Konzern - ja, Konzerninsolvenz - nein? Dr. Uwe Rautner, LL.M. (LSE) Rautner Huber Rechtsanwälte OG

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2 Konzerninsolvenz Allgemeines Faktische Anerkennung von Konzernen in Österreich (vgl. insb 115 GmbHG, 15 AktG sowie 244 ff UGB zur Konzernrechnungslegung). ABER: Rechtliche Selbstständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften. Die Konzerngesellschaften bleiben eigene Rechtssubjekte. Die Gesellschafter haften nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber deren Gläubigern (Gesellschaftsrechtliches Trennungsprinzip). Der Konzern verkörpert lediglich eine wirtschaftliche und organisatorische Einheit. Dem Konzern kommt in Österreich keine Rechtsfähigkeit und daher auch keine Insolvenzfähigkeit zu.

3 Konzerninsolvenz Dominoeffekt Durch deren wirtschaftliche und organisatorische Einheit zieht die Insolvenz einer Konzerngesellschaft jedoch regelmäßig die Insolvenz der anderen Konzerngesellschaften nach sich.

4 Konzerninsolvenz Problemfelder Zuständigkeit und Verfahrenskoordination Für jeden Unternehmensträger ist ein selbständiges Insolvenzverfahren durchzuführen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zur haftungsrechtlichen Zuweisung der Insolvenzmasse eines Schuldners an die Gesamtheit seiner Insolvenzgläubiger. Keine Massezusammenlegung im Konzernverbund. Insolvenzrechtliches Paritätsprinzip(Gläubigergleichbehandlung) Ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen zwischen der Mutter-und Tochtergesellschaft vor der Insolvenzeröffnung können nicht in jedem Fall rückgängig gemacht werden. Eine Zuordnung von verschobenen Vermögenswerte zu den einzelnen Gesellschaften ist oft nicht möglich (insbesondere aufgrund von kriminellen Handlungen).

5 Konzerninsolvenz Aktueller Beispielfall / ALPINE Bau GmbH Structure Chart: Anleihegläubiger Alpine Holding GmbH Emission einer Unternehmensanleihe (EUR 290 Millionen) Banken Offene Kredite (EUR 450 Millionen) Hoch & Tief Bau Beteiligungs GmbH ALPINE Bau GmbH Weitere Tochtergesellschaften Weitere Tochtergesellschaften Weitere Tochtergesellschaften

6 Konzerninsolvenz Gläubigerschutz Gläubigerschutz im Gesellschafts- und Insolvenzrecht: Kapitalerhaltungsregeln (Verbot der Einlagenrückgewähr). Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG). Insolvenzanfechtung ( 27ff IO).

7 Konzerninsolvenz Verbot der Einlagenrückgewähr Umfasst ist die Rückzahlung der Einlagen an die Gesellschafter/Aktionäre einer Kapitalgesellschaft ( 52 AktG bzw. 82 GmbHG) diese haben "lediglich" Anspruch auf den (förmlich festgestellten) Bilanzgewinn. Nach der Rechtsprechung jedoch wesentlich weiterer Anwendungsbereich: "...jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt"; bzw "... jede (unmittelbare oder mittelbare) Leistung an einen Gesellschafter [...], der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das [...] Vermögen verringert. Rechtsfolge der Verletzung: Absolute (Teil-)Nichtigkeit, Rückforderungsanspruch.

8 Konzerninsolvenz Verbot der Einlagenrückgewähr Vom Verbot der Einlagenrückgewähr sind nur up-und side-streamvermögensverschiebungen umfasst. Die Kapitalerhaltung schützt zudem grundsätzlich keine Vermögensabflüsse in einem Konzern, der nicht durch Beteiligungsstrukturen gekennzeichnet ist. Kein Schutz für die Gläubiger des Gesellschafters (Muttergesellschaft) da der Kapitalfluss von der Mutter- an die Tochtergesellschaft nicht erfasst ist. Die Gläubiger der Tochtergesellschaft haben insgesamt eine stärkere Rechtsposition.

9 Konzerninsolvenz Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) Gewährung von Gesellschafterkrediten/-sicherheiten in der Krise. Kapitalgesellschaft befindet sich in der Krise, wenn zahlungsunfähig ( 66 IO), überschuldet ( 67 IO), oder Eigenmittelquote < 8% und fiktive Schuldentilgungsdauer > 15 Jahre Gesellschafter isd EKEG neben Gesellschaftern auch Personen, die wie ein Gesellschafter, dem die Mehrheit der Stimmrechte zusteht, einen beherrschenden Einfluss auf eine Gesellschaft ausübt, selbst wenn er an dieser nicht beteiligt ist.

10 Konzerninsolvenz Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) Rechtsfolgen bei Anwendbarkeit des EKEG: Rückzahlungssperre für in der Krise gewährte Kredite. Nachrangigkeit der Darlehensforderung gegenüber Insolvenzforderungen. Gesellschaftersicherheiten: Dritter kann sich direkt an Gesellschafter wenden kein Regress des Gesellschafters gegenüber Gesellschaft. Keine Beschränkung auf Beteiligungsstrukturen. Haftungsfond der Gläubiger in der Insolvenz der Muttergesellschaft durch das EKEG de facto eingeschränkt. Insbesondere im Cash Pooling problematisch.

11 Konzerninsolvenz Insolvenzanfechtung Die Insolvenzanfechtung als Korrektiv gegen die Gläubigerungleichbehandlung? OGH (8 Ob 104/11v; 8 Ob 105/11s): Vermögenstransfer zwischen Konzernunternehmen, die zur Begünstigung der Gläubiger der Tochtergesellschaft auf Kosten der Gläubiger der Muttergesellschaft geführt haben, können im Weg des Insolvenzanfechtungsrechts korrigiert werden. Anfechtungstatbestände: 29 IO: Unentgeltliche und ihnen gleichgestellte Verfügungen (kaum anwendbar) 30 IO: Begünstigung 31 IO: Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit Das Insolvenzanfechtungsrecht steht undifferenziert jedem Gläubiger zu. Gläubiger der Muttergesellschaft können Verfügungen zwischen der Mutter- und Tochtergesellschaft anfechten.

12 Konzerninsolvenz Insolvenzanfechtung Kollision von Kapitalerhaltungsrecht und Insolvenzanfechtung? OGH (OGH 3 Ob 51/10m): Gegenüber der Anfechtung der Einlagenleistung des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft durch den Masseverwalter im Insolvenzverfahren des Gesellschafters kann sich die Gesellschaft nicht auf die Kapitalerhaltungsregeln, insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewähr, berufen. Erwägungen: Das Verbot der Einlagenrückgewähr betrifft das Verhältnis der Gesellschaft und ihrer Gläubiger zum Gesellschafter. Die Konkursanfechtung folgt den Interessen Dritter. Im Falle einer erfolgreichen Anfechtung kann ein Kaduzierungsverfahren( 66 GmbHG) gegen den säumigen Gesellschafter eingeleitet werden. Die Alleingesellschafterstellung hindert nicht die Einleitung des Kaduzierungsverfahrens.

13 Konzerninsolvenz Insolvenzanfechtung Sonderfall: Anfechtung von eigenkapitalersetzenden Krediten? Keine eindeutige Rechtsprechung. Rückzahlungssperre als Kern des Eigenkapitalersatzrechts versus Schutzzweck der Insolvenzanfechtung. Im Schrifttum wird die Anfechtbarkeit der Gewährung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens durch die selbst bereits insolvente Muttergesellschaft außerhalb eines tragfähigen Sanierungskonzeptes als nachteiligesgeschäftgemäß 31Abs1Z2.FallIObefürwortet.

14 Konzerninsolvenz Ergebnisse Die Vorschriften über die Kapitalerhaltung und das Eigenkapitalersatzrecht schützen die Gläubiger der Tochtergesellschaft, aber benachteiligen die Gläubiger der Muttergesellschaft. Durch die Insolvenzanfechtung kann die Position der Gesellschafter-Gläubiger jedoch verbessert werden. Bei nicht mehr nachvollziehbaren Vermögensverschiebungen (zb aufgrund von kriminellen Handlungen) bieten weder das Verbot der Einlagenrückgewähr, das Eigenkapitalersatzrecht noch die Insolvenzanfechtung ausreichenden Rechtsschutz für die Gläubiger. Fazit: Gerechte Vermögensaufteilung kann bei getrennten Insolvenzverfahren bzw Vermögensmassen nicht gewährleistet werden. Zudem wäre eine Zusammenlegung aus verfahrensökonomischen Gesichtspunkten wünschenswert.

15 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

16 Kontakt Dr. Uwe Rautner, LL.M. (LSE) Partner / Rechtsanwalt T Rautner Huber Rechtsanwälte OG Schulerstraße Wien T F

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