Gewährleistungsansprüche in der Insolvenz

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1 66 ZInsO-Aufsätze ZInsO 3/2009 Gewährleistungsansprüche in der Insolvenz von Rechtsanwalt Dr. Bernd Lorenz, Essen * Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verweigern die Kunden des insolventen Unternehmens häufig die Zahlung mit der Begründung, dass ihnen noch Gewährleistungsansprüche zustehen. Sie wollen nicht zahlen, weil sie den Restbetrag als Sicherheit für eventuell noch auftretende Mängel einbehalten wollen oder weil tatsächlich schon Mängel aufgetreten sind. Die Einwendungen der Kunden, die vielfach unbegründet sind, sind Gegenstand dieses Beitrags. Wenn ein Drittschuldner die Begleichung der noch offenen Forderung des Insolvenzschuldners verweigert, muss man für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts danach unterscheiden, ob die Sache bzw. das Werk mangelfrei ist oder ob tatsächlich schon Mängel aufgetreten sind. Im ersten Fall stellt sich die Frage, ob der Drittschuldner einen Sicherheitseinbehalt für eventuell noch auftretende Mängel tätigen darf. Im zweiten Fall stellt sich regelmäßig die Frage, ob dem Drittschuldner ein Zurückbehaltungsrecht zusteht oder ob der Drittschuldner mit Mängelbeseitigungskosten von beauftragten Drittunternehmen aufrechnen kann. I. Sicherheitseinbehalt Auch wenn überhaupt noch keine Mängel aufgetreten sind, verweigern Drittschuldner die Zahlung mit der Begründung, dass sie den Restbetrag für eventuell noch auftretende Mängel einbehalten. Dem liegt die Befürchtung der Drittschuldner zugrunde, dass durch die Insolvenz ihre Gewährleistungsansprüche verloren gehen. Der Insolvenzverwalter wird auftretende Mängel nach einer Begleichung der Forderung nicht mehr beseitigen. Bei später auftretenden Mängeln können die Drittschuldner ihre Mängelbeseitigungskosten nur noch zur Insolvenztabelle anmelden und auf eine Quote hoffen. Den Verlust der Gewährleistungsansprüche und die damit einhergehenden finanziellen Folgen sind die Drittschuldner vielfach nicht bereit zu akzeptieren. Es stellt sich die Frage, ob und wann ein Sicherheitseinbehalt durch Drittschuldner zulässig ist. Bei einem Sicherheitseinbehalt handelt es sich um das Hinausschieben der Fälligkeit eines Teils der Forderung für die Dauer der Einbehaltungs- bzw. Gewährleistungsfrist unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts. 1 Wenn der Sicherheitseinbehalt bereits bei Vertragsschluss vereinbart wird, handelt es sich nicht um eine Stundung der Forderung, sondern lediglich um eine Fälligkeitsbestimmung. 2 Das Hinausschieben der Fälligkeit setzt eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Insolvenzschuldner und dem Drittschuldner voraus. Solche vertraglichen Vereinbarungen werden bei Bauleistungen getroffen. In anderen Branchen sind vertragliche Vereinbarungen über einen Sicherheitseinbehalt jedoch nicht üblich. a) Vorzeitige Auszahlung des Sicherheitseinbehalts Es kann jedoch mehrere Gründe für eine vorzeitige Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts geben: aa) Ablauf der Einbehaltungsfrist In VOB/B-Verträgen wird vielfach vereinbart, dass der Sicherheitseinbehalt erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist auszuzahlen ist. Die Gewährleistungsfrist beträgt nach 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 4 Jahre. Häufig wird auch eine längere Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart. Wenn es an einer vertraglichen Vereinbarung im Bauvertrag fehlt, richtet sich die Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts nach 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Danach läuft die Frist zur Einbehaltung einer Sicherheit bereits nach 2 Jahren ab. Das gilt auch dann, wenn die Gewährleistungsfrist noch länger läuft und wenn über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. 4 Folglich ist zwischen der Einbehaltungs- und der Gewährleistungsfrist zu unterscheiden. Die Einbehaltungsfrist kann durchaus auch schon vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ablaufen. Auch der Insolvenzverwalter braucht nach Ablauf der Einbehaltungsfrist keine Sicherheit mehr zu leisten. bb) Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft Manchmal kommt es vor, dass der Insolvenzschuldner bereits Sicherheit durch eine Gewährleistungsbürgschaft geleistet hat. Dem Insolvenzschuldner steht es gem. 17 Nr. 3 VOB/B grds. frei, in welcher Form er Sicherheit leisten will. Er kann deshalb anstelle des Sicherheitseinbehalts dem Drittschuldner auch eine Gewährleistungsbürgschaft zur Verfügung stellen. Dementsprechend sehen viele Bauverträge vor, dass der Sicherheitseinbehalt durch 1. Wirksame vertragliche Vereinbarungen Im Rahmen von VOB/B-Verträgen werden regelmäßig Sicherheitseinbehalte vereinbart. Wenn ein solcher Sicherheitseinbehalt bei Vertragsschluss zwischen dem Insolvenz- und dem Drittschuldner vereinbart worden ist, ist auch der Insolvenzverwalter bei einer später eintretenden Insolvenz an diese Vereinbarung gebunden. 3 Die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts kann der Insolvenzverwalter prinzipiell erst nach Ablauf der Einbehaltungs- bzw. Gewährleistungsfrist verlangen. * Der Autor ist als Rechtsanwalt bei STS Schulz Tegtmeyer Sozien in Essen u.a. im Forderungseinzug in Insolvenzverfahren tätig. 1 BGH, Urt. v VII ZR 125/06, NJW-RR 2008, 401, 402; BGH, Urt. v VII ZR 174/78, BauR 1979, 525, 526; Ganten/Jagenburg/Motzke/Jagenburg, Beck scher VOB- und Vergaberechts-Kommentar, VOB Teil B, 2. Aufl. 2008, 17 Nr. 6 Rn. 2; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl. 2007, 17 Nr. 6 VOB/B Rn Vgl. hierzu BGH, Urt. v V ZR 105/03, WM 2004, 2183; BGH, Urt. v IX ZR 18/91, NJW-RR 1992, 254, 255; BGH, Urt. v III ZR 116/74, WM 1977, 895, BGH, Urt. v IX ZR 151/98, ZInsO 1999, Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 8 VOB/B Rn. 12 f.

2 ZInsO 3/2009 ZInsO-Aufsätze 67 eine Bürgschaft abgelöst werden kann. Wenn dem Drittschuldner eine Bürgschaft vorliegt, ist er zu einem Sicherheitseinbehalt nicht mehr berechtigt. 5 Wenn eine Sicherheit durch eine andere Sicherheit ersetzt wird, muss der Drittschuldner die ersetzte Sicherheit herausgeben. Folglich muss der Drittschuldner den restlichen Werklohn sofort auszahlen. Anderenfalls wäre der Drittschuldner doppelt abgesichert. Die Verpflichtung des Drittschuldners zur Auszahlung des Werklohns besteht selbst dann, wenn nach der Stellung der Bürgschaft Mängel und Mängelbeseitigungskosten entstanden sind. 6 Eine Aufrechnung von Mängelbeseitigungskosten mit dem Sicherheitseinbehalt ist damit nach der Stellung einer Bürgschaft nicht mehr möglich. Wenn nach Auszahlung des Sicherheitseinbehalts noch Gewährleistungsfälle auftreten, hat der Drittschuldner die Möglichkeit die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Das sich verbürgende Kreditinstitut kann den nach 774 BGB übergegangenen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nur zur Insolvenztabelle anmelden. Wenn die Bürgschaft durch ein Kontoguthaben bei dem Kreditinstitut abgesichert ist, kann dieses die Mängelbeseitigungskosten von dem Kontoguthaben in Abzug bringen. Eine Aufrechnung der Mängelbeseitigungskosten als Hauptforderung mit dem Rückzahlungsanspruch des Insolvenzschuldners ist gem. 387 BGB, 95 Abs. 1 Satz 1 InsO möglich. Das Aufrechnungsverbot des 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO greift insofern nicht ein, da das Kreditinstitut den Anspruch auf die Hauptforderung schon mit Abschluss des Bürgschaftsvertrags aufschiebend bedingt erworben hat. 7 cc) Fehlende Einzahlung auf ein Sperrkonto Sicherheitseinbehalte müssen gem. 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 VOB/B auf ein Sperrkonto bei einem Kreditinstitut eingezahlt werden. In der Praxis geschieht dies jedoch regelmäßig nicht. Dies liegt zum einen daran, dass die Auftraggeber aufgrund von unwirksamen Klauseln des Bauvertrags glauben, nicht zur Einzahlung auf ein Sperrkonto verpflichtet zu sein. Zum anderen vergessen die Auftraggeber, wenn sie von der Insolvenz des Bauunternehmens erfahren, einfach die Einzahlung auf ein Sperrkonto. Ein Bareinbehalt ist jedoch in jedem Fall unzulässig. Wenn der Auftraggeber auch innerhalb einer Nachfrist den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto einzahlt, ist er gem. 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B zur sofortigen Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verpflichtet. (1) Ausschluss der Einzahlung auf ein Sperrkonto In der Vergangenheit wurde bei VOB/B-Verträgen immer wieder die Pflicht zur Einzahlung auf ein Sperrkonto ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss ist jedoch unwirksam. Der BGH hat bereits mit Urt. v entschieden, dass eine Vereinbarung, dass der Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt werden zu braucht, gem. 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. 8 Hintergrund dessen ist, dass es sich bei dem Sicherheitseinbehalt um Werklohn des Auftragnehmers handelt, der vom Auftraggeber als Fremdgeld behandelt werden muss. Wenn der Auftraggeber Fremdgeld einbehält, muss dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich für den Einbehalt zugestanden werden. Es ist dem Auftragnehmer nicht zumutbar, dass er das Insolvenzrisiko des Auftraggebers tragen muss und keine Verzinsung für den einbehaltenen Werklohn erhält. Ein Bareinbehalt des Sicherheitseinbehalts ist deshalb stets unzulässig. Ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt muss immer auf ein Sperrkonto eingezahlt werden. Sofern es vorgesehen ist, dass der Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, sind zwei Fälle zu unterscheiden: Klauseln, nach denen der Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, sind von vorneherein nach 307 Abs. 1 BGB unwirksam. 9 In einem solchen Fall ist die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam. Der Auftraggeber ist auch zu einem Sicherheitseinbehalt nicht mehr berechtigt, da dies zu einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion 10 der Sicherungsabrede führen würde. Der restliche Werklohn muss damit sofort ausgezahlt werden. Bei Klauseln, bei denen der Sicherheitseinbehalt durch eine gewöhnliche Bürgschaft abgelöst werden kann, bleibt die Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto unberührt. 11 Eine solche Vereinbarung ist dahin gehend auszulegen, dass durch sie nur die Wahl einer Austauschsicherheit nach 17 Nr. 3 VOB/B geregelt wird. Die Regelung des 17 Nr. 6 VOB/B, dass der Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto eingezahlt werden muss, wird hierdurch nicht abbedungen. Sofern es vorgesehen ist, dass der Auftragnehmer eine Bürgschaft stellen soll und diese z.b. aufgrund der Insolvenz nicht mehr beigebracht werden kann, kann der Auftraggeber zwar gem. 17 Nr. 7 Satz 2 VOB/B einen Betrag in Höhe der Sicherheit vom Werklohn einbehalten. Er muss aber auch in diesem Fall den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzahlen. 12 Folglich kann sich der Drittschuldner bei einem Sicherheitseinbehalt in keinem Fall darauf zurückziehen, dass er zu einem Bareinbehalt berechtigt ist. (2) Nachfristsetzung Wenn ein Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt wurde, kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 1 VOB/B eine Nachfrist setzen. Ausreichend ist hierfür eine Frist von 6 10 Werktagen. 13 Es ist zweckmäßig dieses Aufforderungsschreiben per Einschreiben 5 BGH, Urt. v VII ZR 467/00, LNR 2001, 20412; BGH, Urt. v VII ZR 105/97, LNR 1998, 15606; BGH, Urt. v VII ZR 115/95, LNR 1997, 18661; OLG Hamm, Urt. v U 84/05, NJW-RR 2006, 671; OLG Celle, Urt. v U 242/99, NZBau 2001, 93; Pastor/Werner, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn BGH, Urt. v VII ZR 467/00, LNR 2001, BGH, Urt. v II ZR 62/89, LNR 1989, 14842; MünchKomm- InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007/2008, 96 Rn BGH, Urt. v VII ZR 324/95, LNR 1997, BGH, Beschl. v VII ZR 277/04, LNR 2005, 17213; BGH, Urt. v VII ZR 494/00, NJW-RR 2002, 1311; BGH, Urt. v VII ZR 324/95, LNR 1997, Vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, Vorbem. zu 307 Rn. 8 m.w.n. 11 BGH, Beschl. v VII ZR 11/04, LNR 2005, OLG Celle, Urt. v U 59/01, BauR 2003, 906.

3 68 ZInsO-Aufsätze ZInsO 3/2009 mit Rückschein zu versenden, um den Zugang des Schreibens nachweisen zu können und um die Frist berechnen zu können. Ein konkretes Kreditinstitut, bei dem der Sicherheitseinbehalt eingezahlt werden soll, braucht in dem Schreiben nicht angegeben zu werden. Wenn der Auftragnehmer kein Kreditinstitut angibt, gibt er hierdurch zu erkennen, dass er mit der Einzahlung bei jedem Kreditinstitut einverstanden ist. 14 Er überlässt das Bestimmungsrecht dem Auftraggeber. Erfahrungsgemäß zahlen die meisten Drittschuldner den Sicherheitseinbehalt auch in der Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein. Wenn der Sicherheitseinbehalt nicht fristgemäß eingezahlt wird, kann der Auftragnehmer gem. 17 Abs. 3 Satz 2 VOB/B die sofortige Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verlangen. Auch der Insolvenzverwalter braucht keine Sicherheit mehr zu leisten, wenn der Sicherheitseinbehalt nicht fristgemäß eingezahlt wird. Zu einer rechtzeitigen Einzahlung gehört es, dass der Auftraggeber vor Fristablauf bei einem Kreditinstitut einen Kontoeröffnungsantrag stellt. Da der Sicherheitseinbehalt gem. 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 5, Nr. 5 Satz 1 VOB/B zur gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis auf einem Und-Konto angelegt werden muss, müssen sowohl der Insolvenzverwalter als auch der Drittschuldner Kontoinhaber sein. Der Drittschuldner hat dem Insolvenzverwalter deshalb innerhalb der Frist einen entsprechenden Kontoeröffnungsantrag zur Unterschrift vorzulegen. Wenn der Drittschuldner nicht fristgemäß einen Kontoeröffnungsantrag vorlegt, kann der Insolvenzverwalter die sofortige Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verlangen. Sofern nach der Auszahlung noch Mängel entstehen, kann der Drittschuldner die entstehenden Mängelbeseitigungskosten nur noch zur Insolvenztabelle anmelden. Umstritten ist die Frage, ob der Auftraggeber mit strittigen Gegenforderungen gegenüber dem Sicherheitseinbehalt aufrechnen kann oder ob ihm in diesem Fall ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Eine Ansicht geht unter Hinweis auf den Sanktionscharakter der Regelung davon aus, dass dies ausgeschlossen ist. 15 Nach der zutreffenden h.m. ist eine Aufrechnung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts zulässig Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B bestimmt lediglich, dass der Sicherheitseinbehalt sofort fällig wird, wenn er nicht innerhalb der Nachfrist auf ein Sperrkonto eingezahlt wird. Ein Aufrechnungsverbot begründet die Vorschrift nicht. b) Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nach Fristablauf Sofern der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt ordnungsgemäß auf einem Sperrkonto angelegt hat, ist er nach Ablauf der Einbehaltungs- bzw. Gewährleistungsfrist zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verpflichtet. aa) Verzinsung Die Zinsen aus der Anlage des Sicherheitseinbehalts stehen gem. 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 5, Nr. 5 Satz 2 VOB/B dem Auftragnehmer und damit der Insolvenzmasse zu. Der Auftraggeber hat den Sicherheitseinbehalt damit zzgl. der erwirtschafteten Zinsen auszuzahlen. Gelegentlich werden Vereinbarungen darüber getroffen, dass der Sicherheitseinbehalt nicht verzinst zu werden. Solche Vereinbarungen sind jedoch gem. 307 Abs. 1 BGB unwirksam. 17 Lediglich öffentliche Auftraggeber brauchen den Sicherheitseinbehalt nach 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nicht zu verzinsen. Wenn der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt pflichtwidrig nicht auf einem Sperrkonto angelegt hat, schuldet er die üblichen Zinsen als Schadensersatz aus 280 Abs. 1 BGB oder bei Verzug auch aus 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. 18 Dann stellt sich die Frage nach dem üblichen Zinssatz. Bei den von den Kreditinstituten anzulegenden Sperrkonten handelt es sich um herkömmliche Spar- oder Tagesgeldkonten mit der Besonderheit, dass der Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam Kontoinhaber sind. Kleine Beträge unter ca legen eine Reihe von Kreditinstituten nur in Form von Sparbüchern an, die lediglich mit 0,5 % verzinst werden. Größere Sicherheitseinbehalte können regelmäßig als Tagesgeld angelegt werden. Die Verzinsungen, die die Kreditinstitute anbieten, sind recht unterschiedlich. Einige Direktbanken bieten für Tagesgelder Zinsen von 4 5 % an, die man jedoch nicht als Regelfall zugrunde legen kann. Man kann jedenfalls davon ausgehen, dass üblicherweise 3 % Zinsen bei den Kreditinstituten erwirtschaftet werden können. Wie sich aus 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B ergibt, müssen Sicherheitseinbehalte spätestens mit der Schlusszahlung auf einem Sperrkonto angelegt werden. Die Schlusszahlung muss nach 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erfolgen. Unter Zugrundelegung einer Postlaufzeit der Schlussrechnung von einem Tag besteht der Schadensersatzanspruch für die Zinsen spätestens 2 Monate und 1 Tag nach dem Datum der Schlussrechnung und zwar auch dann, wenn keine Schlusszahlung geleistet wurde. 13 OLG Thüringen, Urt. v U 384/03, BauR 2004, 1456, 1457 (8 10 Tage, gemeint sind Werktage); KG, Urt. v U 38/02, BauR 2003, 727 (7 Werktage); OLG Dresden, Urt. v U 824/98, LNR 1998, Rn. 31 (1 Woche); Franke/Zanner/Grünhagen/ Kemper, VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2007, 17 VOB/B Rn. 58 (6 Werktage); Ganten/Jagenburg/Motzke/Jagenburg (Fn. 1), 17 Nr. 6 Rn. 32 (9 Werktage); Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 25a (8 10 Werktage); Kapellmann/Messerschmidt/Thiersen, VOB, 2. Aufl. 2007, 17 VOB/B Rn. 211 (8 10 Werktage); Leinemann/Leinemann/ Brauns, VOB/B, 3. Aufl. 2008, 17 Rn. 131 (ca. 8 Werktage). 14 OLG Rostock, Urt. v U 79/04, LNR 2006, Rn. 32; OLG Thüringen, Urt. v U 384/03, BauR 2004, 1456; LG Dresden, Urt. v O 2772/97, BauR 1998, 640 [LS]; Ganten/ Jagenburg/Motzke/Jagenburg (Fn. 1), 17 Nr. 6 Rn. 22; Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 25a. 15 Kapellmann/Messerschmidt/Thierau (Fn. 13), 17 VOB/B Rn. 213; Leinemann/Leinemann/Brauns (Fn. 13), 17 Rn. 136, 138, OLG Brandenburg, Urt. v U 9/06, LNR 2007, Rn. 4; OLG Frankfurt, Urt. v U 196/04, NJW-RR 2005, 1476; OLG Celle, Urt. v U 59/01, BauR 2003, 906, 908; KG, Urt. v U 249/01, BauR 2003, 728; OLG Dresden, Urt. v U 3125/00, NJW-RR 2001, 1598; Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 3 VOB/B Rn. 31; Kreikenbohm, BauR 2001, 1667, OLG München, Urt. v U 5605/99, BauR 2002, 1109 mit Ablehnung der Revision durch den BGH, Beschl. v VII ZR 495/00; OLG Zweibrücken, Urt. v U 143/93, NJW-RR 1994, 1363, 1366; OLG Karlsruhe, Urt. v U 189/87, BauR 1989, 203; OLG Hamm, Urt. v U 110/87, NJW-RR 1988, 726; Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 3 VOB/B Rn. 5, 17 Nr. 6 VOB/B Nr. 20; Leinemann/Leinemann/Brauns (Fn. 13), 17 Rn Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 26.

4 ZInsO 3/2009 ZInsO-Aufsätze 69 bb) Verjährung Sicherheitseinbehalte unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren nach 195 BGB. 19 Die Verjährungsfrist beginnt gem. 199 Abs. 1 BGB am Schluss des Jahres der Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts zu laufen. Vor der Fälligkeit einer Forderung kann auch die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen. 20 Da es sich bei einem Sicherheitseinbehalt um das Hinausschieben der Fälligkeit eines Teils der Forderung für die Dauer der Einbehaltungs- bzw. Gewährleistungsfrist handelt, wird der Sicherheitseinbehalt erst nach Ablauf der Frist fällig. Wenn die kurze Einbehaltungsfrist von 2 Jahren des 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B gilt, tritt eine Verjährung damit nach ca. 5 Jahren nach der Abnahme ein. Dieser Zeitpunkt kann mit dem Ablauf der Gewährleistungsfrist zusammenfallen, wenn eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart ist. Der Sicherheitseinbehalt kann damit u.u. schon mit Ablauf der Gewährleistungsfrist verjähren. Wenn andererseits vertraglich vereinbart ist, dass der Sicherheitseinbehalt erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig wird, tritt eine Verjährung erst ca. 3 Jahre nach Ablauf der Gewährleistungsfrist ein. Wenn der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt nicht innerhalb der Nachfrist auf ein Sperrkonto einzahlt, wird der Sicherheitseinbehalt nach 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B mit Ablauf der Nachfrist fällig. Die 3-jährige Verjährungsfrist beginnt dann gem. 199 Abs. 1 BGB am Schluss des Jahres, in dem die Nachfrist abgelaufen ist. Wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber frühzeitig nach der Abnahme die Nachfrist setzt, kann die Verjährung des Sicherheitseinbehalts schon vor Ablauf der Gewährleistungsfrist eintreten. 21 Folglich muss der Insolvenzverwalter besonderes Augenmerk darauf richten, dass der Sicherheitseinbehalt auch schon vor Ablauf oder mit Ablauf der Gewährleistungsfrist verjähren kann. Wenn der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt nicht fristgemäß auf ein Sperrkonto einzahlt, empfiehlt es sich, sofort Klage zu erheben. Hierdurch kann der Insolvenzverwalter dem Verjährungsproblem frühzeitig entgegentreten und eine Aufrechnung mit später entstehenden Mängelbeseitigungskosten ausschließen. 2. Anfechtbare vertragliche Vereinbarungen Ein Sicherheitseinbehalt ist regelmäßig nur bei VOB/B-Verträgen zulässig. Vertragliche Vereinbarungen, wonach im Fall einer Insolvenz ein Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche aus noch offenstehenden Forderungen getätigt werden darf, sind insolvenzrechtlich anfechtbar. Eine solche Vereinbarung kann vorliegen, wenn unkundige Mitarbeiter des Insolvenzschuldners aufgrund der drohenden Insolvenz den Drittschuldnern einen Sicherheitseinbehalt zusagen. Aber auch eine entsprechende Vereinbarung, die bereits bei Vertragsschluss getroffen wurde, ist anfechtbar. Nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Gläubiger eine Sicherung gewährt, die er nicht zu beanspruchen hat, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen wird. Bei einem Sicherheitseinbehalt handelt es sich um die Gewährung einer Sicherheit. Bei einem Sicherheitseinbehalt handelt es sich um das Hinausschieben der Fälligkeit der Forderung für die Dauer der Gewährleistung. Zweck des Sicherheitseinbehalts ist es, dass der Drittschuldner im Gewährleistungsfall die Mängelbeseitigungskosten aus dem Sicherheitseinbehalt erhält. Die Vereinbarung dient folglich zur Absicherung von Gewährleistungsansprüchen. Der Drittschuldner hat keinen Anspruch auf eine solche Sicherheit. Weder das Kaufrecht noch das Werkvertragsrecht sehen einen Sicherheitseinbehalt vor. Vielmehr ist der volle Kaufpreis gem. 271 Abs. 1 BGB mit Vertragsabschluss fällig. Der volle Werklohn ist gem. 641 Abs. 1 BGB mit der Abnahme des Werkes fällig. Einen gesetzlichen Anspruch auf einen Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche kennt das BGB nicht. Die Anfechtung einer vertraglichen Vereinbarung ist gem. 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO möglich, wenn sie im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde. Wenn in einem Vertrag geregelt ist, dass für den Fall der Insolvenz ein Sicherheitseinbehalt vorgenommen werden darf, handelt es sich hierbei um eine aufschiebende Bedingung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Handlung ist der Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Nach 140 Abs. 1 InsO gilt die Rechtshandlung in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtliche Wirkung eintritt. Die rechtliche Wirkung der Vereinbarung tritt je nach Vereinbarung erst mit der Antragsstellung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein. Somit ist die Handlung jedenfalls einen Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Umstritten ist, ob die Ausnahmeregelung des 140 Abs. 3 InsO auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift bleibt bei einer bedingten Rechtshandlung der Eintritt der Bedingung außer Betracht. Danach kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Bindungseintritts, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung an. Eine Ansicht geht davon aus, dass 140 Abs. 3 InsO auch für Bedingungen gilt, die an den Eintritt der Insolvenz anknüpfen. 22 Danach wäre auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung abzustellen und eine Anfechtung vielfach ausgeschlossen. Nach zutreffender Auffassung darf die Bedingung jedoch nicht der Eintritt der Insolvenz selbst sein. 23 Es würde dem Sinn und Zweck der Anfechtungsvorschriften widersprechen, wenn man den Insolvenzfall als Bedingung i.s.d. Abs. 3 anerkennen würde. Sinn und Zweck der Anfechtungsvorschriften ist eine Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger. 24 Das Anfechtungsrecht will zu diesem Zweck 19 Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 6 VOB/B Rn Palandt/Heinrichs (Fn. 10), 199 Rn. 3 m.w.n. 21 Ingenstau/Korbion/Joussen (Fn. 1), 17 Nr. 6 VOB/B Rn Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, 1999, S. 142; Huhn/ Bayer, ZIP 2003, 1965, 1967 ff.; Kübler/Prütting/Paulus, InsO, 32. Ergl. 4/2008, 140 Rn. 11; Paulus, ZIP 1996, 2141, 2142; FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. 2006, 140 Rn BAG, Urt. v AZR 529/04, LNR 2006, 18181; OLG Frankfurt, Urt. v U 19/05, ZInsO 2006, 105, 107; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2006, 46 Rn. 22; Graf-Schlicker/Huber, InsO, 2007, 140 Rn. 14; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn ; Jaeger/Henckel, InsO, 2008, 140 Rn. 51; Henckel/Kreft/Kirchhof, Insolvenzrecht, 1998, S. 143, 151 f.; MünchKomm-InsO/Kirchhof (Fn. 7), 140 Rn. 52; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. 2006, 140 Rn. 14; Hamb- Komm-InsO/Rogge, 2007, 140 Rn. 34; Thomas, ZInsO 2007, 77, Haarmeyer/Wutzke/Förster/Schmittmann/Zeeck, PräsenzKommentar, Stand: , 129 Rn. 5, URL: Schmittmann/Brune/Theurich, Das insolvenzrechtliche Mandat, 2. Aufl. 2007, 4 Rn. 126.

5 70 ZInsO-Aufsätze ZInsO 3/2009 das haftende Schuldnervermögen wiederherstellen und zwar durch Rückholung von in der Krise aufgegebenen Vermögenswerten und durch Befreiung der Insolvenzmasse von in missbilligenswerter Weise während der Krise eingegangenen Verbindlichkeiten. 25 Bei Anerkennung eines Sicherheitseinbehalts für den Insolvenzfall würde der Drittschuldner als gleichzeitiger Insolvenzgläubiger der Mängelbeseitigungskosten anderen Insolvenzgläubigern vorgezogen. Seine Mängelbeseitigungskosten würden nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch aus dem Sicherheitseinbehalt beglichen, während auf die Mängelbeseitigungskosten von anderen Insolvenzgläubigern allenfalls eine Quote entfiele. Die Gegenforderung des Drittschuldners würde folglich auf Kosten der übrigen Insolvenzgläubiger, die keine entsprechende Vereinbarung für den Insolvenzfall abgeschlossen haben, beglichen. Um eine Gleichbehandlung mit den anderen Insolvenzgläubigern herzustellen, hat der Drittschuldner seine Mängelbeseitigungskosten zur Insolvenztabelle anzumelden. Es verbleibt damit bei der Anwendung des 140 Abs. 1 InsO mit der Folge, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Zeitpunkt des Bedingungseintritts und damit der Zeitpunkt der Antragsstellung bzw. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. Die Anfechtung bewirkt gem. 143 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass der Drittschuldner zur Aufgabe des Sicherheitseinbehalts und damit zur sofortigen Zahlung verpflichtet ist. 3. Fehlende vertragliche Vereinbarungen Immer wieder meinen die Drittschuldner alleine aufgrund der eingetretenen Insolvenz zu einem Sicherheitseinbehalt berechtigt zu sein. Das Hinausschieben der Fälligkeit der Forderung setzt jedoch stets eine vertragliche Vereinbarung voraus. Der Drittschuldner kann nicht einseitig die Fälligkeit der Forderung bestimmen. Wenn es keine vertragliche Vereinbarung über einen Sicherheitseinbehalt gibt, ist der Drittschuldner zur sofortigen Zahlung verpflichtet. Der volle Kaufpreis ist gem. 271 Abs. 1 BGB mit Vertragsabschluss fällig. Der volle Werklohn ist gem. 641 Abs. 1 BGB mit der Abnahme des Werkes fällig. Dem Drittschuldner steht auch kein Zurückbehaltungsrecht nach 273 Abs. 1 BGB für eventuell noch auftretende Mängel zu. 26 Solange kein Mangel aufgetreten ist, handelt es sich bei dem Gewährleistungsanspruch des Drittschuldners um einen künftigen Anspruch. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht hinsichtlich künftiger Ansprüche nicht. 27 Nach 273 Abs. 1 BGB ist eine Fälligkeit des Gegenanspruchs erforderlich. Eine Fälligkeit des Gewährleistungsanspruchs liegt nicht vor, solange kein Mangel aufgetreten ist. Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn ein Garantievertrag vorliegt. In bestimmte Branchen wie z.b. der IT- oder der Kfz- Branche ist es üblich, dass die Hersteller oder auch Verkäufer für ihr Produkt eine Garantie zusagen. Bei selbstständigen Garantien kommt ein eigener Garantievertrag zustande, der nach 443 Abs. 1 BGB neben die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche tritt. Auch die Ansprüche aus einem selbstständigen Garantievertrag sind nicht fällig, solange kein Mangel aufgetreten ist. II. Mängel Schwieriger gestaltet sich die Situation für den Insolvenzverwalter, wenn der Drittschuldner behauptet, dass tatsächlich schon Mängel aufgetreten sind. Hier ist zu unterscheiden, ob noch eine Forderung gegen den Drittschuldner offen steht oder nicht. 1. Offenstehende Forderung Wenn der Drittschuldner die offenstehende Forderung noch nicht oder noch nicht vollständig bezahlt hat, stellt sich die Frage, ob dem Drittschuldner ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Mängelbeseitigung zusteht. Wenn der Drittschuldner die Mängel schon selber beseitigt hat, ergibt sich die Frage, ob er mit den entstandenen Mängelbeseitigungskosten aufrechnen kann. a) Zurückbehaltungsrecht Bei tatsächlich vorhandenen Mängeln steht dem Drittschuldner gem. 273 Abs. 1, 641 Abs. 3 BGB ein Zurückbehaltungsrecht und bei noch auszuführenden Restarbeiten gem. 320 BGB die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu. Im Werkvertragsrecht kann gem. 641 Abs. 3 BGB mindestens der dreifache Betrag der Mängelbeseitigungskosten einbehalten werden. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter die Mängel selber beseitigen oder die Restarbeiten selber ausführen lassen will. Dies ist ihm bei einer Fortführung des Geschäftsbetriebs noch mit eigenen Mitarbeitern möglich. Ansonsten muss der Insolvenzverwalter überlegen, ob er ein Unternehmen mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt. Alternativ kann der Insolvenzverwalter dem Drittschuldner auch anbieten, dass dieser die Arbeiten selber ausführen lässt und die hierfür entstehenden Kosten von der offenen Forderung in Abzug gebracht werden. Für den Fall, dass die Kosten höher als die noch offene Forderung sind, verbleibt dem Drittschuldner nur die Möglichkeit, die übersteigenden Kosten zur Insolvenztabelle anzumelden. Ggf. kann der Insolvenzverwalter dem Drittschuldner auch anbieten, die Gewährleistungsansprüche gegen den Vorlieferanten oder Hersteller gegen Zahlung der offenen Forderung abzutreten. Der Drittschuldner ist aber nicht verpflichtet, sich hierauf einzulassen. b) Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten Häufig behaupten die Drittschuldner, dass Mängel aufgetreten sind, die sie bereits selber beseitigt haben. Insofern stellt sich die Frage, ob die Drittschuldner mit den entstandenen Mängelbeseitigungskosten aufrechnen können. Eine Aufrechnung ist prinzipiell nicht ausgeschlossen. Der BGH hat mit Urt. v entschieden, dass bei der Aufrechnung von Mängelbeseitigungskosten durch den Drittschuldner 95 Abs. 1 Satz 3 InsO keine Anwendung findet. 28 Sinn und Zweck des 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist es zu verhindern, dass der Drittschuldner mit der Erfüllung seiner Schuld solange zuwartet bis er auf- 25 HambKomm-InsO/Rogge (Fn. 23), Vorbem. zu 129 ff. Rn OLG Hamburg, Urt. v U 149/87, MDR 1988, 861; Hess, WuB VI B 54 KO Palandt/Heinrichs (Fn. 10), 273 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl. 2007, 273 Rn BGH, Urt. v VII ZR 117/03, ZInsO 2005, 1164, 1166.

6 ZInsO 3/2009 ZInsO-Aufsätze 71 rechnen kann. Diese Konstellation ist bei der Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten nicht gegeben. Die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners war zwar schon vor dem Schadensersatzanspruch des Drittschuldners fällig. Dem Drittschuldner stand aber ein Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrecht zu, sodass er zur Zahlung der Werklohnforderung nicht verpflichtet war. Eine Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn der Drittschuldner vorher eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat. Im Kauf- und Werkvertragsrecht gilt der Vorrang der Nacherfüllung. 29 Dies folgt aus 281 Abs. 1 Satz 1, 323 Abs. 1 BGB, auf die in 437 Nr. 2, 3, 634 Nr. 2, 3 BGB verwiesen wird. Danach muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen. Die Selbstbeseitigung des Mangels durch den Auftraggeber führt zum Verlust seines Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs. Im Werkvertragsrecht ergibt sich ausdrücklich aus 637 Abs. 1 BGB, dass Mängelbeseitigungskosten nur bei einer vorherigen Fristsetzung ersetzt werden. 30 Im Kaufrecht gilt nicht anderes. 31 In diesem Fall besteht auch kein Anspruch auf Anrechnung der vom Auftragnehmer ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung aus 326 Abs. 2 Satz 2 BGB analog. 32 Auch im Baurecht gilt gem. 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B der Vorrang der Nacherfüllung, sodass bei einer fehlenden Fristsetzung der Auftraggeber die Mängelbeseitigungskosten selber tragen muss. 33 Drittschuldner müssen deshalb bis zur Insolvenz den Insolvenzschuldner und danach den Insolvenzverwalter zur Mängelbeseitigung auffordern. Auch dem Insolvenzverwalter steht die freie Entscheidung zu, ob er einen Mangel selber beseitigen lässt und dafür die volle Forderung gegen den Drittschuldner geltend macht oder ob er den Mangel nicht beseitigen lässt und sich auf eine Minderung der Forderung einlässt. Wenn der Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb zunächst fortführt, kann er den Mangel noch mit eigenem Personal beseitigen. Aber auch wenn der Geschäftsbetrieb schon eingestellt wurde, kann der Insolvenzverwalter ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragen. Wenn der Drittschuldner den Insolvenzverwalter nicht zur Mängelbeseitigung auffordert, hat er auch keinen Anspruch auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten. Das gilt selbst dann, wenn der Insolvenzverwalter den Mangel tatsächlich nicht beseitigt hätte. Insofern kommt es nämlich nur darauf an, dass dem Insolvenzverwalter das ihm zustehende Wahlrecht genommen wird. Aufgrund der eingetretenen Insolvenz kann der Drittschuldner auch nicht gem. 281 Abs. 2 BGB von einer Erfüllungsverweigerung oder besonderen Umständen ausgehen, die eine Fristsetzung entbehrlich machen würden. Solange der Insolvenzverwalter nicht erklärt hat, dass er keine Mängel mehr beseitigt, liegt auch keine Erfüllungsverweigerung vor. Es ist Sache des Drittschuldners beim Insolvenzverwalter nachzufragen, damit dieser das ihm zustehende Wahlrecht ausüben kann. 2. Keine offene Forderung Wenn keine offene Forderung mehr gegen den Kunden des Insolvenzschuldners besteht, stellt sich die Frage wie mit etwaigen Gewährleistungsansprüchen zu verfahren ist, die dem Insolvenzschuldner als Zwischenhändler gegen den Vorlieferanten oder Hersteller zustehen. Ein Anspruch des Kunden auf Ausoder Absonderung des Gewährleistungsanspruchs des Insolvenzschuldners besteht nicht. Eine Aussonderung i.s.d. 47 InsO kommt nicht in Betracht, da der Gewährleistungsanspruch nicht auf Herausgabe einer Sache gerichtet ist. Eine Absonderung von Gewährleistungsansprüchen ist in 49 ff. InsO auch nicht vorgesehen. Der Gewährleistungsanspruch des Insolvenzschuldners steht folglich der Insolvenzmasse zu. Der Kunde kann seine Gewährleistungsansprüche nur zur Insolvenztabelle anmelden. Dies ist die Folge der vertraglichen Lieferkette. Vertragliche Ansprüche zwischen dem Kunden und dem Vorlieferanten oder Hersteller bestehen nicht. Eine Ausnahme kann nur dann bestehen, wenn der Hersteller eine Garantie übernommen hat. Dann steht der Anspruch aus dem Garantievertrag dem Kunden unmittelbar gegen den Hersteller zu. Dem Insolvenzverwalter wird mit dem Gewährleistungsanspruch gegen den Vorlieferanten oder Hersteller vielfach nicht gedient sein. Im Kauf- und Werkvertragsrecht gilt der Vorrang der Nacherfüllung. 34 Der Insolvenzverwalter hat deshalb grds. nur die Möglichkeit den Vorlieferanten zur Mangelbeseitigung aufzufordern. Erst wenn die Mangelbeseitigung fehlschlägt, ergibt sich die Möglichkeit der Minderung nach 437 Nr. 2 Fall 2, 441 BGB bzw. 634 Nr. 3 Fall 2, 638 BGB. Eine fehlgeschlagene Nachbesserung liegt nach 440 Satz 2 BGB grds. erst dann vor, wenn der Mangel auch nach dem zweiten Nachbesserungsversuch noch vorhanden ist. Folglich verbleibt dem Insolvenzverwalter zunächst nur die Möglichkeit, den Vorlieferanten oder Hersteller zur Mangelbeseitigung an der Sache bzw. dem Werk des Kunden aufzufordern. Erst wenn die Mangelbeseitigung fehlgeschlagen ist, kann der Anspruch auf Minderung zugunsten der Insolvenzmasse geltend gemacht werden. III. Fazit Tatsächlich vorhandene Mängel, die noch nicht beseitigt wurden, können ein Zurückbehaltungsrecht begründen. In anderen Fällen sind die Einwendungen der Drittschuldner unbegründet. Ein Sicherheitseinbehalt ist grds. unzulässig. Er kommt nur im Baurecht bei VOB/B-Verträgen in Betracht. In einem solchen Fall muss der Sicherheitseinbehalt stets auf ein Sperrkonto eingezahlt werden. Eine Aufrechnung mit Kosten für eigenmächtige Selbstvornahmen ist ausgeschlossen. Eine Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten kommt nur in Betracht, wenn der Insolvenzschuldner bzw. der Insolvenzverwalter zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden ist. 29 Palandt/Weidenkaff (Fn. 10), 437 Rn. 4; Palandt/Sprau (Fn. 10), 634 Rn. 2; Säcker/Rixecker/Westermann, 5. Aufl. 2008, 437 Rn Palandt/Sprau (Fn. 10), 637 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Busche, 4. Aufl. 2005, 637 Rn BGH, Urt. v VIII ZR 49/05, LNR 2005, 29712; BGH, Urt. v VIII ZR 126/05, LNR 2005, 27810; BGH, Urt. v VIII ZR 1/05, LNR 2005, 20901; BGH, Urt. v VIII ZR 100/04, LNR 2005, BGH, Urt. v VIII ZR 1/05, LNR 2005, 20901; BGH, Urt. v VIII ZR 100/04, LNR 2005, OLG Sachsen-Anhalt, Urt. v U 1/06, LNR 2006, Rn. 36; OLG Düsseldorf, Urt. v U 81/01, BauR 2002, 963, S. Fn. 29.