Änderungen des GmbH- und Aktienrechts durch das MoMiG

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1 Änderungen des GmbH- und Aktienrechts durch das MoMiG Juli 2008

2 Kapitalschutz, Insolvenz, Mobilität was ändert sich mit dem MoMiG im GmbH-Recht? Thema Bisherige Regelung Entwurf des MoMiG gemäß Beschluss des Bundestags vom 26. Juni 2008 GmbH-Gründung Gründungsurkunde Bei jeder Gründung umfängliche Gründungsunterlagen einschließlich Gründungsprotokoll, Gesellschaftsvertrag in notarieller Form und Gesellschafterliste erforderlich. Bei einfachen Standardgründungen (Bargründung, max. drei Gesellschafter und ein von den Beschränkungen des 181 BGB befreiter Geschäftsführer) genügt notariell beurkundetes Musterprotokoll, von dessen Bestimmungen nicht abgewichen werden darf. staatl. Genehmigung Bei Handelsregisteranmeldung vorzulegen, sofern für Gewerbebetrieb erforderlich. Vorlage der Genehmigung keine Eintragungsvoraussetzung mehr. Leitung Ausschlussgründe für Geschäftsführer und Haftung der Gesellschafter bei Fehlen der persönlichen Voraussetzungen des Geschäftsführers Kapitalaufbringung Stammkapital Verdeckte Sacheinlage (Bareinlage vereinbart und geleistet, aber GmbH erwirbt damit absprachegemäß einen Sachwert vom Gesellschafter) 1903 BGB, Verurteilung gemäß d StGB, Berufsverbot. Keine Gesellschafterhaftung bei Fehlen der persönlichen Voraussetzungen des Geschäftsführers. Stammkapital immer mindestens EUR. Geschäftsanteil je Gesellschafter mindestens 100 EUR. Mindesteinzahlung für Eintragung mind. ¼ auf jede Stammeinlage, insgesamt mindestens EUR. Einpersonen-GmbH: Zusätzlich Sicherheitsleistung für den nicht eingezahlten Betrag der Stammeinlage. Jeder Gesellschafter kann nur einen Geschäftsanteil übernehmen. Rechtsfolgen: Bareinlage gilt als nicht geleistet, d.h. muss erneut gezahlt werden. Gesellschafter hat Erstattungsanspruch wg. erster Zahlung; aber wertlos, falls GmbH inzwischen insolvent. Erwerb des Sachwertes (etwa eines Unternehmens) ist nichtig und muss, ggf. unter erheblichen Problemen, rückabgewickelt werden. Erweiterung der Ausschlussgründe um Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung von Insolvenzverschleppung, a oder 265b-266a StGB (Freiheitsstrafe von mind. 1 Jahr), 399, 400 AktG, 82 GmbHG, 331 HGB, 313 UmwG, 17 PublG. Gesellschafterhaftung bei Schädigung der Gesellschaft durch Geschäftsführer, dem die persönlichen Voraussetzungen fehlen. Voraussetzung: Betreffendem Gesellschafter ist Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit anzulasten. Mindeststammkapital bleibt grundsätzlich bei EUR. Aber: Gründung einer Unternehmergesellschaft (UG) mit Stammkapital ab 1 EUR möglich. UG, die auch als solche firmieren muss, ist eine GmbH light mit erhöhten Thesaurierungspflichten, sie wird mit Erhöhung des Stammkapitals auf mindestens EUR zur gewöhnlichen GmbH. Geschäftsanteil je Gesellschafter mind. 1 EUR. Mindesteinzahlung für Eintragung grundsätzlich unverändert. Einpersonen-GmbH: Keine Sicherheitsleistung mehr erforderlich. Ein Gesellschafter kann auch mehrere Geschäftsanteile übernehmen. Rechtsfolge: reine Differenzhaftung, d.h.: Wert der verdeckten Sacheinlage wird auf die Einlageverpflichtung angerechnet. Eine nach Anrechnung verbleibende Differenz muss der Gesellschafter in bar nachzahlen. Gesellschafter trägt Beweislast für den Wert der verdeckten Sacheinlage. Erwerb des Sachwertes ist wirksam. Hin- und Herzahlen (Bareinlage vereinbart und geleistet, aber GmbH zahlt Betrag an Gesellschafter, z.b. in Form eines Darlehens, an Gesellschafter zurück) Rechtsfolgen: Bareinlage gilt als nicht geleistet, d.h. muss erneut gezahlt werden. (Darlehens) Abrede bzgl. Zahlung an den Gesellschafter wegen Verstoßes gegen Kapitalaufbringungsvorschriften unwirksam. Zahlung des Gesellschafters auf vermeintliche (Darlehens)Schuld gilt i.d.r. als Erfüllung der noch offenen Einlageverbindlichkeit. Rechtsfolge: Bareinlage ist wirksam erbracht, wenn (nicht soweit) mit der Zahlung der Gesellschaft an den Gesellschafter ein werthaltiger und liquider Zahlungsanspruch der Gesellschaft entsteht. Die Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter ist in der Anmeldung der Barkapitalerhöhung zum Handelsregister offen zu legen. Genehmigtes Kapital Bislang keine Möglichkeit zur Schaffung eines genehmigten Kapitals. Schaffung eines genehmigten Kapitals möglich. Kapitalerhaltung / Eigenkapitalersatz Darlehen der GmbH an den Gesellschafter (insbes. in Cash Pool-Systemen) BGH: Kreditgewährung an einen Gesellschafter darf grundsätzlich nur aus freier Rücklage oder Gewinnvorträgen erfolgen, auch wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter voll werthaltig ist. Folge bei Verstoß: sofortige Rückzahlungspflicht des Gesellschafters, Ausfallhaftung der Mitgesellschafter und letztlich der Geschäftsführer. Sehr eng formulierte Ausnahme: Darlehen muss Drittvergleich standhalten, Bonität des Gesellschafters absolut zweifelsfrei gegeben und Darlehen voll besichert sein. Nachträglich Einschränkung auf Darlehensgewährung aus einer Unterbilanz der GmbH durch den BGH angedeutet, aber nicht entschieden. Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise: Auszahlungsverbot gilt nicht, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter voll werthaltig (d.h. durchsetzbar und nicht wertzuberichtigen) ist. Ausdrückliche Klarstellung, dass das Auszahlungsverbot bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht gilt. Darlehen des Gesellschafters an die GmbH (oder wirtschaftlich entsprechende Leistungen, z.b. Nutzungsüberlassungen) Eigenkapitalersatzrecht : Nebeneinander von Gesetzes- ( 32a, b GmbHG) und Rechtsprechungs-Regeln. Grundprinzip: Finanziert der Gesellschafter die GmbH in der Krise, dann soll er ihr Eigenkapital zuführen; gibt oder belässt er stattdessen ein Darlehen, wird er so behandelt, als habe er Eigenkapital zugeführt: Das Darlehen gilt als eigenkapitalersetzend. Rechtsfolgen: Zahlungen der GmbH auf das Darlehen in der Krise unzulässig; Rückzahlungspflicht des Gesellschafters, Ausfallhaftung der Mitgesellschafter und der Geschäftsführer. Rein insolvenzrechtliche Lösung / einheitliche Behandlung aller Gesellschafterdarlehen: Abschaffung der Kriterien eigenkapitalersetzend und Krise ; insoweit Vereinfachung. Zahlungen der GmbH auf das Darlehen vor Insolvenz sind grundsätzlich zulässig. Aber: Zahlungen innerhalb eines Jahres und Sicherheitenbestellung durch die GmbH innerhalb von zehn Jahren vor Stellung des Insolvenzantrags anfechtbar. In Insolvenz sind alle Gesellschafterdarlehen nachrangig; Verschärfung ggü. altem Recht. Ausnahme: Sanierungs- und Kleinbeteiligungsprivileg (gilt weiterhin).

3 Thema Bisherige Regelung Entwurf des MoMiG gemäß Beschluss des Bundestags vom 26. Juni 2008 Übertragung von GmbH-Anteilen Genehmigungspflicht der Gesellschaft bei Veräußerung von Teilgeschäftsanteilen Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen Gesellschafterstellung bei Anteilserwerb Insolvenz Haftung der Geschäftsführer bei Zahlungen in finanzieller Krise In der Insolvenz ist der Darlehensanspruch des Gesellschafters nachrangig. Ausnahmen für Sanierungskredite und Kleinbeteiligungen (bis 10%). Bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung hat der Gesellschafter der GmbH bei Insolvenz das Wirtschaftsgut für den vertraglich vereinbarten Zeitraum zu überlassen. Anwendbar grds. nur auf GmbH und AG, nicht aber z.b. auf Auslandsgesellschaften. Die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils bedarf der Genehmigung der Gesellschaft. Verbot der Vorratsteilung. Nicht möglich. Bei Veräußerung von Geschäftsanteilen gilt gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, dessen Erwerb der Gesellschaft unter Nachweis des Übergangs angezeigt wurde. Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Trotz Nachrangigkeit in der Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen, wenn kein ausdrücklicher Rangrücktritt vereinbart wurde. Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung von bedeutsamen Gegenständen führt bei Insolvenz zu einjähriger Suspendierung des Aussonderungsrechts des Gesellschafters; der Gesellschafter hat Anspruch auf finanziellen Ausgleich. Rechtsformunabhängige Regelung, d.h. anwendbar auf GmbH, AG, KG, OHG und ausländische Gesellschaften. Ersatzlose Aufhebung der gesetzlichen Beschränkungen. Möglich, wenn Erwerber gutgläubig bzgl. Inhaberstellung des Veräußerers ist und wenn Veräußerer zu Unrecht in Gesellschafterliste beim Handelsregister geführt wird und die Liste seit mind. drei Jahren unrichtig ist oder die Unrichtigkeit der Liste dem wahren Berechtigten zuzurechnen ist. Bei Veränderung gilt gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils, der in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Haftung bei Zahlung nach Insolvenzreife bleibt unverändert bestehen. Darüber hinaus haften Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter, die erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Insolvenzantrag Insolvenzantragspflicht für Geschäftsführer bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Zusätzlich Insolvenzantragspflicht der Vertretungspersonen von Auslandsgesellschaften und der Gesellschafter bei Führungslosigkeit der Gesellschaft. Mobilität Verlagerung der Geschäftstätigkeit ins Ausland Der Satzungssitz muss im Inland an einem Betriebsort oder am Ort der Geschäftsleitung oder Verwaltung sein. Die Geschäftstätigkeit kann nicht ganz oder überwiegend im Ausland ausgeübt werden. Der Satzungssitz kann im Inland frei gewählt werden. Die Geschäftstätigkeit kann auch ausschließlich im Ausland erfolgen.

4 Kapitalschutz, Insolvenz, Mobilität was ändert sich mit dem MoMiG im Aktienrecht? Thema Bisherige Regelung Entwurf des MoMiG gemäß Beschluss des Bundestags vom 26. Juni 2008 Gründung Einmann-Gründung Soweit nicht die gesamte Einlage geleistet wird, sondern lediglich der für die Anmeldung der AG ins Handelsregister erforderliche Mindestbetrag, hat der Gründer für den Differenzbetrag Sicherheit zu leisten. Sicherheitsleistung nicht mehr erforderlich. Staatliche Genehmigung Bei Handelsregisteranmeldung vorzulegen, sofern für Gewerbebetrieb erforderlich. Vorlage der Genehmigung keine Eintragungsvoraussetzung mehr. Leitung Ausschlussgründe für Vorstandsmitglieder 1903 BGB, Verurteilung gemäß d StGB, Berufsverbot. Erweiterung der Ausschlussgründe um Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung von Insolvenzverschleppung, a oder 265b-266a StGB (Freiheitsstrafe von mind. 1 Jahr), 399, 400 AktG, 82 GmbHG, 331 HGB, 313 UmwG, 17 PublG. Kapitalerhaltung / Eigenkapitalersatz Darlehen der AG an Aktionär (insbes. in Cash Pool-Syste men) Kreditgewährung an Aktionär muss grundsätzlich Drittvergleich standhalten (Lage der AG muss Liquiditätsabfluss zulassen, Darlehen muss voll besichert sein und ist angemessen zu verzinsen), Werthaltigkeit aufgrund Bonität des Darlehensschuldners genügt nicht. Verstoß ist als verbotene Einlagenrückgewähr anzusehen. Folge: Nichtigkeit der Darlehensabrede und Rückzahlungspflicht. Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise: Auszahlungsverbot gilt nicht, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Aktionär voll werthaltig (d.h. durchsetzbar und nicht wertzuberichtigen) ist. Ausdrückliche Klarstellung, dass bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (i) das Auszahlungsverbot nicht gilt und (ii) Finanzierungshilfen zum Erwerb von Aktien an der Gesellschaft (insbes. Upstream Loans) zulässig sind. Darlehen des Aktionärs an die AG (oder wirtschaftlich entsprechende Leistungen, z.b. Nutzungsüberlassungen) Eigenkapitalersatzrecht : Anwendung der zu 32a, b GmbHG entwickelten Rechtsprechungs-Regeln. Grundprinzip: Finanziert der Aktionär die AG in der Krise, dann soll er ihr Eigenkapital zuführen; gibt oder belässt er stattdessen ein Darlehen, wird er so behandelt, als habe er Eigenkapital zugeführt: Das Darlehen gilt als eigenkapitalersetzend. Rechtsfolgen: Zahlungen der AG auf das Darlehen in der Krise unzulässig. In der Insolvenz ist der Darlehensanspruch des Aktionärs nachrangig. Ausnahmen für Sanierungskredite und Kleinbeteiligungen. Bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung hat der Aktionär das Wirtschaftsgut für den vertraglich vereinbarten Zeitraum zu überlassen. Anwendbar grds. nur auf GmbH und AG, nicht aber z.b. auf Auslandsgesellschaften. Rein insolvenzrechtliche Lösung / einheitliche Behandlung aller Gesellschafterdarlehen: Abschaffung der Kriterien eigenkapitalersetzend und Krise ; insoweit Vereinfachung. Zahlungen der AG auf das Darlehen vor Insolvenz sind grundsätzlich zulässig. Aber: Zahlungen innerhalb eines Jahres und Sicherheitenbestellung durch die AG innerhalb von zehn Jahren vor Stellung des Insolvenzantrags anfechtbar. In Insolvenz sind alle Gesellschafterdarlehen nachrangig; Verschärfung ggü. altem Recht. Ausnahme: Sanierungs- und Kleinbeteiligungsprivileg (gilt weiterhin). Trotz Nachrangigkeit in der Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen, wenn kein ausdrücklicher Rangrücktritt vereinbart wurde. Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung von bedeutsamen Gegenständen führt bei Insolvenz zu einjähriger Suspendierung des Aussonderungsrechts des Aktionärs; der Aktionär hat Anspruch auf finanziellen Ausgleich. Rechtsformunabhängige Regelung, d.h. anwendbar auf GmbH, AG, KG, OHG und ausländische Gesellschaften. Insolvenz Haftung der Vorstandsmitglieder bei Zahlungen in finanzieller Krise Vorstandsmitglieder sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Haftung bei Zahlung nach Insolvenzreife bleibt unverändert bestehen. Darüber hinaus haften Vorstandsmitglieder auch für Zahlungen an Aktionäre, die erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten.. Insolvenzantrag Insolvenzantragspflicht für Vorstandsmitglieder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Zusätzlich Insolvenzantragspflicht der Vertretungspersonen von Auslandsgesellschaften und der Aufsichtsratsmitglieder bei Führungslosigkeit der Gesellschaft. Mobilität Verlagerung der Geschäftstätigkeit ins Ausland Der Satzungssitz muss im Inland an einem Betriebsort oder am Ort der Geschäftsleitung oder Verwaltung sein. Die Geschäftstätigkeit kann nicht ganz oder überwiegend im Ausland ausgeübt werden. Der Satzungssitz kann im Inland frei gewählt werden. Die Geschäftstätigkeit kann auch ausschließlich im Ausland erfolgen.

5 Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Detlev Schuster Berlin Potsdamer Platz Berlin Tel: (49-30) Dr. Nikolaos Paschos Düsseldorf Königsallee Düsseldorf Tel: (49-211) Dr. Annette Bödeker Frankfurt am Main Mainzer Landstraße Frankfurt am Main Tel: (49-69) Dr. Wolfgang Krauel München Prinzregentenplatz München Tel: (49-69) Diese Veröffentlichung verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei oder an den Herausgeber.. Alle Rechte vorbehalten 2008 Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter Ihre Kontakt-Daten sind in unserer Datenbank gespeichert. Sie werden von unseren verschiedenen internationalen Büros ausschließlich für interne Zwecke und für diese oder ähnliche Marketing-Aktionen genutzt. Eine Weitergabe an Dritte für deren Zwecke findet nicht statt. Wenn Sie diese Publikation nicht mehr erhalten möchten oder Ihre Daten nicht korrekt sind, teilen Sie uns dies bitte per an mit. Linklaters ist seit dem 1. Mai 2007 eine Limited Liability Partnership (LLP) englischen Rechts. Die Bezugnahme auf Linklaters in diesem Dokument meint und ggf. verbundene Gesellschaften weltweit. ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership. Der Begriff Partner bezeichnet in Bezug auf die Gesellschafter sowie Mitarbeiter der LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Gesellschaften mit entsprechender Position und Qualifikation. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. CS000718_07.08

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