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1 P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater Berlin Frankfurt München

2 Regulierung von geschlossenen Fonds unter dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch 5. Hamburger Fondsgespräch Mittwoch, 7. November 2012 Patricia Volhard, LL.M. (LSE), P+P Pöllath + Partners

3 I. Wann kommt das KAGB? : EU-Rat verabschiedet AIFM-RL : Eintragung der AIFM-RL in EU-Amtsblatt : KAGB muss in Kraft treten (Umsetzung der AIFM-RL) Mai11 Jun11 Jul11 Jul12 Aug12 Sept12 Okt12 Nov12 Dez12 Jul : Veröffentlichung in EU-Amtsblatt; AIFM- RL tritt in Kraft und zweijährige Umsetzungsperiode beginnt : BMF-Diskussionsentwurf zum KAGB veröffentlicht Ressortabstimmung anschl. Vorlage des Referentenentwurfs Kabinettsbeschluss der Bundesregierung Einbringung in den Bundestag und Beginn des Parlamentarischen Verfahrens Verabschiedung im Deutschen Bundestag Bis arbeitet gleichzeitig EU Kommission an Level II Verordnung und EU Aufsichtsbehörde ESMA an Vorgaben zur Konkretisierung der AIFM-RL; diese gelten direkt, kein deutsches Umsetzungsgesetz erforderlich. 3

4 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? Inländische Fondsmanager ( AIFM ), die inländische oder ausländische Fonds ( AIF ) verwalten AIF = jedes kollektive Investmentvehikel (auch PE/VC-Fonds) AIFM = Verwalter von AIFs Verwalten = Portfoliomanagement/Risikomanagement Portfoliomanagement = Treffen von Anlageentscheidungen, keine Beratung! Ausnahme: keine Erlaubnispflicht (aber Registrierung) für kleine AIFM, die alleine oder gemeinsam mit verbundenen Unternehmen insgesamt ausschließlich [Spezial-AIF, also Fonds mit nur professionellen Anleger, z.b. Versicherungen, Banken [und semi-professionellen?] etc.] und ein Portfolio von maximal EUR [500] Mio. oder weniger verwalten. entscheidend ist der Wert des Portfolios, nicht das Fondsvolumen ausinvestierte AIFs werden wohl nicht berücksichtigt, Achtung: Nachfolgeinvestitionen gelten wohl noch als Fortdauer der Investitionstätigkeit 4

5 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (2) Inländische und ausländische AIFM, die inländische oder ausländische AIF an Investoren in Deutschland vertreiben. Vertrieb = Im Hinblick auf professionelle Anleger (Versicherungen, Banken etc.): Direktes oder indirektes auf eigene Initiative des AIFM oder in seinem Auftrag erfolgendes Anbieten oder Platzieren von Anteilen des AIF. Im Hinblick auf Privatanleger: Direktes oder indirektes Anbieten oder Platzieren von Anteilen des AIF, das Werben für den AIF oder den AIFM oder ein Vertrieb in ähnlicher Weise. Wohl kein passives Marketing (wenn zuvor keine Werbung!) 5

6 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (3) Bestandsschutz 321 (1): AIFM verwaltet ausschließlich geschlossene inländische AIF, deren Zeichnungsfrist vor dem abgelaufen ist und die nach dem keine zusätzlichen Anlagen tätigen Keine Erlaubnis- oder Registrierungspflicht nach KAGB 321 (3): Deutscher AIFM verwaltet geschlossene inländische AIF, deren Zeichnungsfrist zwar vor dem abgelaufen ist, die aber nach dem weiterhin Anlagen tätigen Erlaubnispflicht, aber nur die Regelungen des KAGB, die die AIFM- RL umsetzen sind anwendbar, nicht hingegen die speziell deutschen Produktregeln (i.e. kein Typenzwang für Fonds, keine Vorgaben bzgl. zulässigen Anlagegegenständen etc.). 6

7 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (4) Fallbeispiel 1 Prof. Anleger Manager GmbH Manager GmbH Prof. Anleger GmbH & Co. KG (1) GmbH & Co. KG (2) Nachfolgeinvestitionen Wert 400 Mio. Anlageperiode vor beendet Es werden noch Nachfolgeinvestitonen getätigt. Wert 150 Mio. Anlageperiode läuft über hinaus. Letzter Zeichnungsschluss: Beide Manager unterliegen einer Erlaubnispflicht nach KAGB. Fonds 2 muss die Produktregeln des KAGB (Kapitel 3) einhalten; Fonds 1 nicht. 7

8 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (4a) Fallbeispiel 1 Morgen Prof. Anleger GmbH AIFM GmbH Prof. Anleger GmbH & Co. KG (1) Investment GmbH & Co. KG (2) Nachfolgeinvestitionen Wert 400 Mio. Wert 150 Mio. Zulässiger Anlagegegenstand? Anlageperiode vor beendet Es werden noch Nachfolgeinvestitonen getätigt. Anlageperiode läuft über hinaus. Letzter Zeichnungsschluss: Beide Manager unterliegen einer Erlaubnispflicht nach KAGB. Fonds 2 muss die Produktregeln des KAGB (Kapitel 3) einhalten; Fonds 1 nicht. 8

9 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (5) Fallbeispiel (2) Prof. Anleger Manager GmbH Manager GmbH Prof. Anleger GmbH & Co. KG (1) GmbH & Co. KG (2) Wert 400 Mio. Anlageperiode vor beendet Es werden keine Nachfolgeinvestitonen mehr getätigt. Wert 150 Mio. Anlageperiode läuft über hinaus. Letzter Zeichnungsschluss vor dem Manager unterliegen keiner Erlaubnispflicht nach KAGB, wohl aber einer Registrierungspflicht. Fonds 1 und 2 müssen die Produktregeln des KAGB (Kapitel 3) NICHT einhalten. 9

10 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (5a) Fallbeispiel (2) Morgen Prof. Anleger Manager GmbH Registriert, Laufende Berichtspflichten Manager GmbH Prof. Anleger GmbH & Co. KG (1) GmbH & Co. KG (2) Wert 400 Mio. Anlageperiode vor beendet Es werden keine Nachfolgeinvestitonen mehr getätigt. Wert 150 Mio. Anlageperiode läuft über hinaus. Letzter Zeichnungsschluss vor dem Manager unterliegen keiner Erlaubnispflicht nach KAGB, wohl aber einer Registrierungspflicht. Fonds 1 und 2 müssen die Produktregeln des KAGB (Kapitel 3) NICHT einhalten. 10

11 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (6) Fallbeispiel (3) Prof. Anleger Manager GmbH Manager GmbH Prof. Anleger GmbH & Co. KG (1) GmbH & Co. KG (2) Wert 400 Mio. Anlageperiode vor beendet Es werden keine Nachfolgeinvestitonen mehr getätigt. Wert 150 Mio. Anlageperiode läuft über hinaus. Letzter Zeichnungsschluss nach dem Manager unterliegen keiner Erlaubnispflicht nach KAGB, wohl aber einer Registrierungspflicht. Fonds 1 und 2 müssen die Produktregeln des KAGB (Kapitel 3) NICHT einhalten. 11

12 II. Anwendungsbereich: Wer ist erfasst? (6a) Fallbeispiel (3) Morgen Prof. Anleger Manager GmbH Registriert, Laufende Berichtspflichten Manager GmbH Prof. Anleger GmbH & Co. KG (1) Investment GmbH & Co. KG (2) Wert 400 Mio. Wert 150 Mio. Zulässige Investments? Anlageperiode vor beendet Es werden keine Nachfolgeinvestitonen mehr getätigt. Anlageperiode läuft über hinaus. Letzter Zeichnungsschluss nach dem Manager unterliegen keiner Erlaubnispflicht nach KAGB, wohl aber einer Registrierungspflicht. Fonds 1 und 2 müssen die Produktregeln des KAGB (Kapitel 3) NICHT einhalten. 12

13 III. Übergangsregelung 311 (1): AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die vor dem Tätigkeiten im Sinne des 20 ausüben, ergreifen alle erforderlichen Maßnahmen, um den Rechtsvorschriften dieses Gesetzes nachzukommen und stellen binnen eines Jahres nach dem einen Antrag auf Erlaubnis. Vertriebstätigkeit KAGB Beabsichtigtes Final Closing Finaler Termin für Erklärungsantrag Übergangsregelung anwendbar? Oder Final Closing erst mit Erlaubnis möglich? Vorher jedenfalls Depotbank zu bestellen? Noch vieles unklar. 13

14 IV. Konsequenzen Das KAGB setzt die Managerregulierung der AIFM-RL um UND führt eine Produktregulierung für die Fonds ein: AIFM-RL: insbesondere Erlaubnispflicht für den Manager und Depotbankanforderungen etc. + Deutsche Regulierung des AIF: Typenzwang, Einschränkung der zulässigen Vermögensgegenstände und der zulässigen Anlagestrategie. 14

15 V. Konsequenzen aus Umsetzung der AIFM-RL 1. Erlaubnispflicht des Managers (= AIFM) Das bedeutet insbesondere: a) Mindestkapital i.h.v. EUR (EUR ) + 0,02 % des EUR 250 Mio. übersteigenden Portfolios; mindestens ein Viertel der jährlichen Overhead-Kosten + 0,01 % des verwalteten Portfolios oder Berufshaftpflichtversicherung Alles in bar bzw. liquiden Mitteln vorhalten! b) Erfordernis eines Risikomanagements getrennt/unabhängig von Portfoliomanagement c) Unabhängige jährliche Bewertung d) Beachtung von Vergütungsgrundsätzen bei Vergütung des Managementteams 15

16 V. Konsequenzen aus Umsetzung der AIFM-RL (2) 2. Verwahrstelle bzw. Kontrollstelle Bank [oder Treuhänder?] im Sitzland des AIF (Fonds) mit folgenden Funktionen: Cash Monitoring Bestätigung des wirksamen Erwerb des Eigentums an Portfoliogegenständen Generelle Kontrolle der Einhaltung der Anlagestrategie etc. 3. Berichtspflichten 4. Kapitalerhaltungspflichten bzgl. Portfoliogesellschaften (Verbot des Asset Stripping, Einschränkung der Ausschüttungspolitik) 5. Vor Beginn des Vertriebs Benachrichtigung der BaFin 16

17 VI. Produktregelungen des KAGB Anforderungen an die Anlagestrategie und Form des AIF: Typenzwang: Geschlossener AIF muss entweder als Investment-KG oder als Investment-AG aufgelegt werden. Zulässige Anlagestrategie: Unterschiedlich, je nachdem, ob Spezial-AIF oder Publikums-AIF : Spezial-AIF = Fonds, in den nur professionelle Anleger i.s.d. AIFM-RL (Versicherungen, Banken etc.) [und sog. semiprofessionelle Anleger, sowohl Mitglieder der Managementteams?] investieren dürfen [ Semi-professionelle Anleger : Mindest-Commitment EUR ?] Alles andere sind Publikums-AIF 17

18 VI. Produktregelungen des KAGB (2) Typenzwang: Die Investment-KG nach KAGB-E, wesentliche Voraussetzungen: Gesellschaftsvertrag muss gewisse Voraussetzungen erfüllen Anlagebedingungen sind zusätzlich und separat zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen Geschäftsführung hat durch Komplementär zu erfolgen Mindestens 2 Personen müssen Geschäftsführer des Komplementärs sein und ausreichend qualifiziert etc. Bei Publikums-AIF Aufsichtsrat erforderlich! 18

19 VI. Produktregelungen des KAGB (3) Für geschlossene Spezial-AIF gilt insbesondere: AIF darf vornehmlich nicht in Finanzinstrumente investieren wird wohl korrigiert?? Kurzfristige Kreditaufnahme, Leverage, Beleihung kann durch BaFin begrenzt werden ( 241, 242) Übertragung von Anteilen nur mit Zustimmung des AIFM ( 244) 19

20 VI. Produktregelungen des KAGB (4) Für geschlossene Publikums-AIF gilt insbesondere: Ausschließlich die in 225 KAGB genannten Vermögensgegenstände sind zulässig: Beteiligungen an Portfoliogesellschaften sind nicht aufgeführt, so dass danach PE-Investments nur möglich über PE- Dachfonds [ Katalog noch geändert?] Verschärfte Zustimmungspflichten für Depotbank Anlagebedingungen bedürfen Zustimmung der BaFin Beschränkung Kreditaufnahme auf 30 % Besondere Anforderungen an Prospekt und Veröffentlichung des Prospekts 20

21 VII. Ausweg über Ausland? Aufgabe der Privatplatzierung: Nur bestimmte ausländische AIF sind durch inländische oder ausländische AIFM in Deutschland zum Vertrieb erlaubt: Ein deutscher AIFM darf vertreiben: an professionelle Anleger = nur EU AIF oder deutsche Spezial-AIF an Privatanleger = nur inländische Publikums-AIF Ein EU-AIFM darf vertreiben: an professionelle Anleger = deutsche oder sonstige EU-AIF mittels Passport an Privatanleger = ausländische EU-AIF nur mit Erlaubnis, Bestimmung eines Repräsentanten in Deutschland, keine Umbrellastrukturen, keine Feeder 21

22 VII. Ausweg über Ausland? (2) Kleine nicht-deutsche EU-AIFM mit EU AIF (unterhalb Schwellenwert) nur mit Erlaubnis in ihrem Heimatstaat in D vertreibbar Drittstaat-AIFM mit Drittstaat-AIF an professionelle Anleger bis mindestens 2015: U.a. wirksame Anlegerschutzaufsicht im Staat des gemeinsamen Sitzes des AIFM und AIF; Reportingpflichten, Jahresbericht, kein Asset Stripping (Umsetzung Art. 42 RL) Benennung Verwahrstelle entsprechend Art. 21 ff. RL EU-Feeder/AIFM; nur erlaubt, wenn Master obige Anforderungen erfüllt. ab frühestens 2015 EU-Passport an Privatanleger = AIF muss Anforderungen von inländischen Publikums-AIF entsprechen; obige Anforderungen müssen erfüllt sein. 22

23 VII. Ausweg über Ausland? (3) Fallbeispiele (1) Privatanleger in Deutschland Deutscher AIFM Privatanleger in Deutschland EU AIFM Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) Deutscher AIF EU AIF PE-Investments PE-Investments möglich gemäß 282 möglich gemäß 283,

24 VII. Ausweg über Ausland? (4) Fallbeispiele (2) Privatanleger in Deutschland EU AIFM Privatanleger in Deutschland Non-EU AIFM Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) Non-EU AIF Non-EU AIF nicht möglich möglich gemäß 283, 286 AIF und AIFM im gleichen Sitzland Beide unterliegen einer Investmentaufsicht 24

25 VII. Ausweg über Ausland? (5) Fallbeispiele (3) Professionelle Anleger in Deutschland EU AIFM Professionelle Anleger in Deutschland Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) EU AIFM Non-EU AIF Inländische Spezial-AIF oder andere EU AIF NUR möglich nach Einführung des Passport PE-Investments möglich, AIF und AIFM dürfen in unterschiedlichen Ländern sein 25

26 VII. Ausweg über Ausland? (6) Fallbeispiele (4) Professionelle Anleger in Deutschland Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) Non-EU AIFM Professionelle Anleger in Deutschland Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) EU AIFM Non-EU AIF NUR möglich unter Voraussetzungen des 296, u.a.: AIF und AIFM beide im gleichen Sitzland Reportingpflichten, Jahresbericht, kein Asset Stripping Verwahrstelle Verwahrstelle (gleiches Land wie AIF) Inländische Spezial-AIF oder andere EU AIF Non-EU Master AIF Nur möglich, wenn Master AIF Voraussetzungen links einhält AIFM 26

27 VIII. Was ist zu tun? 1) Wo sitzt mein Manager (AIFM) Wo treffe ich Anlageentscheidungen? 2) Wenn in Deutschland, falle ich unter Bestandsschutz? investieren meine Fonds nach noch? 3) Wenn kein Bestandschutz, falle ich unter De-Minimis Ausnahme? beträgt das verwaltete Portfolio der noch investierenden Fonds mehr als EUR 500/100 Mio.? 4) Wenn keine De-Minimis Ausnahme, verwalte ich deutsche Fonds? 5) Wenn ja, sind die deutschen Fonds nach noch im Fundraising? 27

28 VIII. Was ist zu tun? (2) 6) Wenn Antwort auf Frage 5 nein Bestimmung meines AIFM, Beantragung der Erlaubnis, Bestellung Verwahrstelle etc. 7) Wenn Antwort auf Frage 5 ja wie oben unter 6) + Produktregulierung des deutschen Fonds, also: Umwandlung des Fonds in Investment-KG (oder Investment-AG) Überprüfung der Zulässigkeit der Anlagestrategie: hat Fonds nur professionelle [und semi-professionelle Anleger]? ja, Einhaltung der Anlagevorgaben für Spezial-AIF nein, Einhaltung der Vorgaben für Publikums-AIF 28

29 VIII. Was ist zu tun? (3) 8) Wenn Antwort auf Frage 4 nein, Verwalte ich EU-Fonds? Nach nur Vertrieb an professionelle Anleger erlaubt. Verwalte ich Drittstaaten-Fonds? Vertrieb nach nicht mehr erlaubt! 29

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Patricia Volhard, LL.M. (LSE) Partner Fund Formation & Regulatory P+P Pöllath + Partners Zeil Frankfurt Tel Fax

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