auf Datenschutz vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen sein sollte. 18 Insofern war ursprünglich eine unmittelbare Drittwirkung des Diskriminierungsverbots beabsichtigt. Im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens wurde jedoch ein Abänderungsantrag eingebracht, welcher explizit darauf verweist, dass mit der Nichtdiskriminierungsklausel keine Drittwirkung begründet wird. 19 Da der genannte Abänderungsantrag am im Ausschuss angenommen wurde, 20 lässt sich eine unmittelbare Drittwirkung des Benachteiligungsverbots im Lichte des Willens des historischen Gesetzgebers nicht bzw nur schwer begründen. 21 Es ist somit davon auszugehen, dass auch der dritte Satz des Art 7 B-VG MmB grds (nur) gegenüber dem Staat ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht auf Gleichbehandlung einräumt. Dies jedoch aufgrund der von der ha angenommenen sog Fiskalgeltung der Grundrechte auch dann, wenn der Staat im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, also nicht-hoheitlich tätig wird. 22 Darüber hinaus findet der Gleichheitssatz nach ha über Generalklauseln des Privatrechts, wie etwa 16 und 879 ABGB mittelbar auch Eingang in das Privatrecht. 23 Insb sind kraft dieser mittelbaren Drittwirkung nach strsp auch KollV und BV an den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz gebunden wie ein Gesetz im formellen Sinn. 24 Mit der Erlassung des sog Behindertengleichstellungspakets (siehe dazu gleich unten IV.) wurde überdies auf einfachgesetzlicher Ebene ein umfassender Schutz vor Diskriminierungen aus dem Grund einer Behinderung auch gegenüber Privaten begründet. Neben dem Gleichheitssatz enthält Art 7 Abs 1 Satz 4 B-VG eine Staatszielbestimmung, wonach sich die Republik (Bund, Länder und Gemeinden) dazu bekennt, die Gleichbehandlung von behinderten und nichtbehinderten Menschen in allen Bereichen des täglichen Lebens zu gewährleisten. Zwar räumt letztere Bestimmung dem Einzelnen 17 IdS auch EBIA 342/A BlgNR 20. GP. 18 Vgl EBIA 342/A BlgNR 20. GP. 19 Vgl AB 785 BlgNR 20. GP. 20 Vgl (abgefragt am ). 21 AA wohl U. Davy in FS Funk, 88 f, die allerdings die Frage der unmittelbaren Drittwirkung letztlich offen lässt. 22 Vgl nur Walter/H. Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Grundriss Bundesverfassungsrecht 10, 626 ff; zu den mit Drittwirkung und Fiskalgeltung verbundenen Problemen vgl auch zb Krejci, DRdA 2005, 388 f. 23 Vgl auch U. Davy in FS Funk, 89 f. 24 Zum KollV vgl zb OGH , 9 ObA 2182/96i; OGH , 9 ObA 125/98f; OGH , 9 ObA 66/07g; zur BV vgl nur OGH , 9 ObA 133/93. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 7

8 Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen anders als die zuvor genannte kein subjektives Recht damit also keinen Anspruch auf Einhaltung des Bekenntnisses seitens der Republik Österreich ein. Jedoch ist mit Art 7 Abs 1 Satz 4 die Gleichbehandlung von MmB verfassungsgesetzlich als rechtspolitisches Ziel festgeschrieben. 25 Die Staatszielbestimmung ist überdies bei der Auslegung österreichischer Rechtsvorschriften zu berücksichtigen. Neben diesen Vorgaben wurde mit BGBl I 2005/81 in Art 8 B-VG ein neuer Abs 3 eingefügt, wonach die österreichische Gebärdensprache als eigenständige Sprache anerkannt ist. III. Behinderteneinstellungsgesetz 1. Historischer Abriss Zweifellos die zentrale Rechtsquelle in Bezug auf die Beschäftigung von MmB stellt das BEinstG dar. Die Förderung der Behinderteneinstellung reicht in Österreich bereits in die Zeit des Ersten Weltkriegs zurück. Nach Ausrufung der Republik wurde einerseits ein Invalidenbeschäftigungsgesetz 26 erlassen, welches die Umschulung und Vermittlung Invalider regelte und bereits eine Beschäftigungspflicht von begünstigten Invaliden vorsah. Andererseits wurde im Rahmen eines Invalidenentschädigungsgesetzes 27 ein Rechtsanspruch auf unentgeltliche berufliche Ausbildung zur Wiedergewinnung oder Erhöhung der Erwerbsfähigkeit geschaffen. Während Ziel dieser Bestimmungen vormals (nur) die Eingliederung der Kriegsinvaliden war, wurden im Laufe der Zeit andere Gruppen von MmB in den Schutzbereich einbezogen. So wurde nach dem Zweiten Weltkrieg das IEinstG erlassen, mit welchem ua das Invalidenbeschäftigungsgesetz aufgehoben wurde. Der geschützte Personenkreis wurde auf politische Opfer sowie mit einer Novelle auf Zivilblinde und Zivilinvalide ausgedehnt. Mit BGBl 1953/21 wurde das IEinstG wiederverlautbart, ua wurde der Kündigungsschutz in Form der Notwendigkeit der Zustimmung des Invalidenausschusses ausgebaut. 29 Der VfGH hob jedoch mit Erkenntnis vom eine Reihe von Bestimmungen des IEinstG 1953 mit der Begründung auf, die kompetenzrechtliche Grundlage (Art 10 B-VG) reiche nicht für alle erfassten Personen aus. Die Regelung der Invalideneinstellung für diese Personengruppen falle daher nach Art 15 B-VG mangels Kompetenz des Bundes in die Zuständigkeit der Länder. Um die Wirksamkeit der genannten Schutzvorschriften nicht durch Mehrgleisigkeiten zu gefährden, wurde in der Folge eine Verfassungsbestimmung erlassen, mit der die Zuständigkeit des Bundes auch für jene Personengruppen begründet wurde, die ansonsten nicht in die 25 Vgl auch U. Davy in FS Funk, 71 f, StGBl 1920/ StGBl 1919/ BGBl 1950/ Vgl Ernst/Haller, BEinstG 6, Behinderteneinstellung, 82 ff; Hofer/Rudolf, SozSi 1999, VfGH , G 12/69, G 13/69. 8 Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

9 III. Behinderteneinstellungsgesetz Bundeskompetenz fielen. 31 Die Bestimmung wurde zunächst bis zum befristet, um zu diesem Zeitpunkt erneut zu überprüfen, ob ein Bedarf nach bundeseinheitlicher Regelung noch gegeben ist. 32 Die Aufhebung der Bestimmungen durch den VfGH wurde darüber hinaus zum Anlass einer umfangreicheren Neuregelung genommen, sodass mit BGBl 1970/22 ein neues IEinstG 1969 kundgemacht wurde, welches mehrfach novelliert noch heute als BEinstG in Geltung steht. 33 Hervorgehoben sei in diesem Zusammenhang insb die mit in Kraft getretene umfangreiche Gesetzesänderung mit BGBl 1988/721. Mit dieser wurde einerseits das IEinstG in BEinstG umbenannt sowie der Begriff Invalider (und damit zusammenhängende Bezeichnungen) generell gegen jenen des Behinderten ausgetauscht, andererseits die bis zum befristete Verfassungsbestimmung über die Bundeskompetenz durch eine unbefristete ersetzt (s dazu sogleich unten). Des Weiteren gilt es, die Aufhebung des 8 Abs 2 BEinstG durch den VfGH 34 und die diesem Erkenntnis Rechnung tragende Einrichtung einer weisungsfreien Berufungskommission mit BGBl 1992/313 (vgl 13a ff BEinstG) sowie die durch europarechtliche Vorgaben notwendig gewordene umfangreiche Novellierung mit dem Behindertengleichstellungspaket (s dazu IV.) zu erwähnen. 2. Die Verfassungsbestimmung über die Bundeskompetenz Nach der nunmehr in Art I Abs 2 des BG vom normierten Verfassungsbestimmung sind die Erlassung, Änderung und Aufhebung von Vorschriften, wie sie im Art II des BEinstG und im Art II des vorliegenden BG enthalten sind, sowie deren Vollziehung (...) auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich derer das B-VG idf von 1929 etwas anderes vorsieht. Wie sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, umfasst diese einerseits die zum Zeitpunkt deren Erlassung bestehenden Vorschriften des BEinstG einschließlich der mit BGBl 1988/721 selbst erfolgten Modifizierungen, andererseits aber auch die Änderung dieser Regelungen. Funk 35 hat jedoch bereits zur Verfassungsbestimmung des IEinstG 1969 zutreffend darauf hingewiesen, dass nur systemkonforme Änderungen oder um es mit seinen Worten zu sagen nur Änderungen innerhalb der institutionellen Grenzen, die aufgrund der Gesetzeslage zum Zeitpunkt der Erlassung der Verfassungsbestimmung vorgegeben waren, von der Verfassungsbestimmung erfasst sind. Dasselbe hat für die neue Bestimmung aus 1988 zu gelten. Änderungen grundsätzlicher Natur bedürfen damit einer eigenen Verfassungs- 31 Vgl Art I Abs 1 IEinstG 1969 idf BGBl 1970/22: (Verfassungsbestimmung) Die Erlassung, Änderung und Aufhebung der Vorschriften dieses BG sowie die Vollziehung dieser Vorschriften ist auch in den Angelegenheiten Bundessache, hinsichtlich deren das B-VG idf von 1929 etwas anderes bestimmt. 32 Vgl Art I Abs 2 IEinstG 1969 idf BGBl 1970/ Vgl wieder Ernst/Haller, BEinstG 6, Behinderteneinstellung, 87 ff; Verfassungsrechtliche Grundlagen, 115 ff; Hofer/Rudolf, SozSi 1999, 386; vgl auch D. Weiß, DRdA 2003, Vgl VfGH , G 272/91, G 323/91, G 324/91, G 343/ ZAS 1976, 6 f. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 9

10 Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen bestimmung, sofern diese nicht, wie etwa der Kündigungsschutz dem Arbeitsrecht (Art 10 Abs 1 Z 11), einem bestehenden Kompetenztatbestand 36 zugeordnet werden können. 37 Entgegen Spitzl/Kürner 38 ist nach dem völlig eindeutigen Wortlaut der zitierten Verfassungsbestimmung bei der Beurteilung der Systemkonformität gesetzlicher Änderungen vom Inhalt des BEinstG idf BGBl 1988/721 und nicht von der StF des IEinstG 1969 auszugehen. 39 Die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Änderungen sind somit aus kompetenzrechtlicher Sicht jedenfalls von der nunmehr in Geltung stehenden Verfassungsbestimmung umfasst. Überdies ist die 1989 geltende Rechtslage Ausgangspunkt der Prüfung, ob eine grundlegende, die dem Bund eingeräumte Kompetenz überschreitende Änderung erfolgt ist. Als grundlegende Änderungen, die eine Verfassungsbestimmung notwendig machen, werden in der Lit insb jene Inhalte des BEinstG angesehen, die die Einstellungsverpflichtung der AG, die Berechnung und Vorschreibung der Ausgleichstaxe, die Festlegung der Höhe der Ausgleichstaxe und die Festlegung des vom Gesetz begünstigten Personenkreises betreffen. 40 Freilich wurden vom Gesetzgeber seither zahlreiche Änderungen auch dieser Kernbereiche des BEinstG mit einfacher Mehrheit beschlossen. Wie sich aus den Materialien zu diversen Novellen ergibt, wurde die Zuständigkeit des Bundes jeweils (auch) auf die Verfassungsbestimmung des Art I des BG BGBl 1988/721 gestützt. 41 Offenkundig ging der Gesetzgeber somit nicht von der Notwendigkeit der Erlassung weiterer Verfassungsbestimmungen aus, sondern wurde angenommen, dass die vorgenommenen Änderungen jeweils in der Verfassungsbestimmung aus 1988 Deckung finden. Nun bedeutet dies zwar selbstverständlich nicht automatisch, dass tatsächlich jegliche Änderungen des BEinstG von der angesprochenen Verfassungsbestimmung umfasst sind, jedoch lässt sich anhand der zitierten Materialien die zutreffende Ansicht des Nationalrats erkennen, dass nicht jede Änderung der oben genannten wesentlichen Materien einer erneuten Verfassungsbestimmung bedarf. 42 Ich halte diese Annahme schon deshalb für richtig, da aus dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung aus 1988 hervorgeht, dass mit dieser eine Kompetenzgrundlage zur Erlassung, Änderung aber auch Aufhebung aller Bestimmungen des BEinstG geschaffen wurde. Hieraus lässt sich folgern, dass auch eine Änderung der genannten Kernmate- 36 Nicht zu vernachlässigen ist in diesem Zusammenhang auch Art 17 B-VG, wonach Handeln im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung durch die Art B-VG nicht berührt wird. Privatwirtschaftliches Handeln des Bundes ist somit auf einfachgesetzlicher Grundlage möglich. 37 Vgl Ernst/Haller, BEinstG 6, Verfassungsrechtliche Grundlagen, 120; Ernst, DRdA 2000, 13; ders, DRdA 1992, 408 f; Spitzl/Kürner, ZAS 1995, ZAS 1995, IdS auch Ernst/Haller, BEinstG 6, Verfassungsrechtliche Grundlagen, 121; Ernst, DRdA 2000, Vgl Ernst/Haller, BEinstG 6, Verfassungsrechtliche Grundlagen, 120; Ernst, DRdA 2000, 13; ders, DRdA 1992, Vgl zb EBRV 1518 BlgNR 20. GP, 10; EBRV 573 BlgNR 21. GP, 7; EBRV 1142 BlgNR 21. GP, 3; EBRV 638 BlgNR 22. GP, 5; EBRV 477 BlgNR 23. GP, Vgl auch Ernst, DRdA 1992, Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

11 IV. Richtlinie 2000/78/EG rien grds in den Anwendungsbereich der Verfassungsbestimmung fällt. Eine Einschränkung besteht nur insofern, als ausschließlich Bestimmungen wie sie zum damaligen Zeitpunkt enthalten waren, von dieser umfasst sein sollten. Der für die Auslegung von Kompetenzbestimmungen maßgeblichen Versteinerungstheorie entsprechend ist demnach zwar das 1988 bestehende Regelungssystem zugrundezulegen, eine intrasystematische Fortentwicklung wird jedoch zugelassen. 43 Folglich entbehren nur grundlegende Novellierungen einer Kompetenzgrundlage, die sich nicht mehr in dieses System einordnen lassen, also keine Regelung mehr beinhalten wie sie der Art nach 1988 bestanden hat. So bedürfte bestenfalls die gänzliche Abschaffung der Einstellungsverpflichtung des AG oder der Ausgleichstaxe einer Verfassungsbestimmung, nicht aber die Änderung der Höhe der Ausgleichstaxe oder des begünstigten Personenkreises, solange diese nichts an der bestehenden grds Systematik ändert. 44 Denn dies sei nochmals betont die Verfassungsbestimmung aus 1988 umfasst ausdrücklich auch einerseits die Änderung, andererseits sogar die Aufhebung bestehender Vorschriften, ohne dass sich diesbzgl eine Einschränkung auf unwesentliche Bereiche oder Nebenbestimmungen fände. Im Lichte dieses Geltungsbereiches erschiene me selbst eine gänzliche Abschaffung der Beschäftigungspflicht bzw der Ausgleichstaxe dann nicht zwingend an den Erlass einer neuen Verfassungsbestimmung gebunden, wenn stattdessen andere, (zumindest) gleichwirksame Mechanismen zur Förderung der Behinderteneinstellung geschaffen würden. Freilich wird man isd Systemkonformität fordern müssen, dass die Einstellung von (begünstigten) Behinderten als primäre Zielsetzung der jeweiligen Regelungen erhalten bleibt. Inwieweit Änderungen nach dem Gesagten systemkonform sind, lässt sich pauschal nicht beantworten. Vielmehr bedarf es hier einer Prüfung im Einzelfall. IV. Richtlinie 2000/78/EG Wie bereits angedeutet, hat auch die Gleichbehandlungs-Rahmen-RL (RL 2000/78/EG) Einfluss auf den Schutz von MmB im österreichischen Recht. Zweck der gegenständlichen RL ist es gem deren Art 1, einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den MS zu schaffen. Insb sind nach Art 5 der RL angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf MmB zu gewährleisten. 45 Maßnahmen, die 43 Zur Versteinerungstheorie und intrasystematische Fortentwicklung allgemein, vgl nur Walter/H. Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10, 174 f; vgl auch die analoge Regelung des Art I BPGG, sowie die diesbzgl Anmerkungen bei Pfeil, Neuregelung der Pflegevorsorge, 146 f. 44 AA offensichtlich Ernst/Haller, BEinstG 6, Verfassungsrechtliche Grundlagen, 120; Ernst, DRdA 2000, 13; ders, DRdA 1992, 409; zur Problematik der Ausgleichstaxe s ausführlich Dritter Abschnitt, II Vgl auch Erwägungsgründe 16 und 17 der RL 2000/78/EG. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 11

12 Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen darauf abstellen, den Bedürfnissen von MmB am Arbeitsplatz Rechnung zu tragen, spielen dabei nach dem 16. Erwägungsgrund der RL eine wichtige Rolle. Die Vorgaben durch die Gleichbehandlungs-Rahmen-RL waren von den MS bis zum in das nationale Recht umzusetzen. Da sich MmB im Arbeitsleben häufig mit Benachteiligungen konfrontiert sehen, die mit denen anderer Personengruppen nicht vergleichbar sind so geht es bei diesen häufig (auch) um bauliche Barrieren wurde vom österreichischen Gesetzgeber die Entscheidung getroffen, den Diskriminierungsschutz für MmB nicht im allgemeinen GlBG, sondern durch ein eigenes Gesetzesvorhaben umzusetzen. 46 Im Rahmen des mit somit mit mehr als zweijähriger Verspätung in Kraft getretenen sog Behindertengleichstellungspakets 47 wurde einerseits ein eigenes Behindertengleichstellungsgesetz erlassen, andererseits das BEinstG (sowie einige weitere Gesetze) 48 novelliert. Mit diesem Behindertengleichstellungspaket ging der österreichische Gesetzgeber weit über die Vorgaben der RL 2000/78/EG hinaus. 49 Während diese nur die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf bezweckt, 50 gewährt das BGStG einen allgemeinen Diskriminierungsschutz für MmB in allen Lebensbereichen. 51 Eine Einschränkung ergibt sich allerdings insofern, als aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern im BGStG nur jene Bereiche geregelt werden konnten, die in die Bundeskompetenz fallen, da eine Regelung für alle Gesellschaftsbereiche die Schaffung eines neuen Kompetenztatbestands erfordert hätte. Wie sich aus den EB zur RV ergibt, war ein Konsens zur Schaffung einer solchen Verfassungsbestimmung aber nicht herstellbar. 52 In den Zuständigkeitsbereichen der Länder hat die Umsetzung der RL 2000/78/EG somit durch Landesgesetze zu erfolgen. 53 Die durch die Gleichbehandlungs-Rahmen-RL vorgesehenen Diskriminierungsverbote im Zusammenhang mit Beschäftigung und Beruf wurden vom allgemeinen Diskriminierungsschutz des BGStG ausgenommen 54 und aus gesetzessystematischen Erwägungen 46 Vgl Hofer/Iser/Miller-Fahringer/Rubisch, Behindertengleichstellungsrecht, Allgemeiner Teil Rz BGBl I 2005/ Konkret wurde mit BGBl I 2005/82 das BGStG erlassen sowie das BEinstG, BBG, BSAG, GlBG, GBK/GAW-G und das B-GlBG geändert. 49 Nach Art 8 der RL 2000/78/EG sowie deren 28. Erwägungsgrund werden in dieser (nur) Mindestanforderungen festgelegt und es steht den MS frei, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. 50 Vgl insb Art 1, Art 3 RL 2000/78/EG. 51 Vgl Brodil in Rebhahn, GlBG, Anhang II, 683; diese Entscheidung des österreichischen Gesetzgebers zeigt sich nunmehr insb deshalb als richtig, da mittlerweile ein Vorschlag der Kommission für eine RL des Rates zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung auch außerhalb der Bereiche Beschäftigung und Beruf vorliegt; vgl KOM (2008) 426 endg. 52 Vgl EBRV 836 BlgNR 22. GP, Vgl diesbzgl etwa SbgGBG; Öo. ADG; VbgADG. 54 Vgl 2 Abs 3 BGStG. 12 Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

13 V. Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz im BEinstG verankert. 55 Da man offensichtlich wohl zu Recht davon ausging, dass die Einbeziehung des Antidiskriminierungsrechts in das BEinstG nicht von der Verfassungsbestimmung aus 1988 gedeckt ist, wurde freilich auch der Geltungsbereich des Gleichbehandlungsgebots im BEinstG auf jene Bereiche eingeschränkt, die der Bundeskompetenz unterliegen. So fallen etwa Dienstverhältnisse zu Ländern und Gemeinden sowie land- und forstwirtschaftliche Arbeitsverhältnisse nicht in den Geltungsbereich des im BEinstG normierten Diskriminierungsschutzes. 56 Von diesen Sonderbereichen abgesehen, ist hinsichtlich des Schutzes vor Diskriminierungen in der Arbeitswelt jedoch ausschließlich das BEinstG maßgeblich. 57 Dieses kennt nunmehr zwei verschiedene Geltungsbereiche: Einerseits die Bestimmungen über den neuen Diskriminierungsschutz ( 7a bis 7r) sowie die ebenfalls neue Förderpflicht des AG ( 6 Abs 1a), die grds auf alle Behinderten isd Gesetzes anwendbar sind, und andererseits jene Bestimmungen, die nur für sog begünstigte Behinderte isd 2 leg cit gelten (vgl insb 1, 8). 58 V. Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz Wenngleich soeben dargelegt wurde, dass das mit BGBl I 2005/82 erlassene BGStG für den Schutz vor Diskriminierungen aus Gründen der Behinderung im Bereich der Arbeitswelt nicht relevant ist, soll dieses hier als eigene wichtige Rechtsgrundlage angeführt werden, da das nach 7k BEinstG im Falle einer behaupteten Diskriminierung im Arbeitsleben vor Anrufung der Gerichte durchzuführende Schlichtungsverfahren (s Vierter Abschnitt, VI.3.) ausdrücklich gem den 14 ff BGStG durchzuführen ist. In diesem beschränkten Maße ist das BGStG also doch auch im Kontext Behinderung und Arbeit von Bedeutung. VI. Bundessozialamtsgesetz und Bundesberufungskommissionsgesetz Während die Vollziehung im Bereich der Behinderteneinstellung nach der StF des BEinstG in erster Instanz idr den Landesinvalidenämtern seit dem Bundessozialämtergesetz 59 den Bundesämtern für Soziales und Behindertenwesen in den Ländern bzw den bei diesen eingerichteten Invalidenausschüssen seit BGBl 1992/313 den Behindertenausschüssen oblag, wurde 2002 mit dem BSRG 60 ein BSAG erlassen, mit welchem an Stelle der bisherigen sieben Bundessozialämter ein Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (BSB) mit Sitz in Wien errichtet und in der Landeshauptstadt eines jeden Bundeslandes eine Landesstelle eingerichtet wurde. Das BSB ist jetzt 55 Vgl EBRV 836 BlgNR 22. GP, 4; AB 1028 BlgNR 22. GP, 2; Hofer/Iser/Miller-Fahringer/Rubisch, Behindertengleichstellungsrecht, 2 BGStG Rz Vgl EBRV 836 BlgNR 22. GP, 13; s auch Ernst/Haller, BEinstG 6, Nachtrag, 7a Erl Vgl auch Brodil in Tomandl/Schrammel, Arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote, Vgl Schrank/Tomandl, ZAS 2006, 200 f. 59 BGBl 1994/ BGBl I 2002/150. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 13

14 Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen eine dem nunmehrigen BMASK unmittelbar nachgeordnete Dienstbehörde, der alle Aufgaben obliegen, die vormals den Bundesämtern für Soziales und Behindertenwesen zukamen (vgl 1 f BSAG). Insb hat das BSB gem 2 Abs 3 BSAG auch das Schlichtungsverfahrens nach 14 ff BGStG durchzuführen, welches wie oben erwähnt auch für eine Diskriminierung wegen der Behinderung in der Arbeitswelt maßgeblich ist. In einem solchen Fall ist somit wie im Übrigen immer dann, wenn eine Diskriminierung (auch) aus dem Grund der Behinderung behauptet wird nicht die GBK zuständig (vgl auch 1 Abs 4 GBK/GAW-G). Des Weiteren wurde mit dem BSRG das BBKG erlassen, mit welchem eine BBK beim BMSG (nunmehr BMASK) errichtet wurde, die ua zur Entscheidung in zweiter und letzter Instanz in Angelegenheiten des BEinstG berufen ist (vgl 2 BBKG, 19a Abs 1 BEinstG). 61 Im Zuge des Rechtsetzungsverfahren zum BSRG ergab sich das Problem, dass die Vollziehung der Angelegenheiten des BEinstG mangels ausdrücklicher Nennung in Art 102 Abs 2 B-VG grds in mittelbarer Bundesverwaltung zu erfolgen hatte und die Einrichtung eigener Bundesbehörden nach Abs 4 leg cit nur mit Zustimmung der Länder erfolgen konnte. Während es sich in Bezug auf das BSB einerseits bereits bei den Landesinvalidenämtern um Bundesbehörden gehandelt hatte und diesbzgl eine Zustimmung der Länder spätestens mit der Zustimmung zu BGBl 1988/721 angenommen werden kann, 62 andererseits die Vollziehung dennoch insofern in mittelbarer Bundesverwaltung erfolgte, als in zweiter Instanz der jeweilige LH zuständig war, handelte es sich bei der BBK um eine neu eingerichtete Bundesbehörde, die künftig anstelle des in der mittelbaren Bundesverwaltung idr zuständigen LH (vgl Art 102 Abs 1 B-VG) entscheiden sollte. Die Betrauung der BBK hätte somit nach Art 102 Abs 4 B-VG die Zustimmung der Länder erfordert. Wie sich jedoch aus den EB zur RV ergibt, wurde diese Notwendigkeit der Zustimmung jedes einzelnen Landes aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen durch eine Verfassungsbestimmung in 19a Abs 1 BEinstG umgangen. Die Interessen der Länder würden durch die Zustimmung des Bundesrates entsprechend gewahrt. 63 Diese Verfassungsbestimmung wurde zwar seitens des VfGH bisher nicht beanstandet, da es sich bei Art 102 B-VG jedoch zweifelsohne um einen wesentlichen Bestandteil des bundesstaatlichen Grundprinzips der österreichischen Bundesverfassung handelt, erscheint es fraglich, ob dessen Umgehung in Form einer Verfassungsbestimmung nicht einen Verstoß gegen das genannte Grundprinzip darstellt und somit als verfassungswidriges Verfassungsrecht aufzuheben wäre. 64 Anders als etwa das Fehlen einer wie im Falle der Bundeskompetenz im Bereich des BEinstG aus sachlichen Gründen 61 Diese BBK darf nicht mit der Berufungskommission gem 13a BEinstG verwechselt werden, die über Berufungen gegen Bescheide des Behindertenausschusses nach 8 BEinstG entscheidet. 62 Vgl Ernst/Haller, BEinstG 6, Behinderteneinstellung, Vgl EBRV 1142 BlgNR 21. GP, IdS auch Ernst/Haller, BEinstG 6, Behinderteneinstellung, Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

15 VII. Bundesbehindertengesetz und Behindertengesetze der Länder notwendigen einheitlichen Kompetenzbestimmung, welches sich nur durch Erlassung einer Verfassungsbestimmung sanieren lässt, stellt Art 102 B-VG selbst eine Möglichkeit bereit, von der grds normierten mittelbaren Bundesverwaltung abzugehen, fordert hierfür aber ausdrücklich die Zustimmung der Länder. Dieses Zustimmungserfordernis wird durch Erlassung einer Verfassungsbestimmung völlig unterlaufen. Dass allein durch die Zustimmung des Bundesrates die Interessen der Länder generell ausreichend gewahrt wären, kann im Lichte des Art 102 B-VG jedenfalls nicht angenommen werden. Die Verfassungsbestimmung des 19a Abs 1 BEinstG erscheint somit im Lichte des bundesstaatlichen Grundprinzips verfassungsrechtlich problematisch. Eine Entscheidung des VfGH bleibt abzuwarten. VII. Bundesbehindertengesetz und Behindertengesetze der Länder Ziel des 1990 erlassenen BBG ist es, behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen insb durch Maßnahmen der Rehabilitation die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben zu sichern. Hierzu werden zum einen Bestimmungen zur Koordinierung der Rehabilitationsträger sowie zur Durchführung der Rehabilitation normiert. Zum anderen wurde mit dem BBG ein Bundesbehindertenbeirat eingerichtet, der dem BMAS (nunmehr: BMASK) beratend zur Seite stehen soll und überdies in allen wichtigen Fragen der Behindertenhilfe zu hören ist sowie Überwachungsfunktionen ausübt. Darüber hinaus wird das BSB durch das BBG zur Anbietung eines Social-Service zur Beratung und Hilfe im Zusammenhang mit einer Behinderung verpflichtet. 13a BBG normiert überdies die Verpflichtung des nunmehrigen BMASK zur Erstellung eines regelmäßigen Berichts über die Lage behinderter Menschen in Österreich. Mit dem mit BGBl I 2005/82 neu eingefügten 13b leg cit wurde weiters ein weisungsfreier und unabhängiger Behindertenanwalt zur Unterstützung von MmB geschaffen, die sich isd BGStG oder des BEinstG diskriminiert erachten. Darüber hinaus finden sich im BBG Bestimmungen über die Einrichtung eines Unterstützungsfonds für MmB, die Abgeltung der Normverbrauchsabgabe, Fahrpreisermäßigungen, Blindenführhunde und über die Ausstellung eines Blindenpasses. Das BBG ist als wichtige Rechtsgrundlage zu nennen, da dieses große Bedeutung für das Behindertenrecht im Allgemeinen hat und damit naturgemäß auch im Kontext Arbeit und Behinderung von Relevanz ist. So ist etwa vor Erlassung einer VO über die Feststellung des GdB gem 14 Abs 3 der Behindertenbeirat zu hören und kann sich ein von einer Diskriminierung in der Arbeitswelt Betroffener wie schon erwähnt an den Behindertenanwalt wenden. Freilich kann auf die einzelnen Bestimmungen des BBG an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. Neben dem BBG beinhalten wiederum aus kompetenzrechtlichen Gründen auch die Behindertengesetze der Länder 65 Bestimmungen, die im Zusammenhang mit der 65 Die Bezeichnung dieser Gesetze in den einzelnen Bundesländern ist unterschiedlich. Auch finden sich die entsprechenden Regelungen teilweise in den Sozialhilfegesetzen. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 15

16 Erster Abschnitt: Wichtige Rechtsgrundlagen beruflichen Eingliederung von MmB von Bedeutung sind. Insb finden sich Regelungen zur beruflichen Eingliederungshilfe etwa in Form der Tragung der Kosten für berufliche Ausbildung oder Erprobung am Arbeitsplatz, der Förderung geschützter Werkstätten oder der Arbeitsassistenz. 66 Die Behindertengesetze der Länder gelten allerdings idr nur subsidiär, also wenn kein anderer Rehabilitationsträger eine Leistung erbringt. 67 VIII. Sonstige Rechtsgrundlagen Als weitere Rechtsgrundlagen, die (auch) im Zuge des Sonderarbeitsrechts für MmB von Bedeutung sind, seien schließlich ASVG, KOVG, OFG, HVG, ASchG sowie BAG genannt. Das ASVG normiert in 198 bzgl der UV bzw in 303 ivm 198 bzgl der PV, dass Versehrte durch berufliche Maßnahmen der Rehabilitation in die Lage versetzt werden sollen, ihren früheren, oder, wenn dies nicht möglich ist, einen neuen Beruf auszuüben. Als Maßnahmen werden hierfür insb die Gewährung von beruflichen Ausbildungsmaßnahmen, von Zuschüssen und Darlehen und/oder sonstigen Hilfsmaßnahmen zur Ermöglichung der Fortsetzung der Erwerbstätigkeit (allerdings nur im Rahmen der UV) sowie die Hilfe zur Erlangung einer Arbeitsstelle oder einer anderen Erwerbsmöglichkeit genannt. Auch das ASVG sieht somit Maßnahmen von Seiten der SVTr vor, die MmB die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation sieht im Wesentlichen eingeschränkt auf Dienstbeschädigte (also Kriegsversehrte) auch das KOVG 1957 vor. Zwar ist dieses Gesetz aufgrund seines beschränkten Anwendungsbereiches für das Sonderarbeitsrecht für MmB von nicht allzu großer Bedeutung, es sei allerdings erwähnt, da das BEinstG in einigen Fällen insb im Zusammenhang mit der Feststellung einer begünstigten Behinderung auf Bestimmungen des KOVG verweist. In diesem Kontext sei auch das OFG genannt. Dieses sieht zwar keine Maßnahmen zur Förderung der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt vor, sondern Begünstigungen, Entschädigungen und Maßnahmen der Fürsorge für Personen, die zwischen 1933 und 1945 im Kampf um ein freies, demokratisches Österreich oder aufgrund politischer Verfolgung Schaden erlitten haben. Auch auf das OFG wird aber seitens des BEinstG teilweise verwiesen, sodass es aus Gründen der Klarheit an dieser Stelle erwähnt sei. 68 Nicht unerwähnt bleiben soll auch das HVG, welches die Entschädigung von Gesundheitsbeeinträchtigungen regelt, die ein Soldat infolge des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes, einschließlich einer beruflichen Bildung im freiwillig verlängerten Grundwehrdienst oder im Wehrdienst als Zeitsoldat, erlitten hat. Vorgesehen sind hier insb auch Rehabilitationsmaßnahmen. 66 Vgl zb 5, 9, 11 SbgBHG; 11 Oö. ChG; 8 VbgChG; 3 ff WBHG. 67 Vgl auch Höfle/Leitner/Stärker, Rechte für MmB³, Ausführlich zu den Leistungen nach dem OFG Pfeil, Entschädigung von Opfern des Nationalsozialismus im Sozialrecht, 29 ff. 16 Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis

17 VIII. Sonstige Rechtsgrundlagen Zu guter Letzt gilt es im Kontext Arbeit und Behinderung noch das ASchG und das BAG zu nennen. Während ersteres Vorgaben zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der AN am Arbeitsplatz unter spezifischer Bedachtnahme (auch) auf MmB normiert (dazu auch Dritter Abschnitt, II ), sieht letzteres insb Maßnahmen einer integrativen Berufsausbildung ua für behinderte Personen isd BEinstG vor (s dazu Dritter Abschnitt, III.4.) Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, LexisNexis 17