Insolvenz eines Bauunternehmers

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1 Bauwesen und Architektur Recht und Praxis Hans-Peter Rechel Insolvenz eines Bauunternehmers Das Verfahren und Ihre Anspruchsicherung 3. überarbeitete Auflage Verlag Dashöfer

2 Hans-Peter Rechel INSOLVENZ EINES BAUUNTERNEHMERS Das Verfahren und Ihre Anspruchsicherung 3. überarbeitete Auflage 2009 Dashöfer Holding Ltd., Zypern & Verlag Dashöfer GmbH, Hamburg. Alle Rechte, insbesondere Titelrecht, Lizenzrecht und gewerbliche Schutzrechte sind im alleinigen Eigentum der Dashöfer Holding Ltd. Zypern. Alle Rechte sind vorbehalten, insbesondere das Recht auf Vervielfältigung und Verbreitung sowie Übersetzung. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Druck, Fotokopie, elektronische oder andere Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert werden. Die in diesem Werk enthaltenen Informationen wurden nach bestem Wissen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung erarbeitet, erfolgen aber wegen der einheitlichen Ergebnisse in Forschung, Rechtsprechung und Verwaltung ohne Gewähr. Der Verlag haftet insbesondere nicht für den Inhalt der vorgestellten Internet-Seiten. Die Verantwortung für Inhalt und Funktion der Links liegt bei den jeweiligen Betreibern.

3 Inhalt 1 EINFÜHRUNG GRUNDZÜGE DES INSOLVENZVERFAHRENS DIE ZIELSETZUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS DIE EINLEITUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS Gläubigermotive Insolvenzantrag Form Rechtsschutzbedürfnis und Glaubhaftmachung Insolvenzfähigkeit Rücknahme des Insolvenzantrages oder Erledigungserklärung Kosten des Insolvenzantrages Eröffnungsgründe Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) Überschuldung ( 19 InsO) Sicherungsmaßnahmen im Antragsverfahren vorläufige Insolvenzverwaltung Verwertungsstopp und Nutzungsbefugnis nach 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO Mitwirkungsrechte des Gläubigers im Antragsverfahren Beschwerderecht Massekostenvorschuss Entscheidung des Insolvenzgerichtes ERÖFFNUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS Der Insolvenzverwalter Auswahl und Gläubigerbeteiligung Rechtsstellung Forderungen der Gläubiger Massegläubiger Insolvenzgläubiger Aus- und Absonderungsberechtigte... 33

4 2.3.3 Mitwirkungsrechte der Gläubiger Gläubigerversammlung Der Gläubigerausschuss Auskunftspflichten des Insolvenzverwalters Rechtsfolgen der Verfahrenseröffnung auf Vertragsbeziehungen Gegenseitige Verträge Miet-/Pachtverträge Leasingverträge Kaufverträge Persönliche Haftung der Gesellschafter Zwangsvollstreckung Die Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters Anfechtbare Rechtshandlungen Gläubigerbenachteiligung Kongruente und inkongruente Rechtshandlungen Rechtsfolgen der Anfechtung VERFAHRENSABSCHLUSS Einstellung des Insolvenzverfahrens Aufhebung des Insolvenzverfahrens BESONDERHEITEN IN DER INSOLVENZ DES BAUUNTERNEHMERS INSOLVENZANTRAG Lieferant Bauherr Subunternehmer VORLÄUFIGE INSOLVENZVERWALTUNG Schwache vorläufige Insolvenzverwaltung Lieferant Bauherr Subunternehmer Starke vorläufige Insolvenzverwaltung ERÖFFNETES INSOLVENZVERFAHREN Auswirkung auf bestehende Vertragsverhältnisse Neugeschäft mit dem Insolvenzverwalter Die Aufrechnungsmöglichkeiten des Auftraggebers insolvenzrechtliche Besonderheiten typische Aufrechnungslagen... 61

5 3.3.4 Anfechtung in der Insolvenz des Bauunternehmers Abtretung Direktzahlung gemäß 16 Nr. 6 VOB/B: Bürgschaften Abschlags- und Vorauszahlungsbürgschaft Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft Inanspruchnahme der Bürgschaft Sicherheitseinbehalte REALISIERUNG DER FORDERUNG GEGEN EINEN INSOLVENTEN AUFTRAGGEBER HAFTUNG DES GESCHÄFTSFÜHRERS DES INSOLVENTEN BAUUNTERNEHMENS ZIVILRECHTLICHE HAFTUNGSRISIKEN Haftung für Sozialversicherungsbeiträge, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a StGB Haftung wegen Insolvenzverschleppung 15a Abs. 1 InsO i.v.m 823 Abs. 2 BGB Haftung wegen Masseschmälerung, 64 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG Steuerrechtliche Haftung, 34, 69 AO INSOLVENZ UND DAS STRAFRECHT Insolvenzverschleppung, 15a Abs. 4, 5 InsO Beitragshinterziehung, 266a StGB Eingehungsbetrug, 263 StGB NACHWORT... 80

6 1 Einführung Bis zum Jahre 2004 war die dramatische Entwicklung der Baubranche durch eine Vielzahl von Großinsolvenzen - Philipp Holzmann AG und Walter Bau AG gekennzeichnet. Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen ging seitdem zurück. Als Folge der aktuellen weltweiten Finanzkrise wird allgemein erwartet, dass die Insolvenzen im Jahre 2009 wieder erheblich zunehmen werden. Nach Einschätzung von Creditreform muss man in Deutschland mit bis Insolvenzen rechnen. 1 Die Vereinigung der Insolvenzverwalter Deutschlands e.v. (VID) hält diese Vorhersage für noch zu optimistisch und erwartet zumindest für 2010, dass die bisherige Rekordmarke von Insolvenzen erreicht werden kann. Der VID weist darauf hin, dass Insolvenzanträge erfahrungsgemäß mit einer Verzögerung von sechs Monaten gestellt würden. Ist von dieser Entwicklung bisher vor allem die Automobilbranche betroffen, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass der rezessionsbedingte erhebliche Rückgang der Investitionsbereitschaft und die zunehmenden Kreditrestriktionen im Jahre 2009 auch die Baubranche treffen, bevor die von staatlichen Konjunkturprogrammen ausgehenden Impulse greifen können. Für Bauunternehmer, Lieferanten, Bauherren und Architekten sind daher grundlegende Informationen über das Insolvenzrecht, insbesondere über den Verlauf des Insolvenzverfahrens und die Rechte der beteiligten Gläubiger, als weiterhin unerlässlich anzusehen, denn die Insolvenz eines Bauunternehmers hat vielfältige rechtliche und wirtschaftliche Konsequenzen für die beteiligten Vertragspartner. So wird sich der Bauherr vordringlich um eine anderweitige Fertigstellung seines Bau vorhabens bemühen wollen, um die wirtschaftlichen Folgen, insbesondere die Finanzierungsmehrkosten, der Insolvenz seines Bauunternehmers gering zu halten. Ihm wird es vorrangig darum gehen, Schadenersatz wegen der regelmäßig mit der Neuvergabe des Bauvorhabens verbundenen höheren Baukosten zu erhalten und Gewährleistungsansprüche durchzusetzen. Dem Subunternehmer, Lieferanten oder beauftragten Architekten des insolventen Bauunternehmers droht ein teilweiser oder häufig - ein völliger Forderungsausfall. Das Interesse des Baustofflieferanten ist zudem darauf gerichtet, seine Rechte aus vereinbartem Eigentumsvorbehalt verwirklichen zu können. Im Folgenden sollen nach einer Einführung in den Verlauf eines Insolvenzverfahrens die Rechtsfolgen der Insolvenz eines Bauunternehmens auf die Vertragsbeziehungen zu den beteiligten Auftraggebern und Lieferanten dargestellt werden. Dabei ist sich der Verfasser bewusst, die rechtliche Komplexität und die in der 1 Faz.net v Copyright 2009 Dashöfer Holding Ltd., Zypern & Verlag Dashöfer GmbH, Hamburg 1

7 Praxis vielfältig sich zeigenden Fallgestaltungen nicht vollständig erfassen zu können. Es sollen daher bewusst nur die rechtlichen Strukturen der Insolvenz eines Bauunternehmers in ihrer notwendigen Allgemeinheit dargestellt werden. Alle Betroffenen sind daher gut beraten, sich den Rat und die Unterstützung eines Insolvenzrechtsspezialisten einzuholen. Copyright 2009 Dashöfer Holding Ltd., Zypern & Verlag Dashöfer GmbH, Hamburg 2

8 2 Grundzüge des Insolvenzverfahrens 2.1 Die Zielsetzung des Insolvenzverfahrens Die seit dem geltende Insolvenzordnung (InsO) ist der gesetzgeberische Abschluss eines seit 1978 andauernden Reformprozesses zur Ablösung der Konkursordnung vom , der Vergleichsordnung vom und der nach der Wiedervereinigung in den neuen Bundesländern geltenden Gesamtvollstreckungsordnung. Die Ziele des Insolvenzverfahrens definiert 1 InsO: Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien. Das vorrangige Ziel des Insolvenzverfahrens ist die gemeinschaftliche und bestmögliche Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger. 2 Demgegenüber ist die Erhaltung der Arbeitsplätze kein primäres Ziel des Insolvenzverfahrens, da Arbeitsplätze nicht auf Kosten der Gläubiger Bestand haben können, die doch über kurz oder lang verloren gehen. 3 Die Verwertung des Schuldnervermögens zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger muss dabei nicht notwendig in Form einer Einzelverwertung erfolgen, sondern kann auch durch die Veräußerung des Unternehmens im Ganzen oder in funktionsfähigen Teilen geschehen. Die Erhaltung des Schuldnerunternehmens ist daher auch außerhalb eines Insolvenzplanverfahrens insolvenzzweckgemäß. 4 Die Liquidation des Schuldnerunternehmens soll vermieden werden, wenn sie den Gläubigern weniger bringt als auf andere Weise, etwa durch Fortführung und Sanierung des Schuldnerunternehmens oder durch dessen Veräußerung erzielt werden könnte. 5 Dagegen ist die Erhaltung des Schuldnerunternehmens kein eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens. 6 Ausgeschlossen ist daher die Sanierung eines insolventen Bgrd.RegE zu 1 InsO, zit.n. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 70 f.; vgl. auch BVerfG, Beschl. v BvR 2719/04 ZVI 2005, 132, 133; Beschl. v BvR 2530/04 NZI 2006, 453, 454. Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 5; dieses Ergebnis ergibt sich mittelbar auch aus der Begrd. des RegE, wenn die Erhaltung des Schuldnerunternehmens nicht als eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens angesehen wird. Die Interessen der Arbeitnehmer sind nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ausreichend dadurch berücksichtigt, dass diese ihre Rechte nach dem Kündigungsschutzgesetz, nach 613 a BGB und nach dem Betriebsverfassungsgesetz behalten, vgl. Bgrd. RegE zu 1 InsO, zit.n. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 71. Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 3. Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 4. Bgrd.RegE zu 1 InsO, zit.n. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 72. Copyright 2009 Dashöfer Holding Ltd., Zypern & Verlag Dashöfer GmbH, Hamburg 3

9 Unternehmens auf Kosten der Gläubiger. 7 Die Wahl des angemessenen Mittels zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger muss sich daher am Ergebnis der zur Verfügung stehenden Abwicklungsvarianten orientieren, das dem Hauptziel des Insolvenzverfahrens, nämlich der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger, gerecht werden muss. Die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger, zu denen auch die Gläubiger der sonstigen Masseverbindlichkeiten gem. 55 InsO zu zählen sind 8, ist nicht gleichzusetzen mit gleichmäßiger Befriedigung, sondern verlangt eine Befriedigung der Insolvenzgläubiger nach der Rangordnung der 38, 39 InsO, nachdem zuvor die Massegläubiger gem. 53 ff. InsO berücksichtigt wurden. Eine gemeinschaftliche Befriedigung der Massegläubiger erfolgt gem. 209 InsO erst bei Masseunzulänglichkeit. 9 Neben der bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung wird durch 1 S. 1 InsO auch die Gläubigerautonomie zum Insolvenzzweck erhoben, indem die Gläubiger ermächtigt werden, mit dem Instrument des Insolvenzplans 10 andere Ziele des Insolvenzverfahrens zu beschließen, als vom Gesetzgeber für das Regelverfahren vorgegeben worden sind. In diesem Fall ist die Dispositionsfreiheit der Gläubiger eine Weitgehende ( 217 InsO) und nur durch die Vorgaben des 245 InsO beschränkt. Instrumente der Gläubigerautonomie sind der Gläubigerausschuss und die Gläubigerversammlung, insbesondere die erste Gläubigerversammlung nach der Verfahrenseröffnung (Berichtstermin), in der den Verlauf des Insolvenzverfahrens maßgeblich beeinflussende Entscheidungen getroffen werden können. Die beteiligten Gläubiger können in einem Insolvenzplan fast in jeder Hinsicht von den gesetzlichen Vorgaben (dem sogen. Regelinsolvenzverfahren) abweichende Regelungen beschließen. Schließlich nennt 1 InsO als Ziel des Insolvenzverfahrens die Restschuldbefreiung für den redlichen Insolvenzschuldner. 11 Die Begründung des Regierungsentwurfes bezeichnet die Restschuldbefreiung als wichtige Neuerung. 12 In der rechtspolitischen Diskussion wurde diese als vordringliches Anliegen der Insolvenzrechtsreform ausgegeben. 13 Die InsO stellt ein vielfältiges Instrumentarium zur Reorganisation oder zur geordneten Beendigung einer unternehmerischen Idee im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zur Verfügung. Die Insolvenz rechtfertigt nicht automatisch die Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 8. Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 4. Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 6. Bgrd.RegE zu 1 InsO, zit.n. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 70. Eine Entschuldung natürlicher Personen sah bereits das Gesetz über eine Bereinigung alter Schulden vom (RGBl I, Nr.130, 1033) vor (vgl. hierzu den Hinweis von Göttler in: NZI 2006, VII f.). Selbstredend hat der InsO-Gesetzgeber einen rechtshistorischen Bezug unterlassen. Bgrd.RegE zu 1 InsO, zit.n. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 71. Copyright 2009 Dashöfer Holding Ltd., Zypern & Verlag Dashöfer GmbH, Hamburg 4

10 Assoziation kriminellen und strafbaren Handelns des Unternehmers. Mit der Stärkung der Gläubigerautonomie durch die InsO ist den beteiligten Gläubigern die Möglichkeit eröffnet worden, auf den Verlauf des Insolvenzverfahrens entscheidenden Einfluss zu nehmen, insbesondere einen Beitrag zur Reorganisation des insolventen Unternehmens zu leisten. Voraussetzung hierfür ist jedoch die Bereitschaft, sich mit den gesetzlichen Regelungen und der Praxis des Insolvenzverfahrens vertraut zu machen und hierzu gegebenenfalls fachlich fundierte Beratung in Anspruch zu nehmen. 2.2 Die Einleitung des Insolvenzverfahrens Zwingende Voraussetzung für die Einleitung eines Insolvenzverfahrens ist ein zulässiger und begründeter Insolvenzantrag, der nur von einem Gläubiger oder dem Schuldner selbst gestellt werden kann ( 13 Abs. 1 InsO). Das Antragsprinzip dient der Wahrung der privatrechtlichen Dispositionsfreiheit von Insolvenzgläubiger und Insolvenzschuldner. 14 Das Insolvenzgericht hat zunächst die Zulässigkeit des Insolvenzantrages von Amts wegen zu prüfen und zu diesem den Schuldner zu hören ( 14 Abs. 2 InsO). Der Insolvenzantrag ist begründet, wenn ein Eröffnungsgrund (drohende) Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ( 16 ff. InsO) - gegeben ist. Die Begründetheit des Insolvenzantrages hat das Insolvenzgericht ebenfalls von Amts wegen zu ermitteln. 15 Das Insolvenzgericht darf nach 4 InsO i.v.m. 286 ZPO das Insolvenzverfahren auch bei einem Eigenantrag 16 - nur eröffnen, wenn es die volle Überzeugung gewonnen hat, dass ein Eröffnungsgrund gegeben ist. 17 Zugleich hat das Insolvenzgericht von Amts wegen zu prüfen, ob eine kostendeckende Masse und bei natürlichen Personen ob die Voraussetzungen des 304 InsO für das vereinfachte Insolvenzverfahren gem. 311 ff. InsO gegeben sind Jaeger-Henckel, 1 InsO, Rdnr. 22. Prütting, Verfahrensgrundsätze der Insolvenzordnung, KS-InsO, 2.A., Rn. 39; Smid, Verlust der Parteifähigkeit durch den Antragsteller vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses, InVo 2003, 1, 2. Die Dispositionsfreiheit in Bezug auf die Verfahrenseröffnung endet mit dem Eröffnungsbeschluss ( 13 Abs. 2 InsO). Hiernach ist eine vorzeitige Verfahrensbeendigung nur noch nach 212 ff. InsO möglich. Der Insolvenzantrag ist zurückzuweisen, wenn nach Ausschöpfung aller sachgerechten Ermittlungsmöglichkeiten das Vorliegen des Eröffnungsgrundes zweifelhaft geblieben ist (HK-Kirchhof, 16 InsO, Rdnr. 18; MünchKomm-Schmahl, 16 InsO, Rdnr. 40). Jaeger-Gerhardt, 13 InsO, Rdnr. 26; MK-Schmahl, 16 InsO, Rdnr. 7, unter Hinweis auf die Missbrauchsmöglichkeiten bei der Sanierung durch einen Insolvenzplan oder durch die Restschuldbefreiung. BGH, Beschl. v IX ZB 118/04 ZVI 2006, 237, 239 hält ein für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit für ausreichend; BGH, Urt. v III ZR 139/55 WM 1957, 67, 68, zur Staatshaftung wegen fehlerhafter Eröffnungsentscheidung; LG Wuppertal, Beschl. v T 176/99 ZIP 1999, 720, zum Umfang der Amtsermittlungspflicht zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit; Jaeger-Müller, 16 InsO, Rdnr. 6; Rendels, Probleme der Gutachtertätigkeit im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZG 1998, 839, 840; MK-Schmahl, 16 InsO, Rdnr. 7. MK-Schmahl, 16 InsO, Rdnr. 8, 9; OLG Hamm, Beschl. v W 44/04 ZIP 2005, 361, 362: die Frage der Verfahrenskostendeckung ist unter Einbeziehung auch der Forderungen aus Insolvenzanfechtung zu beantworten. Die Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters Copyright 2009 Dashöfer Holding Ltd., Zypern & Verlag Dashöfer GmbH, Hamburg 5

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