Ruhmann Peters Altmeyer GbR

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1 Ruhmann Peters Altmeyer GbR Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte Hauser Gasse 19 b, Wetzlar Telefon (06441) Telefax (06441) Haftungsrisiken der Geschäftsführer, Prokuristen und Gesellschafter einer GmbH Vortragsveranstaltung des IHK-Verbundes Mittelhessen am 4. Juli 2007 in Wetzlar Seite 1 von 45

2 Inhaltsverzeichnis Seite A. Haftung der Geschäftsführer und Prokuristen einer GmbH 4 I. Einleitung 4 1. Haftung des faktischen Geschäftsführers 4 2. Mögliche Anspruchssteller gegenüber Geschäftsführern 4 II. Haftung im Innenverhältnis 5 1. Ordnungsgemäße Erbringung der Stammeinlagen 5 2. Verletzung von Sorgfaltspflichten, 43 Abs. 1 und 2 GmbHG 5 a) Überschreitung von Kompetenzen 5 b) Weisungen der Gesellschafterversammlung 6 c) Pflicht zur sorgsamen Geschäftsführung 7 d) Vereitelung und Wahrnehmung von Geschäftschancen 7 e) Haftung für Fehlinvestitionen 8 f) Informationsweitergabe bei Due-Diligence-Prüfungen 9 g) Unzureichende Organisation interner Abläufe 9 h) Mängel beim Installieren eines Risikowarnsystems 9 3. Erhaltung des Stammkapitals, 43 Abs. 3 GmbHG 9 4. Darlegungs- und Beweislast im Prozess Haftung nach 64 Abs. 2 GmbHG 11 a) Zahlungsunfähigkeit, 17 InsO 11 b) Überschuldung, 19 InsO 12 c) Zahlungen auf ein debitorisch geführtes Bankkonto 12 III. Haftung im Außenverhältnis Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens Haftung wegen Insolvenzverschleppung, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 64 Abs. 1 GmbHG Unterlassene Anzeige bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 84 GmbHG Sonstige deliktische Haftungstatbestände Beitragsvorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266 a StGB Haftung bei einer Verletzung steuerlicher Pflichten 15 IV. Verjährung 15 V. Die 10 Gebote für Geschäftsführer 16 VI. D & O Versicherung 16 VII. Risikomanagement 17 Seite 2 von 45

3 B. Haftung der Gesellschafter einer GmbH 18 I. Haftung im Gründungsstadium Vorgründungsgesellschaft Vorgesellschaft 19 a) Vorbelastungshaftung 20 b) Verlustdeckungshaftung 21 c) Unechte Vorgesellschaft 21 d) Rechtsscheinshaftung 22 II. Kapitalaufbringung Bargründung 23 a) Leistung der Einlage 23 b) Voreinzahlung 24 c) Aufrechnungsverbot Mantels- und Vorratsgesellschaften/ wirtschaftliche Neugründung Sachgründungen Verdeckte Sacheinlage 28 a) Umgehungstatbestände 28 Hin- und Herzahlen 28 Verrechnungsfälle 29 Kreditgewährungsfälle 29 b) Heilungsmöglichkeiten Ausfallhaftung Verjährung der Einlageforderung 31 III. Kapitalerhaltung Auszahlungsverbot 32 a) Unterbilanz 32 b) Zahlungen an Gesellschafter Rückerstattungsanspruch 33 IV. Eigenkapitalersatz Gesellschafterdarlehen Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung Ausnahmen 37 a) Kleinanteile 37 b) Sanierungsprivileg 37 V. Haftungen aus Kapitalerhöhungen 37 VI. Durchgriffshaftung Vermögensvermischung Existenzvernichtender Eingriff 40 VII. Sonstige Haftungstatbestände 41 VIII. Zusammenfassung und Handlungsempfehlungen 43 Seite 3 von 45

4 A. Haftung der Geschäftsführer und Prokuristen einer GmbH I. Einleitung 1. Haftung des faktischen Geschäftsführers Es stellt sich die grundsätzliche Frage, ob Prokuristen oder sonstige leitende Angestellte außer im Falle eines deliktischen Handelns (Betrug o.ä.) einer besonderen Haftung unterliegen. Die Rechtsprechung hat hierzu Grundsätze zum so genannten faktischen Geschäftsführer geschaffen. Liegen bei einem Prokuristen oder bei einem leitenden Angestellten die Voraussetzungen eines faktischen Geschäftsführers vor, so gelten die auf den Seiten 4 bis 17 dargestellten Grundsätze für die Geschäftsführerhaftung im wesentlichen auch für ihn. Über die Kriterien, wann eine faktische Geschäftsführung vorliegt, besteht Unsicherheit. Überwiegend wird darauf abgestellt, ob jemand mit Wissen und Wollen der Gesellschaft wie ein Geschäftsführer tätig wird, ohne zum Geschäftsführer bestellt worden zu sein. Die Unklarheit über die Voraussetzungen, wann eine faktische Geschäftsführung zu bejahen ist, birgt erhebliche Risiken. Den Gerichten kommt hier ein erheblicher Bewertungsspielraum zu. Eine verlässliche Abgrenzung ist teilweise nicht möglich. 2. Mögliche Anspruchssteller gegenüber Geschäftsführern Für Geschäftsführer besteht ein Spannungsverhältnis. Einerseits ist der Geschäftsführer der GmbH gegenüber verpflichtet, weil er dessen Vertretungsorgan ist. Andererseits wird der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung bestellt, mit der auch der Anstellungsvertrag geschlossen wird. Hierdurch kann es zu Interessenkollisionen kommen. Es entstehen Haftungsrisiken im Innenverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern. Darüber hinaus kann der Geschäftsführer einer Haftung gegenüber Dritten, also im Außenverhältnis, unterliegen. Es kommen folgende Anspruchssteller in Betracht: Gesellschaft Gesellschafter Insolvenzverwalter Mitarbeiter der GmbH Finanzamt Seite 4 von 45

5 Sozialversicherungsträger Lieferanten Sonstige Dritte II. Haftung im Innenverhältnis 1. Ordnungsgemäße Erbringung der Stammeinlagen Werden zum Zweck der Errichtung der GmbH falsche Angaben gemacht, haften die Geschäftsführer nach 9 a GmbHG gesamtschuldnerisch mit den Gesellschaftern. Beispiel: Der Geschäftsführer versichert, dass ihm das Stammkapital zur freien Verfügung steht, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall ist. Werden falsche Angaben im Rahmen einer Kapitalerhöhung gemacht, kann ebenfalls eine Haftung entstehen ( 57 Abs. 4 GmbHG). 2. Verletzung von Sorgfaltspflichten, 43 Abs. 1 und 2 GmbHG Zu den häufigsten Haftungsfällen in der Praxis gehören Verletzungen von Sorgfaltspflichten. Die zentrale Haftungsvorschrift hierzu ist 43 Abs. 1 und 2 GmbHG. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut: (1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Es lässt sich also abstrakt feststellen, dass ein Geschäftsführer einer Haftung unterliegen kann, wenn er nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes handelt. Was unter einem ordentlichen Geschäftsmann zu verstehen ist, kann freilich nicht klar definiert werden. Die Rechtsprechung hat hierzu eine Vielzahl von Fallgruppen gebildet. Im Folgenden werden verschiedene Sorgfaltspflichten, die in der Praxis von erheblicher Bedeutung sein können, dargestellt. a) Überschreitung von Kompetenzen Eine Haftung kann entstehen, wenn ein Geschäftsführer seine Kompetenzen überschreitet, und der Gesellschaft ein Schaden entsteht. Seite 5 von 45

6 Beispiel: Der Geschäftsführer erwirbt ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern eine Maschine, die sich später als wertlos erweist. Für die Prüfung, ob Geschäftsführer für Rechtsgeschäfte einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen, gelten folgende Stufen: 1. Stufe: Es ist zu prüfen, ob in Gesetz, Gesellschaftsvertrag, Anstellungsvertrag, Geschäftsordnung oder in sonstiger Form Vorgaben der Gesellschaft existieren. Wenn ja, ist der Geschäftsführer hieran gebunden, und muss eine Zustimmung einholen. Die nachfolgenden Stufen 2 und 3 gelten nicht. 2. Stufe: Sollte eine derartige Regelung nicht vorliegen, benötigt der Geschäftsführer keine Zustimmung für sein Handeln, wenn es sich um laufende Geschäfte handelt. 3. Stufe: Sollte es sich um ein außergewöhnliches Geschäft handeln, ist zu unterscheiden: Der Geschäftsführer muss auf den hypothetischen Willen der Gesellschafter abstellen. Ist für den Geschäftsführer ein Widerspruch einer oder mehrerer Gesellschafter denkbar, ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung einzuholen, sonst nicht. b) Weisungen der Gesellschafterversammlung Der Geschäftsführer hat Weisungen der Gesellschafterversammlung grundsätzlich zu befolgen. Anderenfalls kann eine Haftung entstehen. Beispiel: Der Geschäftsführer wird angewiesen, eine Maschine an einen Interessenten zu verkaufen. Der Geschäftsführer zögert, und der Verkauf scheitert daran. Der Gesellschaft entsteht hierdurch ein Schaden. Der Geschäftsführer darf die Weisungen der Gesellschafterversammlung dagegen nicht befolgen, wenn die Weisung zu einem Verstoß gegen Gesetze führt oder ein existenzvernichtender Eingriff vorliegt, d.h., dass die Gesellschaft hierdurch in ihrem Bestand gefährdet werden würde. Beispiel: Der Geschäftsführer wird angewiesen, aus Kostengründen gesetzlich vorgeschriebene Maßnahmen zur Unfallverhütung nicht umzusetzen. Seite 6 von 45

7 c) Pflicht zur sorgsamen Geschäftsführung Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Dazu gehört auch eine ordnungsgemäße rechtliche Grundstruktur beim Abschluss von Verträgen. Sollte die GmbH über eine Einkaufs- und Verkaufsabteilung verfügen, muss der Geschäftsführer diese Abteilungen so organisieren, dass die Grundstrukturen des Auftragswesens gängige rechtliche Standards erfüllen. Hierzu gehören rechtswirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen sowie Einkaufsbedingungen. Zudem müssen die Mitarbeiter über den Umgang mit solchen Geschäftsbedingungen geschult werden. Es kommt in der Praxis häufig vor, dass Geschäftsbedingungen unwirksam sind, oder nicht rechtswirksam in die Verträge einbezogen werden. Hierdurch kann einer Gesellschaft ein erheblicher Schaden entstehen. Beispiel: Eine mangelhafte Maschine wird verkauft. Es kommt zu einem Produktionsstillstand und damit zu einem erheblichen Schaden. Die GmbH ist schadensersatzpflichtig, weil der Haftungsausschluss in den AGB s unwirksam ist. d) Vereitelung und Wahrnehmung von Geschäftschancen Das Kammergericht Berlin hat in seinem Urteil vom (Az.: 2 U 4203/99) ausgeführt: Unabhängig davon, ob ein Geschäftsführer einer GmbH dazu verpflichtet ist, alle Geschäftschancen aktiv zu nutzen, trifft ihn jedenfalls die Pflicht, keine Geschäftschancen der Gesellschaft zu vereiteln. Das Urteil ist in zweierlei Hinsicht interessant. Zum einen hat das Kammergericht festgestellt, dass ein Geschäftsführer haftet, wenn er Geschäftschancen vereitelt. Beispiel: Der Geschäftsführer hätte die Möglichkeit, Mieträume der GmbH für 8,00 pro qm zu vermieten, und akzeptiert einen Mietzins von lediglich 6,00 pro qm einer Gesellschaft, an der er selbst beteiligt ist. Zum anderen hat es das Kammergericht offen gelassen, ob ein Geschäftsführer darüber hinaus verpflichtet ist, Geschäftschancen zu nutzen. Hieraus könnte sich im Umkehrschluss ergeben, dass ein Geschäftsführer der GmbH gegenüber haftet, wenn er eine Geschäftschance übersieht. Seite 7 von 45

8 Beispiel: Der Geschäftsführer schlägt ein Angebot aus, und muss später eine ungünstigere Offerte akzeptieren. Inwieweit ein Geschäftsführer verpflichtet ist, Geschäftschancen wahrzunehmen, ist nicht abschließend geklärt. Daraus ergeben sich allerdings erhebliche Haftungsrisiken, weil eine unklare Rechtslage besteht. e) Haftung für Fehlinvestitionen Sehr interessant für die Praxis ist die Frage, ob ein Geschäftsführer für Fehlinvestitionen haftet, wenn er im Rahmen seiner Kompetenzen gehandelt hat. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat bereits in früheren Entscheidungen festgestellt, dass dem Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen grundsätzlich ein erheblicher Ermessenspielraum zusteht. Dieser Grundgedanke ist wichtig, weil der Geschäftsführer unternehmerisch handeln muss, ohne stets mit Haftungsrisiken konfrontiert zu werden. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat sich in seiner Entscheidung vom (Az.: 1 U 34/03) mit einem Sachverhalt befasst, bei dem ein Geschäftsführer in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat der GmbH ein Unternehmen aus einer Insolvenzmasse erworben hat. Nachdem sich der Kauf als erhebliche Fehlinvestition erwiesen hat, machte die GmbH gegenüber dem Geschäftsführer Haftungsansprüche geltend. Es wurde dem Geschäftsführer vorgehalten, dass er keine Due-Diligence Prüfung veranlasst hat. Eine Due-Diligence Prüfung ist ein standardisiertes Verfahren, mit dem Chancen und Risiken eines Unternehmenskaufs bewertet werden. Die aufwendigen Prüfungen werden in der Regel von Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern durchgeführt. Das Oberlandesgericht Oldenburg ist zu folgender Entscheidung gekommen: Beim Unternehmenserwerb aus einer Insolvenzmasse ist stets eine Due- Diligence Prüfung vorzunehmen. Es kann offen bleiben, ob das Erfordernis einer Due-Diligence Prüfung auch für sonstige Unternehmenskäufe gilt. Das Gericht hat damit eine Haftung des Geschäftsführers bejaht. Zur Einbeziehung des Aufsichtsrats hat das Gericht ausgeführt, dass dies unbeachtlich sei, weil der Geschäftsführer nicht die vollständigen Unterlagen (die Due-Diligence Prüfung hat gefehlt) vorgelegt hat. Seite 8 von 45

9 Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg zeigt, dass die Gerichte verstärkt dazu tendieren, Geschäftsführer für fehlerhafte unternehmerische Entscheidungen in Anspruch zu nehmen. f) Informationsweitergabe bei Due-Diligence-Prüfungen Geschäftsführer dürfen Geheimnisse des Unternehmens nur an Dritte weitergeben, wenn dies im Interesse des Unternehmens liegt. Dies ist problematisch, wenn ein Unternehmensverkauf scheitert, und der Interessent die Informationen für Wettbewerbshandlungen nutzt. Der Geschäftsführer ist gehalten, dieses Risiko zu sehen und eine wettbewerbswidrige Nutzung von Informationen zu verhindern. Beispiel: Der Geschäftsführer überlässt einem Interessenten, der zugleich Wettbewerber ist, eine Kundenliste nebst Kalkulationsdaten. Der Unternehmensverkauf scheitert. Der Wettbewerber setzt sich mit den Kunden in Verbindung, und wirbt diese mit günstigeren Preisen ab. g) Unzureichende Organisation interner Abläufe Zu den Pflichten von Geschäftsführern gehört es, Betriebsabläufe so zu organisieren, das keine Personen- oder Vermögensschäden entstehen. Beispiel: In einem Betrieb werden die Vorschriften zur Verhütung von Arbeitsunfällen nicht eingehalten. Daraufhin kommt es zu einem Arbeitsunfall. h) Mängel beim Installieren eines Risikowarnsystems Der Geschäftsführer ist verpflichtet, ein Risikowarnsystem zu installieren, um die Liquidität des Unternehmens zu steuern. 3. Erhaltung des Stammkapitals, 43 Abs. 3 GmbHG Der Geschäftsführer ist nach 43 Abs. 3 GmbHG ersatzpflichtig, wenn den Bestimmungen des 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft geleistet worden sind. Seite 9 von 45

10 Dazu gehört auch die Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen, soweit diese nach der Rechtsprechung des BGH als durch 30, 31 GmbHG gesperrt gelten. Der Geschäftsführer haftet auch in den Fällen des existenzvernichtenden Eingriffs. 4. Darlegungs- und Beweislast im Prozess Von einer ganz erheblichen Bedeutung ist die Frage, welcher Partei im Prozess die Darlegungs- und Beweislast zukommt. Es entsteht nämlich häufig die Situation, dass sich Sachverhalte nicht zweifelsfrei klären lassen. In diesen Fällen besteht die Problematik, zu welchen Lasten die Unsicherheit geht. Beispiel: Es liegt ein Arbeitsunfall vor. Der Geschäftsführer sagt im Prozess aus, er habe noch am Morgen den verletzten Mitarbeiter ausdrücklich auf die Einhaltung der Schutzvorschriften hingewiesen. Der Mitarbeiter bestreitet dagegen, dass ein solches Gespräch stattgefunden hat. Es steht Aussage gegen Aussage. In solchen Fällen besteht eigentlich der Grundsatz in der Prozessordnung, dass ein Anspruchssteller sämtliche Tatsachen darlegen und beweisen muss, die den geltend gemachten Anspruch begründen. Unklarheiten würden also zu dessen Lasten gehen. Der BGH hat in einer grundsätzlichen Entscheidung am (Az.: II ZR 224/00) klargestellt, dass eine Beweislastumkehr erfolgen muss: Die GmbH hat darzulegen und zu beweisen, dass und inwieweit ihr durch das Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist. Der Geschäftsführer hat darzulegen und zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten aus 43 I GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Mit dieser Entscheidung hat der BGH das Haftungsrisiko für Geschäftsführer grundlegend erhöht. Im Haftungsfall muss die Gesellschaft nunmehr lediglich einen Schaden im Pflichtenkreis des Geschäftsführers nachweisen, was in der Regel ohne Schwierigkeiten möglich sein dürfte. Der Geschäftsführer muss sich dagegen exkulpieren, d.h. er muss darlegen und beweisen, dass er seinen Pflichten nachgekommen ist. Unklarheiten gehen dann zu Lasten des Geschäftsführers. Seite 10 von 45

11 5. Haftung nach 64 Abs. 2 GmbHG Eine weitere sehr wichtige Haftungsvorschrift ist 64 Abs. 2 GmbHG. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut: (2) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. 64 Abs. 2 GmbHG knüpft also an zwei Insolvenzgründe an, nämlich an die Zahlungsunfähigkeit gemäß 17 InsO sowie an die Überschuldung gemäß 19 InsO. Die drohende Zahlungsunfähigkeit nach 18 InsO führt nicht zu einer Haftung, weil ein Geschäftsführer in einer solchen Situation das Recht, nicht aber die Pflicht, hat, einen Insolvenzantrag zu stellen. a) Zahlungsunfähigkeit, 17 InsO Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung vom (Az.: IX ZR 123/04) die unschädliche Zahlungsstockung von der Zahlungsunfähigkeit wie folgt unterschieden: Eine bloße Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Verbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei den, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Als Faustformel kann man sich die 90 %-Grenze merken. Reichen die liquiden Mittel nicht aus, um 90 % der fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen, kann eine Zahlungsunfähigkeit bestehen. Es muss dann eine Prüfung des konkreten Einzelfalls erfolgen. Seite 11 von 45

12 b) Überschuldung, 19 InsO Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der GmbH die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Zu diesem Zweck müssen in einer Überschuldungsbilanz Aktiva und Passiva gegenüber gestellt werden. Maßgeblich sind hier nicht die steuerlichen Bewertungsvorschriften, sondern die Verkehrswerte der Positionen. In diesem Rahmen erfolgt eine dreistufige Prüfung: 1. Stufe: In der Überschuldungsbilanz werden die Aktiva mit Zerschlagungswerten angesetzt. Es wird also eine Verwertung durch den Insolvenzverwalter unterstellt. Dies führt dazu, dass erfahrungsgemäß eine sehr niedrige Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt. 2. Stufe: Sollte auf der 1. Stufe eine Überschuldung vorliegen, ist eine Fortbestehensprognose zu erstellen. Es ist also hypothetisch zu fragen, ob eine Insolvenz zu vermeiden ist. Ist die Fortbestehensprognose negativ, liegt eine Überschuldung vor. 3. Stufe: Sollte die Fortbestehensprognose positiv sein, ist nochmals eine Überschuldungsbilanz zu erstellen. Diesmal wird die Aktiva allerdings mit Fortführungsbewerten, also idr mit Wiederbeschaffungswerten, angesetzt. Übersteigen die Passiva dann immer noch die Aktiva, liegt eine Überschuldung vor, anderenfalls nicht. c) Zahlungen auf ein debitorisch geführtes Bankkonto Die Haftungsfolgen aus 64 Abs. 2 GmbHG im Falle der Fortführung einer insolventen GmbH können gravierend sein. Dies zeigt eine aktuelle Entscheidung des BGH vom (Az.: II ZR 310/05): Der Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH muss aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür sorgen, dass Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern nicht auf ein debitorisch geführtes Bankkonto der Gesellschaft geleistet werden; anderenfalls haftet er für die Zahlungen gemäß 64 Abs. 2 GmbHG. Beispiel: Eine GmbH ist überschuldet, und es besteht eine Pflicht, des Geschäftsführers, einen Insolvenzantrag zu stellen. Das Kontokorrentkonto weist einen Stand von ,00 auf. Der Geschäftsführer führt den Betrieb fort. Es gehen ,00 auf das Kontokorrentkonto ein, so dass der Stand nunmehr ,00 beträgt. Erst dann stellt der Geschäftsführer einen Insolvenzantrag. Seite 12 von 45

13 In dem geschilderten Beispiel bestünde eine Haftung des Geschäftsführers in Höhe von ,00. Der Haftungstatbestand ist von erheblicher Bedeutung, weil in der Praxis kaum vorstellbar ist, wie ein Geschäftsführer Zahlungen von Kunden auf ein Kontokorrentkonto der GmbH verhindern will. III. Haftung im Außenverhältnis 1. Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens Der Geschäftsführer kann haften, wenn er besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat. Der Verhandelnde muss über das normale Maß hinaus eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäftes bieten. 2. Haftung wegen Insolvenzverschleppung, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 64 Abs. 1 GmbHG Führt ein Geschäftsführer die GmbH fort, obwohl ein Insolvenzgrund vorliegt, macht er sich wegen Insolvenzverschleppung nach 64 Abs. 1 GmbHG strafbar. Hieraus können sich für die Gläubiger Haftungsanspruche ergeben. Es ist hier zu unterscheiden zwischen Altgläubiger und Neugläubiger. Ein Altgläubiger hat seinen Anspruch vor Eintritt des Insolvenzgrundes erworben, der Neugläubiger erst danach. Für Altgläubiger besteht ein Anspruch auf den Quotenschaden, d.h. der Betrag, um den sich die Insolvenzquote des Gläubigers durch die Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, insbesondere durch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten, gemindert hat. Beispiel: Ein Altgläubiger hat Ansprüche gegen eine GmbH in Höhe von ,00. Die GmbH, bei der ein Insolvenzgrund vorliegt, verfügt noch über einen Kassenbestand. Würde der Geschäftsführer jetzt Insolvenz anmelden, hätte der Altgläubiger einen Anspruch in Höhe von ,00. Der Geschäftsführer meldet erst Insolvenz an, nachdem der Kassenbestand nahezu aufgebraucht ist. Der Gläubiger nat nun lediglich einen Anspruch in Höhe von ,00. Seite 13 von 45

14 Der Quotenschaden in den Beispiel beträgt ,00, weil der Geschäftsführer verpflichtet war, rechtzeitig Insolvenz anzumelden. Gegenüber Neugläubigern haftet der Geschäftsführer unmittelbar und unbeschränkt. Beispiel: Obwohl ein Insolvenzgrund vorliegt, bestellt der Geschäftsführer Leistungen im Wert von ,00. Der Neugläubiger fällt in der Insolvenz aus. In dem Beispielsfall hat der Neugläubiger gegen den Geschäftsfüher ein Schadensersatzanspruch in Höhe von ,00. Der Haftungsanspruch von Neugläubigern spielt in der Praxis eine gewichtige Rolle. 3. Unterlassene Anzeige bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 84 GmbHG Ergibt sich aus der Bilanz, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, hat der Geschäftsführer nach 49 Abs. 3 GmbHG eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Unterlässt er dies, kann eine Haftung nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 84 GmbHG entstehen. Anspruchsinhaber können die Gesellschaft, ein Gesellschafter oder sonstige Gläubiger der Gesellschaft sein. 4. Sonstige deliktische Haftungstatbestände Es kommen zudem folgende Haftungen bei unerlaubten Handlungen in Betracht: 263 ff. StGB (Betrug) 266 StGB (Untreue) 283 ff. StGB (Insolvenzstraftaten) 288 StGB (Vereitelung der Zwangsvollstreckung) 826 BGB (Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) 5. Beitragsvorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266 a StGB In der Praxis kommt es häufig zu Haftungsfällen, wenn Arbeitnehmeranteile nicht an die Sozialversicherungsträger abgeführt werden, und sodann eine Insolvenz der GmbH eintritt. 266 a Abs. 1 StGB hat folgenden Wortlaut: Seite 14 von 45

15 (1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ein Haftungsrisiko besteht dann, wenn der Geschäftsführer die Arbeitnehmeranteile nicht weiterleitet, obwohl ihm hierfür Liquidität zu Verfügung steht. Der Geschäftsführer kann sich seinen Aufgaben und Verpflichtungen, die ihm aufgrund seiner Organstellung obliegen, nicht durch Delegation auf andere Personen, auch nicht auf Mitarbeiter des Unternehmens, entziehen. 6. Haftung bei einer Verletzung steuerlicher Pflichten Im Insolvenzfall der GmbH treten häufig Haftungsansprüche der Finanzbehörden gegen den Geschäftsführer nach 69 AO auf. Gemäß 69 AO haftet der Geschäftsführer, wenn er seine steuerlichen Pflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt. Für den Geschäftsführer bestehen u.a. folgende steuerliche Pflichten: Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten, AO Steuererklärungs- und Abgabepflichten, 149 AO Auskunftspflichten, 90, 91, 137 AO Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer, LStDV Die steuerlichen Pflichten werden von der Rechtsprechung so weit gefasst, dass der Geschäftsführer quasi dafür einzustehen hat, dass die Steuern bei Fälligkeit gezahlt werden. Die Haftung tritt nicht ein, wenn keine Mittel vorhanden sind. IV. Verjährung Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer können verjähren. Bei der Verjährung ist wie folgt zu unterscheiden: Haftungsansprüche im Innenverhältnis verjähren gemäß 43 Abs. 4, 64 Abs. 2 S. 3 GmbHG nach 5 Jahren. Haftungsansprüche im Außenverhältnis verjähren 3 Jahre nach Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Anspruch, längstens jedoch 10 Jahre nachdem der Anspruch entstanden ist. Bei besonderen Konstellationen sind auch andere Verjährungszeiträume denkbar. Seite 15 von 45

16 V. Die 10 Gebote für Geschäftsführer Aus den dargestellten Haftungsrisiken für Geschäftsführer hat Herr Prof. Dr. Dr. Marcus Lutter, ein anerkannter Experte im Gesellschaftsrecht, 10 Gebote formuliert. Es handelt sich hierbei um eine Art Verhaltenskodex, der in der juristischen Fachliteratur häufig zitiert wird. 1. Gebot: Einhaltung der Gesetze, insbesondere des GmbHG. 2. Gebot: Einhaltung von Satzung und Geschäftsordnung. 3. Gebot: Einhaltung der Regeln des Anstellungsvertrages. 4. Gebot: Einhaltung von Weisungen der Gesellschafter, es sei denn, sie verstoßen gegen das Gesetz. 5. Gebot: Ordnungsgemäße Organisation der Gesellschaft. 6. Gebot: Kontrolle der Organisation. 7. Gebot: Regelmäßig Kontrolle der Liquidität und Finanzlage der Gesellschaft. 8. Gebot: Vermeidung übergroßer Risiken. 9. Gebot: Vermeidung, mindestens aber Offenlegung aller Konflikte zwischen den Interessen der GmbH und den Eigeninteressen des Geschäftsführers. 10. Gebot: Sorgfältige Vorbereitung geschäftlicher und unternehmerischer Entscheidungen. VI. D & O Versicherung Die Directors and Officers Liability Insurance ist eine Haftpflichtversicherung für Organe (Geschäftsführer, Aufsichtsrat etc.) sowie für leitende Angestellte einer Gesellschaft. Die D & O Versicherung wurde erstmals im Jahre 1986 in Deutschland angeboten. In den USA ist diese Versicherungsform bereits seit den 30er Jahren bekannt. Für den Abschluss einer D & O Versicherung spricht, dass sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber verstärkt dazu tendieren, Seite 16 von 45

17 Haftungsansprüche gegen Geschäftsführer zu bejahen. Dies gilt insbesondere mit der Einführung der Insolvenzordnung. Die Haftungsrisiken sind also deutlich gestiegen. Zu beachten ist weiterhin, dass die Versicherung das Privatvermögen der verantwortlichen Unternehmensleiter (= persönlicher Schutz) sowie das Firmenvermögen (= Unternehmensschutz) vor Schäden durch fehlerhaftes Verhalten der Geschäftsleitung schützt. Versichert sind Mitglieder der Geschäftsleitung (Geschäftsführer, Prokuristen etc.), leitende Angestellte sowie Mitglieder eines Beirates oder Aufsichtsrates. Versichert sind in erster Linie Schäden, die durch die Verletzung von Sorgfalts- bzw. Obliegenheitspflichten ( 43 GmbHG o.ä.) eintreten. Versicherbar sind allerdings auch Haftungstatbestände im Insolvenzfall der GmbH. Es bestehen hier deutliche Unterschiede zwischen den Versicherern. Ein Vergleich zwischen den Angeboten kann sich lohnen und ist daher empfehlenswert. Die Kosten der D & O Versicherung richten sich nach der Größe des Unternehmens, der Bilanzsumme, den spezifischen Haftungsrisiken sowie der abgeschlossenen Haftungssumme. Für mittelständische Unternehmen ohne besondere Risiken gilt die Faustformel 1.000,00 bis 1.500,00 pro Jahr pro 1 Mio. Deckungssumme. VII. Risikomanagement Anregungen für Geschäftsführer, um ein Haftungsrisiko zu mindern: Besteht das Risiko einer Insolvenz, sollten sofort Berater (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte, o.ä.) hinzu gezogen werden. Vertragliche Grundwerke (Auftrags- und Bestellwesen, AGB s etc.) in regelmäßigen Abständen prüfen lassen. Abschluss einer D & O Versicherung. Dies empfiehlt sich insbesondere bei Fremdgeschäftsführern. Haftungsbegrenzungen in Anstellungsverträgen vereinbaren. Dies gilt für Geschäftsführer, Prokuristen und leitende Angestellte. Kompetenzen der Geschäftsführer klar regeln (Geschäftsordnung, o.ä.) Wichtige Geschäfte von Gesellschafterversammlung genehmigen lassen. Dies gilt insbesondere für Risikogeschäfte. Seite 17 von 45

18 B. Haftung der Gesellschafter einer GmbH Die Haftungsrisiken eines Gesellschafters einer GmbH sind mannigfaltig und sollen im nachfolgenden anhand der Historie einer typischen GmbH dargestellt werden. Hierbei wird zunächst auf die Haftungsrisiken im Rahmen der Gründung der Gesellschaft, sodann im Rahmen etwaiger Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsmaßnahmen auf Risiken im Zusammenhang mit eigenkapitalersetzenden Maßnahmen sowie auf Risiken im Rahmen von Kapitalerhöhungsmaßnahmen eingegangen. Abschließend sollen noch die Thematiken der Durchgriffshaftung sowie der sonstigen Haftungstatbestände beleuchtet werden. Die Gründung einer GmbH vollzieht sich typischerweise in folgenden Phasen: 1. Vorgründungs-GmbH = GbR oder OHG Volle Haftung keine Rechtsübertragung! 2. Beurkundung der Satzung Alt 1: Es kommt zur Eintragung, dann: Rechtsübergang, Haftung wie bei Phase 3 Vor-GmbH Alt. 2: Es kommt nicht zur Eintragung: bis zum Scheitern unbegrenzte Innenhaftung, nach Scheitern volle Haftung Alt 3: Aufgabe der Gründung: Volle Haftung Bei Unwirksamkeit der Gründung 3. Eintragung ins Handelsregister GmbH Haftungsbeschränkung ggf. Unterbilanzhaftung ggf. Differenzhaftung Seite 18 von 45