Zivil- und strafrechtliche Haftungsgefahren für Berater und Insolvenzverwalter in der Krise und der Insolvenz

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1 ZInsO 45/2010 ZInsO-Aufsätze 2073 Zivil- und strafrechtliche Haftungsgefahren für Berater und Insolvenzverwalter in der Krise und der Insolvenz von Rechtsanwalt Klaus Bales, Heidelberg * Im Rahmen einer Unternehmenskrise werden fast immer Berater hinzugezogen, um zu retten, was noch zu retten ist. 1 In vielen Fällen werden Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuer- oder Unternehmensberater aber erst zu einem Zeitpunkt in die Sanierungsbemühungen eingeschaltet, zu dem der Turnaround kaum noch zu schaffen ist und Straftatbestände durch die Gesellschaftsorgane bereits verwirklicht worden sind. Wie bei einer Krankheit wollen Unternehmer und Manager oftmals die Krise nicht wahrhaben; sie neigen nicht selten dazu, die Krise zu unterschätzen und subjektiv abzuschwächen und die eigenen Möglichkeiten zu überschätzen. 2 In vielen Fällen wird das Unternehmen einfach fortgeführt, obwohl die Gesellschaft bereits überschuldet oder sogar zahlungsunfähig ist und ein Insolvenzantrag gestellt werden müsste. Die Verantwortlichen lassen sich in solchen Situationen auch zu Straftaten hinreißen, angefangen von Bankrott- und Bilanzdelikten, über die Verletzung von Buchführungspflichten bis hin zur Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Bei solchen Sachverhalten beinhaltet eine Beratung durch Unternehmensberater mehr Risiken als Chancen, sie ist eine Gratwanderung zwischen strafloser Beratung und strafbarer Beihilfe oder Anstiftung zu Insolvenzdelikten. Der Berater setzt sich dann schnell dem Verdacht strafbaren Verhaltens aus, wenn er das Unternehmen zu einer Straftat verleitet (Anstiftung) oder diese durch seine Expertise ermöglicht (Beihilfe). Nach wie vor ist die Möglichkeit strafbarer Teilnahme durch Angehörige rechtsberatender Berufe sowie von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern nicht abschließend geklärt. 3 Vor diesem Hintergrund sollte ein Sanierungs- bzw. Unternehmensberater daher gleich zu Beginn seiner Beratertätigkeit für sich selbst entscheiden, wie weit er sich in das Sanierungskonzept und seine operative Umsetzung einbringt. Beratung bedeutet grds. Zurückhaltung hinsichtlich des Sanierungskonzepts. Vor allem aktive Mitwirkung im Rahmen der externen Sanierung hat eine erhebliche Erhöhung der Haftungsrisiken zur Folge, sodass der Berater seine Grenzen kennen muss. 4 So sollte ihm auch bewusst sein, dass noch so aussichtsreiche Sanierungsbemühungen keine Überschreitung der gesetzlichen 3-Wochenfrist des 15a Abs. 4 InsO rechtfertigen. 5 Obwohl die strafrechtlichen Ermittlungsbehörden die Berater oft als die treibende Kraft (wirtschafts-)strafrechtlicher Vorgänge ansehen, 6 sind Informationen und auch Urteile zu dieser Thematik eher spärlich. Dennoch hat das Thema eine nicht zu unterschätzende praktische Relevanz vor allem für die beratenden Berufsgruppen. I. Allgemeine strafrechtliche Haftungsrisiken 1. Strafbarkeitsrisiken als Täter Die Möglichkeit zu strafbaren Handlungen kann die Berater der Unternehmung und deren Sanierer nicht nur als Teilnehmer, sondern auch als Täter treffen, je nachdem, welche konkreten Befugnisse dem Berater eingeräumt werden und wie seine Stellung im Krisenunternehmen ausgestattet ist. Als Täter handelt, wer alle Tatbestandsmerkmale einer bestimmten Strafnorm in seiner Person unmittelbar erfüllt ( 25 Abs. 1 Fall 1 StGB) oder wer die Straftat durch einen anderen begeht ( 25 Abs. 1 Fall 2 StGB). Täterschaftliche Delikte eines Beraters sind ausnahmsweise dann zu erwarten, wenn dieser aus seiner Funktion heraus in Pflichtenstellungen gerät, die ihn im Sinne des Strafrechts zum originär Verpflichteten machen. 7 Die Gefahr für Berater besteht hier darin, dass sich aus der Dynamik der Beratung heraus oftmals die ursprüngliche abstrakte Raterteilung in der Durchsetzung des Rats im Einzelnen fortsetzen kann. Der Rat zur bestimmten Gestaltung der kaufmännischen Geschäftsführung kann durchaus dazu führen, dass der Berater mit Willen der organschaftlichen Vertreter für eine gewisse Zeit tatsächlich die Leitung dieses Betriebsteils übernimmt. 8 Davon zu unterscheiden sind Fallgestaltungen, in denen ein Sanierer i.d.r. Rechtsanwälte oder Steuerberater den Gläubigern einer bereits insolvenzreifen GmbH ein Moratorium anbietet und eingehende Kundenzahlungen auf ein Anderkonto des Sanierers eingezahlt ( Gläubiger-Pool ) und von diesem nach einem Sanierungsplan ausbezahlt werden. 9 Nachdem der Sanierungsplan gescheitert ist, entnimmt der Sanierer sein Honorar und überlässt den Rest der Pool-Gelder dem Geschäftsführer. Bei diesem Sachverhalt wird man eine Untreue gem. 266 StGB annehmen können. Die Vermögensbetreuungspflicht besteht sowohl gegenüber dem Vermögen der GmbH, aber auch gegenüber den sonstigen Geldgebern, zumindest aber * Rechtsanwälte STRACK ET COLLEGAE, Heidelberg. 1 Zu den Haftungsrisiken für Geschäftsführer und Gesellschafter, sehr ausführlich Bales/Brinkmann, Sanierung von Unternehmen, 2. Aufl., Rn. 290 ff. m.w.n. 2 Ähnlich Uhlenbruck, Recht der Sanierungsfinanzierung, 5 Rn Tiedemann, GmbH-Strafrecht, 4. Aufl. 2002, 82 Rn So zu Recht Uhlenbruck (Fn. 2), 5 Rn Uhlenbruck, ZInsO 1998, So Wessing NJW 2003, Vgl. zu einem praktischen Beispiel Bales/Brinkmann (Fn. 1), Rn Ähnlich Wessing NJW 2003, Zu dieser Fallgruppe, vgl. Richter, Problematische Firmenkundenkredite, 3. Aufl. 2010, S. 341 m.w.n.

2 2074 ZInsO-Aufsätze ZInsO 45/2010 gegenüber den Gläubigern der GmbH, die einen Stundungsvertrag abgeschlossen haben. Denn diese Gelder dürfen nur im Rahmen des Sanierungsplanes verwendet werden. Scheitert dieser, ist durch ergänzende Vertragsauslegung zu prüfen, wie das Geld verteilt werden darf und ob Honorarforderungen hiervon bestritten werden dürfen. 10 Zu prüfen ist bei solchen Fallgestaltungen auch immer eine etwaige Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung (ggf. auch als Täter bei einer faktischen Geschäftsführung) oder wegen Betrugs bei Täuschung über die Sanierungsgrundlagen. Im Einzelnen kommen folgende Straftatbestände für Berater in Betracht: Abb.: Etwaige Strafbarkeitsrisiken für Berater 2. Insolvenzverschleppung Abgesehen von dem Sonderfall der faktischen Geschäftsführung kann ein Berater nicht wegen Insolvenzverschleppung bestraft werden, denn die Insolvenzantragspflicht betrifft ausschließlich die organschaftlichen Vertreter einer antragspflichtigen Gesellschaft. Hierzu kann seitens der Berater aber Beihilfe geleistet bzw. Anstiftung begangen werden. In der Krise des Mandanten ist es häufig nur ein kleiner Schritt von der zulässigen Beratung zur strafbaren Anstiftung oder Beihilfe. 3. Strafbarkeitsrisiken als Gehilfe Als Gehilfe wird gem. 27 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Der Gehilfe leistet also Unterstützung, um die Tat durchführen zu können, wobei er physische oder psychische Unterstützung geben kann. Der Gehilfe muss sowohl die Haupttat sowie seinen eigenen Beitrag als untergeordnetes Element zu der Insolvenzverschleppung erkennen und wollen. 11 Gehilfe kann nur derjenige sein, der den Haupttäter bei seiner rechtswidrigen Tat bewusst unterstützt. Hierzu reicht i.d.r. jede Form von Hilfeleistung aus, durch die die Tat in irgendeiner Weise gefördert wird. Im Bereich der Beratung von Krisenunternehmen sind die Übergänge zwischen einem straflosen Beratungsgespräch und einer unterstützenden Handlung als psychische Beihilfe fließend. Letzteres kann schon dann vorliegen, wenn dem Täter durch einen Rat etwa eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts geholfen wird oder er sich durch das Verhalten des Beraters ermuntert fühlt. In solchen Fällen stellt sich die generelle Problematik, dass es Teil des steuerberatendes und rechtsanwaltlichen Berufsbildes ist, ihre Mandanten über die wirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Konsequenzen verschiedener Handlungsmöglichkeiten umfassend zu belehren. Die Erteilung eines zutreffenden und richtigen Rats ist strafrechtlich völlig neutral, erfüllt also keinen Straftatbestand. Die Rechtsprechung des BGH hat in diesem Zusammenhang entgegen bedeutenden Literaturmeinungen 12 aber eine generelle Straflosigkeit sog. neutraler oder berufstypischer Handlungen abgelehnt 13 und stattdessen darauf abgestellt, ob der Gehilfenbeitrag die Haupttat objektiv fördert und der Gehilfe in Kenntnis der wesentlichen Merkmale der Haupttat und in Förderungsbewusstsein handelt. Dieses liegt dann vor, wenn der Berater etwa konkret weiß, dass der Mandant durch die Erteilung des Rats oder die Information bei einer Straftat unterstützt wird oder dem Gehilfen die Kenntnis nachgewiesen wird, dass das Handeln des Mandanten ausschließlich auf die Begehung der strafbaren Handlung abzielt, weil in diesem Fall sein Tun als Solidarität mit dem Täter zu deuten ist. 14 Denn schon das durch Beratung erzeugte Sicherheitsgefühl kann die Tatentschlossenheit (psychisch) bestärken und damit eine Beihilfestrafbarkeit begründen. 15 Ob der Gehilfe lieber den Erfolg vermeiden würde oder sogar erklärt, er missbillige die Haupttat, ist hierbei ohne Bedeutung. 16 Hält der Berater es dagegen lediglich für möglich, dass sein Mandant die Belehrung zu einer Straftat nutzt, ist für die Beihilfestrafbarkeit erforderlich, dass das vom Gehilfen erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters so hoch ist, dass hieraus zu schließen ist, dass sich der Gehilfe die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. 17 Zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe wird man auch in denen Fällen kommen, in denen das Krisenunternehmen bereits überschuldet oder zahlungsunfähig ist, der (Sanierungs-)Berater dies auch weiß und trotzdem weiterhin versucht, das Unternehmen zu sanieren und für dieses tätig ist, obwohl der Geschäftsführer keinen Insolvenzantrag stellt. Denn durch das Unterlassen des gebotenen Antrags begeht der Geschäftsführer eine Straftat und er wird durch die fortgeführte Beratung des Beraters für jedermann erkennbar durch aktives Handeln unterstützt. 10 Richter (Fn. 9), S. 341 m.w.n. 11 Wessing, NJW 2003, Hassemer, wistra 1995, 412 ff.; Ransiek, wistra 1997, 41 ff. 13 BGHSt 46, 107 ff. = LNR 2000, Richter (Fn. 9), S. 341 m.w.n. 15 BGHSt 46, 107 ff. = LNR 2000, 15688; vgl. auch BGH, NStZ 1993, 233 ff. 16 Richter (Fn. 9), S. 341 m.w.n. 17 Richter (Fn. 9), S. 341 m.w.n.

3 ZInsO 45/2010 ZInsO-Aufsätze 2075 In diesen Fällen macht der Berater sich wegen Beihilfe oder wenn die Initiative von ihm ausgeht sogar wegen Anstiftung zur Insolvenzverschleppung strafbar, falls das Unternehmen nicht spätestens 3 Wochen nach Vorliegen des Insolvenzgrundes Insolvenzantrag stellt (Näheres zur Strafbarkeit wegen Anstiftung vgl. unten). Eine strafbare Beihilfe kann auch vorliegen, wenn der Berater den bereits zur Insolvenzverschleppung entschlossenen Geschäftsführer bei einzelnen Maßnahmen, z.b. der Gründung einer Auffanggesellschaft, Übertragung von Vermögensgegenständen etc. unterstützt. 18 Eine Beihilfe zur Untreue oder zum Bankrott kann vorliegen, wenn der Berater entweder weiß, dass der Geschäftsführer seiner Gesellschaft in strafbarer Weise Vermögenswerte entziehen will ( 266, 283 StGB) oder sich ihm dies aufgrund der gesamten Umstände aufdrängen musste. 4. Strafbarkeitsrisiken der Berater als Anstifter Gem. 26 StGB wird als Anstifter gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Anstiftung liegt also vor, wenn der Anstiftende bewusst in dem anderen den Entschluss zu einer strafbaren Handlung hervorruft. Das muss nicht notwendigerweise durch den ausdrücklichen Rat geschehen, eine Straftat zu begehen. Es reicht grds. aus, wenn der Anstifter durch irgendeinen Hinweis in dem Täter den Entschluss zu der Tat auslöst und dabei die Begehung der Tat zumindest für möglich hält. Für Berater, seien es nun Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuer- oder Unternehmensberater, die das Unternehmen in der Krise begleiten und Ratschläge erteilen müssen, ist dies nicht unproblematisch. Es gehört schließlich zu ihrem Beruf, den Mandanten umfassend zu beraten, aufzuklären und insbesondere in der Krise ggf. Handlungsalternativen aufzuzeigen. Liegt aber in dem Aufzeigen von Handlungsalternativen allein schon eine strafbare Anstiftung? In der Tat könnte man dies bejahen, wenn unterstellt wird, dass ein Berater die Wirkung seiner Worte kennt. Andererseits hat aber auch der Rechtsanwalt die Verpflichtung zur gewissenhaften Beratung. 19 Die gleichen Pflichten treffen Steuerberater und Wirtschaftprüfer, wenn um Rat bei diesen nachgefragt wird. So haben z.b. Steuerberater und Steuerbevollmächtigte gem. 57 Abs. 1 StBerG ihren Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Sie haben sich außerdem jeder Tätigkeit zu enthalten, die mit ihrem Beruf oder mit dem Ansehen des Berufs nicht vereinbar ist ( 57 Abs. 2 StBerG). Auch Wirtschaftsprüfer sind befugt, ihre Auftraggeber in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften zu beraten (vgl. 2 WPO). Insofern ist der Berater verpflichtet, Handlungsalternativen aufzuzeigen. Er trägt durch seine Informationen und das Aufzeigen von Alternativen und auch deren Folgen (auch in strafrechtlicher Form) zum Abbau des Informationsdefizits bei, sodass man durchaus eine strafbare Anstiftung bei einer solchen Fall- konstellation in Betracht ziehen könnte. 20 Allerdings wird es an dem Vorsatz fehlen, weil man von vornherein davon ausgehen muss, dass das Bewusstsein und der Wille eines Rechtsanwalts in derartigen Fällen lediglich darauf gerichtet ist, pflichtgemäßen Rat zu erteilen, und nicht darauf, auf das einzuwirken, was der Beratene infolge der gutachterlichen Äußerung tut. 21 Insofern ist die alleinige Beratung eines Rechtsanwalts straflos, ebenso die Beratung durch einen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. 22 Anders ist es jedoch zu beurteilen, wenn sowohl dem Berater und dem Täter bekannt ist, dass das Unternehmen insolvent ist und der Berater weit über das Aufzeigen von Handlungsalternativen hinaus geht und durch das Beratungsgespräch der Tatentschluss zur Insolvenzverschleppung beim Täter hervorgerufen wurde. Hier wird man wohl eine strafbare Anstiftung annehmen müssen. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist ein Sanierungsberater auch in solchen Fällen wegen Anstiftung strafbar, wenn er erst nach Eintritt der insolvenzrechtlichen Krise den Versuch unternimmt, z.b. einen Teilverzicht oder eine Stundung bei den Gläubigern zu erreichen. 23 Seiner strafrechtlichen Verantwortung vermag sich der Berater grds. nicht dadurch zu entziehen, dass er entsprechende schriftliche Warnungen und Belehrungen gegenüber dem Mandanten abgibt. Dies gilt besonders, wenn die Beratung nach einer entsprechenden Belehrung des Mandanten über längere Zeit fortgesetzt wird und der Mandant sich dauerhaft uneinsichtig zeigt. 24 Streit hinsichtlich einer etwaigen Strafbarkeit wegen Anstiftung besteht bei solchen Fallgestaltungen, in denen dem Berater (Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Sanierungsberater) die Insolvenzreife nicht gänzlich bewusst ist, d.h. er erkennt ein Strafbarkeitsrisiko, geht diesem aber nicht weiter nach. 25 Teilweise wird die Ansicht vertreten, aus dem Berufsrecht, insbesondere für Rechtsanwälte sei die v.g. Handlung nur dann strafbar, wenn der Rechtsanwalt das Verhalten des Mandanten sicher als strafbar ansieht und mit direktem Vorsatz handelt, anderenfalls sei er straflos. 26 Dieser Auffassung ist aus mehreren Gründen zu widersprechen. Es gibt in solchen Situationen kein Sonderrecht für Rechtsanwälte und andere Berater. Sie sind in Krisensituationen sogar verpflichtet, den für den Mandanten sicheren Weg einzuschlagen. Etwas anderes wäre mit der gewissenhaften Berufsausübung und der Stellung als Organ der Rechtspflege nicht 18 Vgl. Bauer, Rechtsfragen der Unternehmensfinanzierung, Rn Vgl. auch 1 Abs. 3 BRAO. 20 Vgl. hierzu auch Reck, ZInsO 2002, 121, Reck, ZInsO 2002, 122 unter Bezug auf RGSt 37, 321, So zu Recht auch Reck, ZInsO 2002, 122 mit weiteren Argumenten. 23 Vgl. Köhler, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz: Ein Handbuch für die Beteiligten und ihre Berater, 2003, 24 Rn. 225, S Vgl. dazu Uhlenbruck (Fn. 2), 5 Rn. 4 m.w.n. 25 Zu einem ähnlichen Beispiel, s. Reck, ZInsO 2002, So etwa Volk, BB 1987, 139 ff.

4 2076 ZInsO-Aufsätze ZInsO 45/2010 vereinbar. 27 Handelt der Berater in solchen Fällen also mit bedingtem Vorsatz, kann eine Strafbarkeit als Anstifter in Betracht kommen. II. Weitere Strafbarkeitsrisiken (Buchführungsund Bilanzierungsdelikte) Gem. 283 Abs. 1 Nr. 5, 7, 283b Abs. 1 StGB ist die unterlassene oder mangelhafte Buchführung bzw. die unterlassene oder mangelhafte Bilanzerstellung strafbar. Die Übernahme von Buchführungs- und Bilanzierungspflichten kann zur Strafbarkeit des Beraters führen, wenn er aufgrund ausdrücklichen Auftrags diese Aufgaben eigenverantwortlich übernommen hat und diese nicht oder schlecht ausführt. Voraussetzung ist jedoch, dass ihm die Pflichterfüllung objektiv möglich ist. Gerade in der Unternehmenskrise liefert der Mandant jedoch häufig nur unvollständige oder ungeordnete Unterlagen oder zahlt das Honorar nicht. Dann macht sich der Berater nicht wegen Verzögerungen oder Mängeln der Buchführung oder Bilanzierung strafbar. Unmögliches oder Unzumutbares kann von ihm nicht verlangt werden. Insoweit schließen zivilrechtliche Mängel des Mandatsvertragsverhältnisses eine Strafbarkeit aus. Jedoch sollte der Berater schriftliche Vollständigkeitserklärungen des Mandanten verlangen und schriftlich darauf hinweisen, dass er ohne Honorierung nicht tätig wird. 28 Eine Strafbarkeit des Beraters entfällt auch dann, wenn er sein Mandat rechtzeitig (vor Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung) niederlegt. 29 Sehr problematisch sind Fallgestaltungen im Rahmen des 322 HGB zu beurteilen. Gem. 332 Abs. 1 HGB hat der Abschlussprüfer das Ergebnis der Prüfung in einem Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss oder zum Konzernabschluss zusammenzufassen. Der Bestätigungsvermerk hat Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu beschreiben und dabei die angewandten Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze anzugeben; er hat ferner eine Beurteilung des Prüfungsergebnisses zu enthalten. Nach Abs. 2 des 322 HGB soll die Beurteilung des Prüfungsergebnisses allgemein verständlich und problemorientiert unter Berücksichtigung des Umstands erfolgen, dass die gesetzlichen Vertreter den Abschluss zu verantworten haben. In der Praxis sind Fälle denkbar, in denen der Prüfer z.b. von einer Fortführungsfähigkeit des Unternehmens ausgeht, obwohl diese nicht mehr gegeben ist. Grds. hat der Berater die gesetzliche Pflicht, auf Risiken die den Fortbestand des Unternehmens oder eines Konzernunternehmens gefährden gesondert einzugehen ( 322 Abs. 2 StGB). Die entscheidende Frage ist nun, ob dies strafrechtliche Konsequenzen in Form der Beihilfe oder Anstiftung zur Folge haben kann. Die Anstiftung scheidet i.d.r. beim Prüfer aus, da er nicht vorsätzlich falsch berichtet und der Bericht nicht mit dem Ziel gefertigt wurde, den Weg für eine Insolvenzverschleppung zu bereiten. Auch die Beihilfe kommt in diesem Fall nicht in Betracht, da dies voraussetzen würde, dass der Geschäftsführer vorsätzlich eine Insolvenzverschleppung begehen würde. Dieser Nachweis dürfte aber kaum zu erbringen sein, wenn seitens des Prüfers nicht nur eine Gefälligkeitsprüfung vorgenommen wurde. Aufgrund des Berichts des Prüfers liegt beim Geschäftsführer vielmehr ein Tatbestandsirrtum vor, da er einen Umstand die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bei der Begehung der Tat nicht kannte. Insofern kommt auch keine Beihilfe in Betracht, da der Vorsatz bei der Haupttat wegen des Tatbestandsirrtums ausscheidet. 30 III. Strafbarkeit des Beraters bei Bankrottdelikten Die Strafvorschrift des 283 StGB kann auch für Berater durchaus strafrechtliche Bedeutung erlangen. Nach 283 Abs. 1 StGB ist zu bestrafen wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit 1. Bestandteile seines Vermögens, die im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht, 2. in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird, 3. Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt, 4. Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt, 5. Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterlässt oder so führt oder verändert, dass die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, 6. Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige 27 Vgl. 1 BRAO und die entsprechenden Kommentierungen hierzu. 28 Vgl. Bauer (Fn. 18), Rn Ähnlich HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn. 53 unter Hinweis auf Weyand, Insolvenzdelikte, Rn So auch Reck, ZInsO 2000, 121, 125.

5 ZInsO 45/2010 ZInsO-Aufsätze 2077 be stehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert, 7. entgegen dem Handelsrecht a) Bilanzen so aufstellt, dass die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder b) es unterlässt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder 8. in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert. Eine etwaige Strafbarkeit als Täter oder Teilnehmer ergibt sich nach allgemeinen strafrechtlichen Abgrenzungskriterien. 31 In vielen Fällen ermöglicht erst die Rechtskenntnis des Beraters die Bankrotthandlung des Schuldners. So ist ein Rechtsanwalt oder Steuerberater gem. Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Beiseiteschaffens strafbar durch Zurverfügungstellen von Sicherungsübereignungsverträgen, die absprachegemäß rückdatiert werden. 32 Die Zurückbehaltung von Unterlagen des Schuldners wegen ausstehender Honorarzahlungen erfüllt den Tatbestand des 283 Abs. 1 Nr. 5 und 7 StGB. IV. Zivilrechtliche Risiken Neben den strafrechtlichen Risiken bestehen für die Berater auch erhebliche Haftungsrisiken bei fehlerhafter Beratung der Organe von Krisenunternehmen. Vor allem bei der Frage, ob es sich bei der Sanierungsberatung um eine unzulässige Rechtsberatung handelt, ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Rechtsprechung hat bisher zu diesem Fragenkomplex nur vereinzelt Stellung genommen. Danach werden bspw. außergerichtliche Vergleichsverhandlungen durch einen Steuerberater als unzulässige Rechtsberatung angesehen. 33 Andererseits stellen sich Verhandlungen mit Gläubigern im Rahmen eines Sanierungsversuchs, um deren Zustimmung zu einem Zwangsvergleich zu erhalten, als eine Besorgung von Rechtsangelegenheiten dar. 34 Keine unzulässige Rechtsberatung liegt vor, wenn ein Wirtschaftsprüfer im Rahmen einer Sanierungsprüfung und der Entwicklung eines Sanierungskonzepts Sanierungsverhandlungen mit Großgläubigern führt, weil hier wohl die Wirtschaftsberatung im Vordergrund steht. 35 Auch die Falschberatung eines Geschäftsführers in der Krise der GmbH bietet erhebliches Haftungspotenzial, das weit über die Krisenberatung hinausgeht. Ein Steuerberater, der ein umfassendes Mandat und deshalb Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Mandaanten hat, ist aufgrund des Beratungsvertrags zu umfassender Beratung verpflichtet. 36 Der Berater mit umfassendem Mandat ist verpflichtet, den Mandanten auch ungefragt über die im Rahmen der Auftragserledigung auftauchenden Probleme und Erkenntnisse zu belehren. Er hat erforderlichenfalls Warnhinweise zu geben. 37 Besondere Haftungsrisiken ergeben sich bei der Feststellung eines Insolvenzgrundes bei einer antragspflichtigen Gesellschaft. Stellt der Sanierungsberater fest, dass ein zum Insolvenzantrag verpflichtender Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung) bereits vorliegt, hat er die organschaftlichen Vertreter auf die gesetzliche Antragspflicht hinzuweisen und auch darauf, dass Sanierungsbemühungen die gesetzliche Antragspflicht nicht beseitigen. Besonders haftungsträchtig ist die Beratung eines Krisenunternehmens hinsichtlich der Feststellung der Überschuldung. Obwohl der BGH in einem grundlegenden Urteil entschieden hat, dass die Forderungen eines Gesellschafters auf Rückgewähr Eigenkapital ersetzender Leistungen im Überschuldungsstatus grds. zu passivieren sind, 38 ist die Frage der Tiefe des Rangrücktritts nach wie vor umstritten, insbesondere, ob der Rangrücktritt in den Rang der 39 Abs. 1 Nr. 5, 39 Abs. 2 oder 199 Satz 2 InsO zu erfolgen hat. Vor diesem Hintergrund ist dem Sanierungsberater zu empfehlen, den Rangrücktritt des Gesellschafters so zu erklären, dass der Gesellschafter-Gläubiger erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und bis zur Abwendung der Krise nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt wird. Dies entspricht letztlich dem Rang des 199 Satz 2 InsO. 39 Eine Haftung wegen fehlerhafter Beratung kommt auch in Betracht, wenn der Sanierungsberater die Gefahren einer späteren Insolvenzanfechtung nach den 129 ff. InsO übersieht. Die bloße Sanierungshoffnung schließt den Beteiligungsvorsatz nicht ohne Weiteres aus. 40 Ein ernsthafter Sanierungsversuch kann jedoch eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung selbst dann ausschließen, wenn er letztlich scheitert. 41 Haftungsgefahren drohen auch einem Unternehmensberater, der die Geschäftsführung eines sanierungsbedürftigen Unternehmens übernimmt und bei Vertragsverhandlungen, die er als Vertreter des Unternehmens mit Dritten führt, auf seine früheren Sanierungserfolge hinweist. In einem solchen Fall nimmt der Berater besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch und kann deswegen bei Pflichtverletzung selbst aus Verschulden bei Vertragsschluss haften Vgl. hierzu Sundermeyer/Gruber, DStR 2000, HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn BGH, NJW 1962, BGH, NJW 1988, 561 = LNR 1987, Vgl. Ehlers, DStR 1999, 461, 463; Hölzle, DStR 2003, BGH, DStR 1998, 334 = LNR 1997, 11229; BGH, WM 1997, 321 = LNR 1996, BGH, DB 1991, 1374 = LNR 1991, 14489; OLG Düsseldorf, DStR 1991, BGH, ZInsO 2001, So auch Uhlenbruck (Fn. 2), 5 Rn. 6 m.w.n. 40 BGH, ZInsO 1999, BGH, ZIP 1998, 248, 251 = LNR 1997, BGH, NJW 1990, 1907.

6 2078 ZInsO-Aufsätze ZInsO 45/2010 V. Haftungstatbestände des Insolvenzverwalters Während die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Geschäftsführern und auch Beratern während der Krise und der Sanierung zwischenzeitlich in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden gerückt ist, wird eine etwaige Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters im Rahmen des Insolvenzverfahrens nur ansatzweise diskutiert. Dabei kommen neben der Verletzung von Buchführungs- und Bilanzierungspflichten auch die klassischen strafrechtlichen Betrugs- oder Untreuetatbestände in Betracht. Abb.: Strafbarkeitsrisiken für Insolvenzverwalter 1. Buchführungs- und Bilanzierungsdelikte Ausgangspunkt einer etwaigen Strafbarkeit des Insolvenzverwalters ist zunächst die Vorschrift des 155 InsO. Nach 155 Abs. 1 InsO bleiben in einem Insolvenzverfahren zunächst die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners zur Buchführung und zur Rechnungslegung unberührt. In Bezug auf die Insolvenzmasse hat der Insolvenzverwalter diese Pflichten zu erfüllen ( 155 Abs. 1 Satz 2 InsO). Damit hat der Gesetzgeber zunächst klargestellt, dass die handelsrechtlichen Pflichten der Buchführung und Bilanzierung neben den steuerlichen Pflichten dem Insolvenzverwalter voll inhaltlich obliegen, wobei allerdings zu prüfen ist, ob das schuldnerische Unternehmen noch diesen Pflichten unterliegt. 43 Der Gesetzgeber folgt damit in 155 InsO der sog. dualen Betrachtungsweise, wonach der Verwalter zwei getrennte Rechenwerke zu erstellen hat. Zum einen handelt es sich um die Verpflichtung des Verwaltens fremden Vermögens im engeren Sinne ( 66 InsO) und zum anderen um die Erfüllung der handelsrechtlichen Rechnungslegungspflichten des Unternehmens. 44 Daraus folgt, dass die grundsätzliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Verletzung von Buchführungspflichten den Insolvenzverwalter trifft. Insoweit ist das Unterlassen der Erstellung bzw. die verspätete Erstellung dieser (Handels-) Bilanzen und der Führung der Bücher durch den Insolvenzverwalter gem. 283 Abs. 1 Nr. 5 7, Abs. 6, 283b, 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB grds. mit Strafe bedroht. Allerdings muss differenziert werden: Zur Aufarbeitung der Buchhaltung aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung ist der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet, wenn die vorhandene Masse nicht ausreicht oder die Aufarbeitung sinnlos ist. 45 Für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Insolvenzverwalter zur internen und externen Rechnungslegung ( InsO) verpflichtet. Allerdings wird seine strafrechtliche Verantwortung hinsichtlich der Buchführungspflichten gem. 155 InsO durch die finanziellen und zeitlichen Möglichkeiten zur Buchführung eingeschränkt. 46 Sind allerdings für die Erfüllung der Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten hinreichende Geldmittel vorhanden, muss der (vorläufige und endgültige) Insolvenzverwalter die vorhandenen Geldmittel vorrangig für die Erfüllung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten verwenden. 47 Im Hinblick auf die ausdrückliche Normierung in 155 Abs. 1 Satz 2 InsO bedeutet dies, dass der Verwalter die Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten sogar vorrangig vor allen anderen Pflichten erfüllen muss. Z.T. wird sogar die Ansicht vertreten, dass selbst Massearmut den Insolvenzverwalter grds. nicht von seiner handelsund steuerrechtlichen Buchführungs- und Rechnungslegungsverpflichtung entbinden kann. Begründet wird dies damit, dass die Buchführungspflicht an die Kaufmannseigenschaft anknüpfe und darüber hinaus dem Insolvenzgericht die ihm obliegende Prüfung der materiellen Richtigkeit der Schlussrechnung des Verwalters nicht möglich sei. 48 Dieser Auffassung kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des 155 InsO betrifft nur die handels- und steuerrechtliche Rechnungslegung. Wenn durch die besondere Art der Verfahrensabwicklung keine der handels- und steuerrechtlichen Rechnungslegungszwecke erfüllt werden können, verfehlt diese Rechnungslegung ihren Zweck. 49 Handelt es sich jedoch nicht um ein massearmes Verfahren, d.h. sind ausreichende Geldmittel vorhanden, trifft den Insolvenzverwalter die handels- und steuerrechtlichen Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten des 155 InsO. Hierbei muss er auch 155 Abs. 2 Satz 1 InsO beachten, wonach mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein neues Geschäftsjahr beginnt. Damit ist klargestellt, das für das alte (Rumpf-)Geschäftsjahr gem. 242 Abs. 1 HGB ein vollständiger Jahresabschluss auf den Tag der Insolvenzeröffnung zu erstellen ist, die mit der Eröffnungsbilanz inhaltlich identisch ist Vgl. Richter (Fn. 9), S. 324, HambKomm-InsO/Weitzmann, 155 Rn. 2 m.w.n. 45 So z.b. HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn. 56 unter Hinweis auf Uhlenbruck/Wans, 155 InsO Rn So z.b. HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn Richter (Fn. 43), S. 240 m.w.n. 48 Vgl. zum Meinungsstand HambKomm-InsO/Weitzmann, 155 Rn. 5 m.z.n. 49 So zutreffend HambKomm-InsO/Weitzmann, 155 Rn. 5 m.w.n. 50 Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, 155 Rn. 19 ff.

7 ZInsO 45/2010 ZInsO-Aufsätze 2079 Für den vorläufigen Insolvenzverwalter ist außerdem auf die Pflicht zur Erstellung der Liquidationseröffnungsbilanz gem. 71 Abs. 1 GmbHG hinzuweisen. Denn nach Abs. 1 dieser Vorschrift haben die Liquidatoren für den Beginn der Liquidation eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen. Die Norm gilt auch für den vorläufigen Verwalter. Diese Bilanzen sind in der einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen, wobei grds. von höchstens 3 Monaten auszugehen ist Bankrottdelikte Bei der Frage einer etwaigen Strafbarkeit des Insolvenzverwalters muss zunächst zwischen dem schwachen vorläufigen und starken vorläufigen Insolvenzverwalter unterschieden werden. Gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO kann das Insolvenzgericht dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter hat regelmäßig keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Verweigert also der vorläufige Verwalter die Zustimmung zu strafbewehrten Pflichten des Schuldners, ist er mangels Haupttat nicht als Teilnehmer strafbar. 52 Ob eine Strafbarkeit als Täter in Betracht kommt, wird unterschiedlich beurteilt. Dann müsste das strafrechtliche Handeln des Schuldners dem vorläufigen Verwalter als Täter gem. 14 Abs. 2, 1. Alt. bzw. 2. Alt. StGB zugerechnet werden. Denn ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten 1. beauftragt, den Betrieb ganz oder z.t. zu leiten, oder 2. ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen, und handelt er aufgrund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Aufseiten des vorläufigen schwachen Verwalters fehlt es aber an seiner Tätereigenschaft, da die von 14 Abs. 2 geforderte Betriebsleitung (1. Alt.) oder Eigenverantwortung (2. Alt.) gesetzlich gerade nicht vorgesehen ist. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wonach nur der sog. starke vorläufige Insolvenzverwalter das insolvente Unternehmen fortzuführen hat. Die überwiegende Auffassung kommt daher zu einer Straffreiheit des schwachen vorläufigen Verwalters. 53 Anders verhält es sich aber beim starken vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser ist aufgrund des allgemeinen Verfügungsverbots gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. InsO dem endgültigen Insolvenzverwalter praktisch gleichgestellt, sodass sich die Ausführungen zur Strafbarkeit entsprechen Zur Strafbarkeit wegen Untreue gem. 266 StGB Eine Strafbarkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters wegen Untreue ( 266 StGB) kann dann in Betracht kommen, wenn er seine gesetzlichen Treuepflichten verletzt. Dabei ist zunächst zu prüfen, wem gegenüber und in welchem Umfang der Insolvenzverwalter eine Vermögensbetreuungspflicht hat. Diese liegt ganz allgemein dann vor, wenn jemand aufgrund einer konkreten Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verpflichtet ist. Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur muss es sich um eine Hauptpflicht oder zumindest um eine wesentliche Pflicht von einiger Dauer und einem gewissen Umfang handeln. 55 Der Täter muss seine Obliegenheiten in gravierender Art und Weise verletzen, wobei die Beurteilung, welche Verstöße gravierend in diesem Sinne sind, strikt einzelfallbezogen zu erfolgen hat und somit recht schwierig sein kann. 56 Besondere Ausprägung erfährt die erweiterte Schutzfunktion des 266 StGB zugunsten der Gläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Treuepflicht des Insolvenzverwalters. Grds. bezieht sich diese Treuepflicht auf das anvertraute Vermögen des Schuldners und sie besteht gegenüber den Insolvenzgläubigern ( 38 InsO), den Massegläubigern ( 53 InsO) und den sonstigen Berechtigten, insbesondere Absonderungsberechtigten ( InsO). 57 Die Verletzung der Treuepflichten durch den Insolvenzverwalter hängt im Wesentlichen von den Bindungen ab, denen der vorläufige oder endgültige Verwalter im Innenverhältnis unterliegt. Im Bezug auf den sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO wird nach überwiegender Ansicht eine Vermögensbetreuungspflicht des vorläufigen Verwalters nicht begründet. 58 Begründet wird dies damit, dass die Kriterien für die Feststellung einer Treuepflicht aufseiten des schwachen vorläufigen Verwalters nämlich ein hohes Maß an Selbstständigkeit, die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit und die Dauer regelmäßig nicht erfüllt sind Richter (Fn. 43), S. 240 m.w.n. 52 So z.b. HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn. 55 m.w.n. 53 So z.b. HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn. 55 (a.a. Richter, NZI 2002, 121, wonach ein Unterlassungsdelikt vorliegt, das über 14 StGB zugerechnet wird). 54 Vgl. hierzu auch HambKomm-InsO/Borchardt, 283 StGB Rn Vgl. dazu MünchKomm-StGB/Dierlamm, 2006, Rn. 154 ff. m.w.n. 56 Vgl. Diversy/Weyand, ZInsO 2009, HambKomm-InsO/Borchardt, 266 StGB Rn HambKomm-InsO/Borchardt, 266 StGB Rn. 10 m.w.n. 59 So auch Bittmann/Joecks, Insolvenzstrafrecht, 23 Rn. 22.

8 2080 ZInsO-Aufsätze ZInsO 45/2010 Anders wird die Strafbarkeit des starken vorläufigen Verwalters gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. InsO beurteilt. Nach dieser Vorschrift kann das Insolvenzgericht dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen mit der Folge, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht ( 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) und er somit als tauglicher Täter des 266 StGB in Betracht kommt. 60 Rechtsprechung und Literatur haben folgende Fallgruppen für etwaige Pflichtenverstöße des Insolvenzverwalters gebildet: masseverkürzende Handlungen, wie Verschleuderung von Massegegenständen, Beiseiteschaffen von Kundenschecks, Verschiebung von Geldern auf das Privatkonto, 61 Nichteinziehung von Masseansprüchen, vorsätzliche Befriedigung von Insolvenzforderungen, 62 Befriedigung von Altmassegläubigern nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach 208 InsO 63 und weitere denkbare Fallgruppen. 64 Allerdings werden die hohen Anforderungen an den Nachweis der inneren Tatseite, die die Rechtsprechung beim fremdnützigen Täter verlangt, eine strafbare Untreue des Insolvenzverwalters nur in eng begrenzten Einzelfällen zulassen. Angesichts des weit gefassten Tatbestands hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren zunehmend eine besonders sorgfältige Prüfung verlangt. 65 Ganz allgemein lässt sich zu den subjektiven Erfordernissen festhalten, dass der Täter auf jeden Fall seine besondere Pflichtenstellung kennen und auch zutreffend einordnen muss. Der konkrete Pflichtverstoß muss von seinem Vorsatz umfasst sein. 66 Angesichts dieser von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien wird der Nachweis des subjektiven Untreuetatbestands des 266 StGB und somit die Strafbarkeit des Insolvenzverwalters nur bei eindeutig treuwidrigem Handeln wie z.b. eigennützige Vermögensverschiebungen oder sinnlose Verschleuderung von Massegegenständen möglich sein. 60 Vgl. Stree/Lenkner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 266 Rn. 25 m.w.n. 61 Vgl. Schramm, NStZ 2000, Zu diesem Komplex, vgl. ausführlich HambKomm-InsO/Borchardt, 266 StGB Rn. 15 m.w.n. 63 HambKomm-InsO/Borchardt, 266 StGB Rn. 16a. 64 Vgl. eingehend Diversy/Weyand, ZInsO 2009, 806, S. hierzu BGH, Urt. v , wistra 2003, 463 = LNR 2003, Vgl. Diversy/Weyand, ZInsO 2009, 806. Insolvenzverfahren und Gewerbeuntersagung Probleme bei Freigabe eines Gewerbebetriebes von Thomas Mühlmann, Forchheim Übt ein Schuldner, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, eine selbstständige Tätigkeit aus, erklären Insolvenzverwalter vermehrt die Freigabe nach 35 Abs. 2 InsO mit der Folge, dass Steueransprüche für die Zeit nach der Erklärung gegen das insolvenzfreie Vermögen durchzusetzen sind. Der Autor behandelt die Frage, ob ein Gewerbeuntersagungsverfahren möglich ist, wenn nach der Freigabe der Schuldner mit Steuerzahlungen in Verzug ist. I. Praxisfall Der Steuerpflichtige (natürliche Person) betreibt einen Handwerksbetrieb. Aus dieser Tätigkeit resultierten Rückstände an Betriebsteuern i.h.v Über das Vermögen des Steuerpflichtigen wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter erklärte nach 35 Abs. 2 InsO, dass das Vermögen aus dieser selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört ( Freigabe des Gewerbebetriebs ). Auch gegenwärtig leistet der Steuerpflichtige Steuerzahlungen nur schleppend bzw. nicht, sodass erneut weitere Steuerrückstände i.h.v auflaufen. Vollstreckungsmaßnahmen gegen das insolvenzfreie Vermögen führen nicht zu einer Reduzierung der Steuerschulden. Das Finanzamt sieht als Möglichkeit, das weitere Ansteigen der Steuerrückstände zu verhindern, die Gewerbeuntersagung. II. Gesetzliche Grundlagen Nach 35 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit kann auch aus steuerrechtlichen Sachverhalten hergeleitet werden. Die Gewerbebehörden sind verpflichtet, mit den Mitteln der Gewerbeuntersagung gegen solche Gewerbetreibende einzuschreiten, die ihre steuerlichen Pflichten nicht erfüllen, um so das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des Geschäftsverkehrs und die ordnungsgemäße Arbeit der Gewerbebehörden zu bewahren. 1 1 BMF-Schreiben v , BStBl. I, S

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