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1 Die Insolvenz der Unternehmergesellschaft Referent: RiAG Martin Horstkotte Amtsgericht Charlottenburg Berlin Einführung Rechtsnatur der UG: Keine eigenständige Rechtsform, sondern GmbH mit Besonderheiten Kein gesetzliches Mindeststammkapital, faktisch 1 EUR Aber: Kein Paradigmenwechsel im Kontext des dem Gläubigerschutz dienenden Rechts (s. 5a Abs. 3 GmbHG) Folge für das Insolvenzverfahren: Es gelten die allgemeinen Insolvenzgründe, das heißt: Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Drohende Zahlungsunfähigkeit im Eigenantragsverfahren 2 1

2 Gesamtwirtschaftliche Bedeutung Quelle: Prof. Dr. Walter Bayer, Universität Jena Weitere Einzelheiten unter ernehmergesellschaft.html 3 Praktische Bedeutung am Beispiel Berlins Neueintragungen in das Handelsregister (Zeitraum jeweils des Folgejahres) 2007/ /2009 Veränderung ggü. 2007/ /2010 Veränderung ggü. 2007/2008 e.k ,24% ,60% ZN Ltd ,57% ,47% GmbH ,79% ,42% UG entfällt entfällt Summe ,01% ,26% 4 2

3 Praktische Bedeutung am Beispiel Berlins Die Insolvenzanfälligkeit der UG (Zahlen per ) Anzahl der Verfahren gesamt 92 Davon Eigenanträge 48 Davon durch Erledigung/Rücknahme abgeschlossen Davon noch unentschieden Eröffnungsverfahren mit Sachentscheidung abgeschlossen Hiervon Abweisung mangels Masse 29 Hiervon Eröffnungen 7 Eröffnungsquote 19,44% 36 5 Gesetzliche Grundlagen 5a GmbHG Unternehmergesellschaft (1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma abweichend von 4 die Bezeichnung Unternehmergesellschaft oder UG führen. (2) Abweichend von 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen. (3) In der Bilanz des nach den 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden 1. für Zwecke des 57c; 2. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 3. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist. (4) Abweichend von 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden. (5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf beibehalten werden. 6 3

4 Gesetzliche Grundlagen 19 Abs. 4 und 5 GmbHG (4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter. (5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach 8 anzugeben. 7 Abweichungen vom allg. GmbH-Recht 5a GmbHG Firmierung: Unternehmergesellschaft oder UG keine Abweichung auch keine Abkürzung wie haftungsbeschr. o.ä. zulässig Verbot von Sacheinlagen (Gründung und Kapitalerhöhung, soweit nicht gesetzliches Mindeststammkapital mindestens erreicht wird; Einzelheiten streitig) Gebot der Volleinzahlung Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage Verpflichtung zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit 8 4

5 Besonderheiten mit insolvenzrechtlicher Relevanz - I Kapitalaufbringung: Verbot der Sachgründung und verdeckte Sacheinlage (gilt die "Anrechnungslösung" des 19 Abs. 4 GmbHG?) "Überführung" einer UG in eine "Voll-GmbH" durch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (entgegen der Annahme des BMJ wenig praxisrelevant) und effektive Kapitalerhöhung gegen (Bar-)Einlage Problem der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung, wenn Einlage durch Ausschüttung einer "entstrickten" Rücklage (siehe dazu 5a Abs. 5 GmbHG) refinanziert wird = umgekehrtes Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren". 9 Besonderheiten mit insolvenzrechtlicher Relevanz - II Kapitalerhaltung: Grundsätzlich keine Besonderheiten ggü. "Normal-GmbH Aber in Folge geringer Eigenkapitalausstattung abweichen-de Unternehmensfinanzierung: Besondere Bedeutung der Gesellschafterfremdfinanzierung bzw. der gesellschafterbesicherten Fremdfinanzierung durch Dritte angesichts noch geringerer Eigenkapitalausstattung. Das heißt: Besondere "Anfälligkeit" der UG für Anfechtungstatbestände gem. 135 Abs. 1 und 2 InsO (insbes. Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder eines gesellschafterbesicherten Fremddarlehens innerhalb der gesetzlichen Frist) und In Folge dessen besondere Bedeutung von 44a InsO (Ausfallforderung des gesellschafterbesicherten Fremdkapitalgebers) und 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO (Anfechtungsanspruch gegen Gesellschafter im Falle der Befriedigung des gesellschafterbesicherten Fremdkapitalgebers aus dem Vermögen der Schuldnerin) 10 5

6 Besonderheiten mit insolvenzrechtlicher Relevanz - III Anforderungen an Buchführungspflicht, "Vermögensvermischung": Die allenthalben schon bei der "Normal-GmbH" festzustellende Verletzung von handels- und steuerrechtlichen Aufzeichnungspflichten dürfte wg. des "Small-Business- Zuschnitts" der UG von noch größerer praktischer Relevanz sein. In Extremfällen (gänzliches Fehlen von handelsrechtlichen Aufzeichnungen, keine Unterscheidung zwischen den Vermögenskreisen Gesellschafter / Gesellschaft) kann ein Durchgriff auf den Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Vermögensvermischung erwogen werden. Einzelheiten bei Hamburger Kommentar InsO, 3. Aufl., Anh. zu 35, Abschnitt G 11 Besonderheiten mit insolvenzrechtlicher Relevanz - IV Verstöße gegen Rücklagenbildungsgebot gem. 5a Abs. 3 GmbHG: Anspruch gegen Gesellschafter auf Rückzahlung von Gewinnausschüttungen bei unterlassener Rücklagenbildung: Die Feststellung des gebotswidrig aufgestellten Jahresabschlusses ist analog 256 Abs. 1 AktG nichtig, darauf beruhender Gewinnverwendungsbeschluss ist entsprechend 253 AktG nichtig - ergo rechtsgrundlose Ausschüttung. Haftung des Geschäftsführers gem. 43 GmbHG 12 6

7 Besonderheiten mit insolvenzrechtlicher Relevanz - V Überschuldung als Insolvenzgrund: Grundsatz: Keine Besonderheiten ggü. Normal- GmbH, aber In Folge geringer Nennkapitalausstattung ist zu beachten: Buchmäßige Überschuldung: Schon in der Start-Up-Phase sehr schnell erreicht wg. Wegfalls von Bilanzierungshilfen (Aktivierung von Ingangsetzungsaufwendungen gem. 269 HGB a.f. nicht mehr zulässig auf Grund BilMoG) 13 Besonderheiten mit insolvenzrechtlicher Relevanz V (Fortsetzung) Überschuldung als Insolvenzgrund: Rechnerische Überschuldung nach Bewertungsregeln für den Überschuldungsstatus im allgemeinen ebenfalls Kompensation auf Grund Rückkehr zum 2-stufigen Überschuldungsbegriff i.d.f.d. FMStG rückt die Fortführungsprognose in den Vordergrund: - Anforderungen an diese werden auf Grund mangelnder Professionalität der Unternehmensorganisation nur selten erfüllt sein. Einzelheiten bei Hirte/Knof/Mock, ZInsO 2008, 1217, 1222 f.; Wachter, GmbHR 2008, 1296, 1300) 14 7

8 Resümee: Die besondere Unternehmensform der UG erfordert eine noch stärkere Fokussierung auf die Tatbestände, die sich aus einer abweichenden Unternehmensfinanzierung (geringe Eigenkapitalfinanzierung, an Stelle dessen Gesellschafterdarlehen und/oder gesellschafterbesicherte Fremddarlehen) ergeben, die mit der Kapitalsicherung einhergehenden Tatbestände ( 5a GmbHG). Um allerdings eine Anpassung der Ist-Masse an die Soll-Masse zu erreichen, ist Voraussetzung, dass die entsprechenden Ansprüche aus dem Eigenkapitalsicherungsrecht bzw. der Geschäftsführerhaftung werthaltig sind. 15 Anwendungsfall I: A gründet die X-UG ( Braintrust -Unternehmen auf der Basis einer innovativen Geschäftsidee) mit einem Stammkapital von und bestellt sich zum alleinigen Geschäftsführer. Im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Bargründung geschieht folgendes: Die X-UG erwirbt von A auf der Basis eines Kaufvertrages zu einem angemessenen Preis von einen gebrauchten PKW. A erbringt für die X-UG auf der Grundlage eines gesonderten Dienstvertrages besondere Dienstleistungen (aufwändige Website-Gestaltung) und erhält dafür vereinbarungsgemäß angemessene Jahre nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erfolgt auf Grund Eigenantrags die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X-UG. Ansprüche des Insolvenzverwalters Clever (C) gegen A 16 8

9 Anwendungsfall I - Lösungshinweis: Erwerb des PKW: Stellt auf Grund engen zeitlichen Zusammenhangs mit der Gründung eine verdeckte Sachgründung dar. Rechtsfolge: Es fehlt bei Anmeldung der UG zur Eintragung in das Handelsregister die endgültig freie Verfügbarkeit des Gegenstandes der geleisteten Bareinlage (= ). Kann A dem auf Erfüllung der Einlageverpflichtung gerichteten Zahlungsverlangen 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG entgegenhalten? Sehr streitig: M.E. nein, da für die UG das generelle Sacheinlagenverbot gilt ( 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG geht als lex specialis 19 Abs. 4 GmbHG vor), mithin auch keine nachträgliche Heilung möglich ist (ebenso Wicke, GmbHG, 5a, Rdnr. 8; Bormann, GmbHR 2007, S. 901; a.a. Gehrlein, Konzern 2007, S. 901; Witt, ZIP 2009, S. 1102; Hennrichs, NZG 2009, S. 1161; zur nachträglichen Heilung RegBegr. MoMiG, BT- Drs. 16/6140, S. 40; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 19, Rdrn. 90 ff.). Ergebnis: Zahlungsanspruch gegen A i.h.v gem. 5a Abs. 2 S. 1, 14, 19 GmbHG. 17 Anwendungsfall I - Lösungshinweis: Exkurs: Weitere bereicherungsrechtliche Ansprüche: Hält man 19 Abs. 4 GmbHG insgesamt, d.h. auch S. 2, für unanwendbar (so Wicke, GmbHG, 5a, Rdnr. 8; kritisch Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 5a, Rdnr. 15), würde nach der sodann anzuwendenden bisherigen Rechtsprechung des BGH sowohl der Kaufvertrag wie die dingliche Übereignung entspr. 27 Abs. 3 AktG a.f. nichtig sein (BGH, ZInsO 2003, S. 758). Hieraus resultieren: Bereicherungsrechtlicher Anspruch gem. 812 Abs. 1 S. 1 BGB des Clever gegen A auf Rückzahlung des rechtsgrundlos erhaltenen Kaufpreises i.h.v ; Anspruch des A gegen die Masse auf Aussonderung des PKW gem. 47 InsO. 18 9

10 Anwendungsfall I - Lösungshinweis: Dienstleistung Website-Gestaltung: Verschleierte Sachgründung? Nein, da Dienstleistungen nicht sacheinlagefähig sind. Unzulässiges Hin- und Herzahlen - 19 Abs. 5 GmbHG? Nein, soweit die Mittel aus der (teilweisen) Kapitalaufbringung nicht für die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung aus dem Dienstvertrag reserviert werden. Zu allem vgl. BGH ZInsO 2009, S. 775 Qivive und jüngst BGH ZInsO 2010, S EUROBIKE Ergebnis: Kein Anspruch des Clever gegen A 19 Anwendungsfall II: In der Folgezeit soll die UG in eine Normal-GmbH überführt werden. Dazu beschließt A eine Barkapitalerhöhung und Y, der danach eine beherrschende Stellung erhalten soll, wird zur Übernahme eines neuen Geschäftsanteils im Nennwert von EUR gegen Leistung einer Einlage in Höhe des geringsten Ausgabebetrages zugelassen. Vor Anmeldung leistet Y folgende Einzahlungen; entspr. lautet die Versicherung des Geschäftsführers bei Anmeldung: EUR (= ¼ des geringsten Ausgabebetrages; vgl. 56a, 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG) EUR. Die Kapitalerhöhung wird in das Handelsregister eingetragen. Ist dies zulässig; welche Ansprüche verbleiben dem Clever? 20 10

11 Anwendungsfall II Lösungshinweis: Problem: Gilt 5a Abs. 5 GmbHG (= Gebot der Volleinzahlung und Verbot der Sacheinlage) noch auf dem Weg zur Erreichung des Mindeststammkapitals gem. 5 Abs. 1 GmbHG, d.h. bis zu dessen Wirksamwerden durch Eintragung (vgl. 54 Abs. 3 GmbHG)? Ja: z.b. Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 5a, Rdnr. 33; OLG München, ZIP 2010, S Nein: nach meiner und a.a. (z.b. Wicke, GmbHG, 5a, Rndr. 7; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 5a, Rdnr. 26; jüngst Lange, NJW 2010, S. 3686) ist 5a Abs. 5 keine Sanktionsnorm daher ist ein Vergleich mit der Bargründung einer Normal-GmbH anzustellen: Danach wäre Gründung mit einem Mindeststammkapital und Einzahlung zu ½ möglich gewesen (vgl. 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Lösung: In der 1. Alternative hätte Eintragung nicht erfolgen dürfen; anders in der 2. Alternative, da die Summe sämtlicher geleisteten Einlagen EUR und damit ½ des Mindeststammkapitals gem. 5 Abs. 1 GmbHG erreicht. Ungeachtet dessen bestehen Zahlungsansprüche gegen Y i.h.v EUR (1. Alt.) bzw EUR (2. Alt.) gem. 14 GmbHG 21 Anwendungsfall III: In der Folgezeit wird die X-UG in eine Normal- GmbH überführt. Dazu beschließt der bisherige Gesellschafter eine effektive Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen i.h.v Er leistet eine als Bareinlage bezeichnete Zahlung i.h.v. 100% des geringsten Ausgabebetrages (= ) an die Gesellschaft. Unmittelbar nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister erfolgt die Beschlussfassung über die Auflösung eines Teiles der zuvor gem. 5a Abs. 3 GmbHG gebildeten Rücklage und eine Ausschüttung über , mit der die Leistung der Einlage refinanziert wird

12 Anwendungsfall III - Lösungshinweis: 2 Probleme: Bei Offenlegung ggü. dem Registergericht gelten wohl die Regeln über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ( umgekehrtes Schütt-Aus- Hol-Zurück-Verfahren ; m.e. unpraktikabel; vgl. BGHZ 135, S. 381). Wenn Offenlegung unterbleibt, besteht bei engem zeitlichen Zusammenhang zwischen Begründung der Einlageschuld und refinanzierender Ausschüttung die Vermutung für das Bestehen einer Vorabsprache. Können 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 GmbHG angewendet werden? Gelten die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auch im Falle der Refinanzierung der Einlagenleistung mit Mitteln einer erst nach der Kapitalerhöhung fällig werdenden Forderung des Inferenten? M.E. ja (vgl. BGHZ 113, S. 335; 132; S. 141; 152, S. 37) Kommt die Anrechnungslösung gem. 19 Abs. 4 GmbHG zur Anwendung? M.E. ja, da die Mindeststammkapitalziffer gem. 5 Abs. 1 GmbHG als Zielgröße erreicht wird (siehe den Meinungsstand oben). 23 Anwendungsfall III - Lösungshinweis: Rechtsfolge: Im Zeitpunkt der Zahlung der keine Erfüllungswirkung. Ob und in welchem Umfang eine Wertanrechnung gem. 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 GmbHG erfolgen kann, hängt maßgeblich von der durch den Inferenten nachzuweisenden Werthaltigkeit seines Anspruchs auf Ausschüttung aus der entstrickten Rücklage ab. Ergebnis: Wenn keine Wertanrechung gem. 19 Abs. 4 GmbHG möglich ist, besteht ein Anspruch des Clever auf Zahlung von gem. 14 S. 2 GmbHG 24 12

13 Anwendungsfall IV: Die Aufarbeitung der Geschäftsunterlagen fördert folgendes zu Tage: Für das Wirtschaftsjahr 01 weist der festgestellte Jahresabschluss der X-UG einen Jahresfehlbetrag von aus. Die gleichfalls festgestellten Jahresabschlüsse weisen für das Wirtschaftsjahr 02 nach Verrechnung des Verlustvortrags aus dem Vorjahr einen Gewinn von und für 03 einen Jahresüberschuss i.h.v aus. An A wurden auf Grund von entsprechend gefassten Gewinnverwendungsbeschlüssen ausgeschüttet. 25 Anwendungsfall IV - Lösungshinweis: Gewinnausschüttungen: Es hätte folgender Zuführungen zur gesetzlichen Rücklage gem. 5a Abs. 3 GmbHG bedurft: Für das Wirtschaftsjahr 02 25% von (= ); Für das Wirtschaftsjahr 03 25% von (= ) Wichtig: Obgleich die Summe der in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Beträge das gesetzliche Mindeststammkapital einer Normal-GmbH gem. 5 Abs. 1 GmbHG übersteigt, entfällt die Verpflichtung gem. 5a Abs. 3 nicht, sondern erst mit der Erhöhung des Stammkapitals auf die gesetzliche Mindestsumme (vgl. 5a Abs. 5 GmbHG)

14 Anwendungsfall IV - Lösungshinweis: Rechtsfolge: Die Feststellung der gebotswidrig aufgestellten Jahresabschlüsse ist analog 256 Abs. 1 AktG nichtig; die darauf beruhenden Gewinnverwendungsbeschlüsse sind entsprechend 253 AktG nichtig. Die Ausschüttungen sind rechtsgrundlos erfolgt. Ergebnis: Es besteht ein Rückgewähranspruch in voller Höhe der zu Unrecht vereinnahmten Ausschüttungen (= !!) gem. 812 BGB (ggf. 62 AktG analog), d.h. keine Deckelung i.h.d. gem. 30 f. GmbHG geschützten Vermögens! Zu den Einzelheiten: Wicke, GmbHG, 5a, Rdnr. 12, RegBegr. MoMiG, BT- Drs. 16/6140, S. 32; Gehrlein, Konzern 2007, S. 87; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5a, Rdnr. 23; Neideck, GmbHR 2010, S. 624; Hüffer, AktG, 8. Aufl., 253, Rdnr. 7) 27 Anwendungsfall V: 11 Monate und 27 Tage vor Insolvenzantragstellung wurde durch die X- UG ein von dem A erhaltenes, angemessen verzinstes Darlehen über zurückgewährt

15 Anwendungsfall V - Lösungshinweis: Darlehensrückgewähr: Nach neuem Recht anfechtbar gem. 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ohne Rücksicht auf den Charakter des Darlehens als Eigenkapitalersatz. Ergebnis: Zahlungsanspruch des Clever gegen A auf weitere Anwendungsfall VI: Die Y-Bank AG gewährt der X-UG 8 Jahre vor Insolvenzantragstellung ein Darlehen über EUR. Für dieses Darlehen verbürgt sich der A. 9 Monate vor Insolvenzantragstellung befriedigt die X-UG aus ihrem Vermögen die Bank wegen ihres Darlehensrückgewähranspruchs

16 Anwendungsfall VI Lösungshinweis: Anfechtungsanspruch gegen A gem. 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO auf Erstattung der der Bank gewährten (Rückgewähr-) Leistung bis zur Höhe seiner Bürgenhaftung. Empfehlenswerte Lektüre: Altmeppen, NJW 2008, S. 3601; Gehrlein BB 2008, S. 846; Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, S. 48; Hirte, ZInsO 2008, S. 689; Spliedt, ZIP 2009, S

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