Der Zugang zu Leistungen der Kranken- und Pflegeversicherung der EU-Bürger Veränderte rechtliche Dimensionen (Vertragsfreiheiten)

Transkript

1 Langer, Probleme der Koordinierung beim PubliclPrivate-Mix von Gesundheitsleistungen Artikel 26 Erstattungen zwischen Trägern 1. Die von dem Träger eines Mitgliedstaats für Rechnung des Trägers eines anderen Mitgliedstaats nach diesem Kapitel gewährten Sachleistungen einschließlich Sterbegeld werden voll erstattet; die einschlägigen Verfahren werden nach Maßgabe der in Artikel 71 vorgesehenen Durchführungsverordnung gegen Nachweis der tatsächlichen Aufwendungen festgestellt und vorgenommen. 2. Zwei oder mehr Mitgliedstaaten oder die zuständigen Behörden dieser Staaten können andere Erstattungsverfahren vereinbaren oder auf jegliche Erstattung zwischen den unter ihre Zuständigkeit fallenden Trägern verzichten. Der Zugang zu Leistungen der Kranken- und Pflegeversicherung der EU-Bürger Veränderte rechtliche Dimensionen (Vertragsfreiheiten) Von Prof Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer, Münster 1. Einleitung Wer sich schon seit längerem mit dem europäischen Sozialrecht beschäftigt, wird eine gewisse Änderung in der Rechtsprechungstendenz des Europäischen Gerichtshofes feststellen können. Während wir uns lange Zeit die Köpfe heißgeredet haben über Entscheidungen, die Wanderarbeitnehmer-Verordnung NI. 1408/71 so oder so auslegten und versuchten, ein lückenloses und abgerundetes System zu schaffen, finden wir in letzter Zeit vermehrt Entscheidungen, die die geltenden Regelungen der sozialen Sicherungssysteme unter dem Gesichtspunkt der Grundfreiheiten einer kritischen Überprüfung unterziehen. So ging es bisher etwa bei den Entscheidungen des Gerichtshofs um die großzügige Auslegung etwa des Begriffs des Wanderarbeitnehmers, bei der der EuGH einen Beitrag des Sozialrechts leistete auf dem Weg von einem Europa der Arbeitnehmer zu einem Europa der Bürger l ). Es ging auch um das Verhältnis des Artikels 7 Absatz 2 VO 1612/68 zum Koordinierungssystem der Verordnung NI. 1408/71 2 ). Aufsehen erregten auch Entscheidungen, die der Austauschbarkeit öffentlicher und privater Sicherungsformen in ihren Auswirkungen auf das europäische Sozialrecht Rechnung trugen. Verwiesen sei hier nur auf die Rechtssache Paletta 3 ). Dieser Strauß von Entscheidungen hat das Koordinierungssystem der Verordnung konkretisiert und verfeinert, aber auch Widersprüche deutlich gemacht und Mängel oder Lücken der Verordnung offenbart. Seit kurzem ist die Diskussion nun aber gekennzeichnet durch eine andere Entwicklung in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, indem dieser in jüngster Zeit vermehrt über Fragestellungen zu entscheiden hatte, die nationale sozialrechtliche Regelungen auf den Prüfstand der Grundfreiheiten des Vertrages stellten. 1) S. dazu etwa Steinmeyer, Freizügigkeit und soziale Rechte in einem Europa der Bürger, in: Magiera (Hrsg.), Das Europa der Bürger in einer Gemeinschaft ohne Binnengrenzen, Baden-Baden 1990, S. 63 ff. ') S. dazu etwa Steinmeyer, in: Nomos-Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, Kommentierung zu Art. 7 VO 1612/68. 3) S. dazu Steinmeyer, Die Austauschbarkeit arbeitsrechtlicher und sozialrechtlicher Gestaltungsformen und das Europäische Gemeinschaftsrecht - Eine Analyse der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im sog. Paletta-FalI, in: Festschrift Kissel, München 1994, S ff. 734 (78) 735 (79)

2 In diesem Referat soll der Versuch unternommen werden, diese neue Entwicklungslinie der Rechtsprechung nachzuzeichnen und zu analysieren sowie ihre Auswirkungen auf das europäische koordinierende Sozialrecht zu untersuchen. Dabei wird es mir insbesondere darum gehen, die Auswirkungen dieser Rechtsprechung auf das Koordinierungssystem der Verordnung Nr. 1408/71 und das nationale Sozialrecht der Mitgliedstaaten in seiner Gesamtheit zu untersuchen. Bereits an dieser Stelle sei aber etwas provozierend angemerkt, dass veränderte rechtliche Dimensionen aufgrund der Vertragsfreiheiten eigentlich nicht feststellbar sind. Die primärgemeinschaftsrechtliche Basis hat sich nicht verändert. Allerdings hat sich das Bewußtsein der Beteiligten - insbesondere des Europäischen Gerichtshofs - in letzter Zeit verstärkt den Grundfreiheiten zugewandt. 11. Allgemeine Vberlegungen zur Bedeutung von Grundfreiheiten im europäischen Sozialrecht Das europäische koordinierende Sozialrecht, das seine Regelung in der Verordnung (EWG) NI. 1408/71 gefunden hat, beruht auf Art. 51 des Vertrages, setzt also das Gebot der Freizügigkeit der Arbeitnehmer für den Bereich des Sozialrechts um. Es tut dies für die staatlichen Systeme sozialer Sicherheit, nicht aber für die privatrechtlich strukturierten Systeme. Ein Beispiel dafür sind die privaten Zusatzversorgungssysteme für den Fall des Alters. 1. Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer Überblickt man die äußerst umfangreiche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum koordinierenden europäischen Sozialrecht, so wird man dort die ausdrückliche Bezugnahme auf die Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes und des Binnenmarktes nur eher selten finden. Vielmehr findet sich regelmäßig eine Argumentation auf der Basis der Verordnung NI. 1408/71. Gleichwohl geht es hier um eine nähere Konkretisierung von Grundfreiheiten, da die sozialrechtliche Freizügigkeitsverordnung nichts anderes ist als eine sehr detaillierte Konkretisierung des Freizügigkeitsgebots des Art. 48 EG-Vertrag. Dies wird etwa deutlich an der Entscheidung in der Rechtssache Molenaar 4 ) zur Pflegeversicherung, die zwar im Ergebnis unter Entscheidungen zur Freizügigkeit zu verbuchen ist, wo aber die Argumentation des Gerichtshofs sich auf das sekundäre Gemeinschaftsrecht der Verordnung beschränkt. Das dürfte für den Betrachter der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum europäischen Sozialrecht den Blick dafür verstellt haben, dass es auch bisher schon immer um eine Grundfreiheit - nämlich die Freizügigkeit der Arbeitnehmer - ging. Auf der anderen Seite macht eine neuere Entscheidung zur Einbeziehung von Beamtenversorgungssystemen deutlich, dass trotz des ausgefeilten Systems der Ver- 4) EuGH v Rs C 160/96, NZS 1998, 240 ff.; vgl auch Klein, Deutsches Pflegeversicherungsrecht versus Europarecht? Vereinbarkeit der deutschen Pflegeversicherung mit der europarechtlichen Arbeit nehrnerfreizügigkeit, Baden-Baden (80) ordnung noch Platz ist für eine allein auf das Freizügigkeitsgebot gestützte Entscheidungs). So hat der Gerichtshof in einer Entscheidung vom ) die Anrechnung deutscher Beschäftigungszeiten in einem griechischen Sondersystem für Beamte ohne Rücksicht darauf angeordnet, dass dieses System von der Verordnung NI. 1408/71 an sich nicht erfaßt ist. Der Gerichtshof stellt dabei zum einen fest, dass sich der Begriff "Beamte" in Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht nur auf die Beamten beziehe, für die die Ausnahmeregelung des Artikels 48 Abs. 4 EG-Vertrag gelte, sondern auf alle in der öffentlichen Verwaltung beschäftigten Beamten und ihnen Gleichgestellten. Das führt dann zur Ausklammerung dieser Systeme aus der Koordinierung. Dies hindert den Gerichtshof aber nicht daran, gleichwohl die Beachtung des Freizügigkeitsgebots einzufordern. Hierzu heißt es in der Entscheidung: "Nach Artikel 51 des Vertrages hat der Rat, um die wirksame Ausübung des in Artikel 48 verankerten Rechts auf Freizügigkeit zu gewährleisten, ein System einzuführen, das es den Arbeitnehmern erlaubt, die für sie aus den nationalen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit etwa resultierenden Hindernisse zu überwinden. Der Rat ist dieser Verpflichtung durch den Erlaß der Verordnung NI. 1408/71 grundsätzlich nachgekommen. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat jedoch noch nicht die erforderlichen Maßnahmen erlassen, um den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung NI. 1408/71 auf die Sondersysteme für Beamte und ihnen Gleichgestellte auszudehnen, so dass aufgrund von Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung eine erhebliche Lücke in der gemeinschaftsrechtlichen Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit bestehen bleibt." Wichtig dabei ist, dass der Gerichtshof trotz einer einschlägigen die Beamtenversorgungssysteme ausklammernden Vorschrift der Verordnung (Art. 4 Abs. 4) gleichwohl zu einer unmittelbaren Durchsetzung des Freizügigkeitsgebots kommt: "Die Gültigkeit des Artikels 4 Absatz 4 in diesem Sinne impliziert jedoch nicht die Ablehnung eines Antrages auf Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten, wenn diesem Antrag unmittelbar gemäß den Artikeln 48 bis 51 des Vertrages stattgegeben werden kann, ohne dass auf die vom Rat erlassenen Koordinierungsvorschriften zurückgegriffen werden muss." Es sei festzustellen, "dass die Gesamtheit der Vertrags bestimmungen über die Freizügigkeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes den Gemeinschaftsbürgern die Ausübung jeder Art von Erwerbstätigkeit im gesamten Gebiet der Gemeinschaft erleichtern soll und einer nationalen Regelung entgegensteht, die sie dann benachteiligt, wenn sie ihre Tätigkeit über das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats hinaus ausdehnen wollen. Der Zweck der Artikel 48 bis 51 des Vertrages würde nämlich nicht erreicht, wenn Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlören, die ihnen die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates sichern; ein solcher Verlust könnte Arbeitnehmer der Gemeinschaft da- 5) S. hierzu und zum folgenden näher Steinmeyer, Europäische Rechtsprechung und Gesetzgebung im Grenzbereich von Arbeits- und Sozialrecht - Überlegungen vor dem Hintergrund aktueller Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, in: Festschrift Krasney, München 1997, 567 ff., 575 f. 6) EuGHv Rs. C-443/93- Vougioukas./. IKA-EUGH = EAS VO (EWG) 1408n1 Art. 4 Nr. 16; s. auch EuGH v Rs C-227/94 - Olivieri-Coenen./. Bestuur van de nieuwe algernene Bedrijfsverenigung. - EuGH 1995, (81)

3 von abhalten, von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, und würde somit diese Freizügigkeit beeinträchtigen." Der Gerichtshof ordnet deshalb an, dass die Beschäftigungszeiten aus dem nicht der Verordnung Nr. 1408/71 unterliegenden System zu berücksichtigen seien. Dies hat zur Einbeziehung der Beamtenversorgungssysteme in die Verordnung durch den europäischen Gesetzgeber geführt. Es ist damit also bereits für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer festzustellen, dass ein gewisser Bedeutungswandel eingesetzt hat. Zwar haben sich insoweit die Rahmenbedingungen nicht verändert, es finden sich aber vermehrt Judikate, die auch hier unmittelbar auf die Grundfreiheit abstellen oder einen nachdrücklichen Beitrag zu ihrer Verwirklichung leisten. Das bedeutet, dass Entscheidungen des Gerichtshofs, die sich mit Fragen der Freizügigkeit im Bereich des Sozialrechts befassen, auch unmittelbare Bedeutung für das Koordinierungssystem der Verordnung haben. Hier sind Judikate des Gerichtshofs, die bestimmte nationale Gestaltungsformen an der primärrechtlichen Grundfreiheit der Freizügigkeit messen, Anlass, über Modifikationen der Verordnung nachzudenken. Es kann dabei zum einen gehen um die Frage der Behandlung neuartige Sicherungssysteme wie etwa der deutschen Pflegeversicherung. Es kann sich aber auch handeln um die Einbeziehung von Sondersystemen, die bisher vom Koordinierungssystem nicht erfasst waren. Hier sei insbesondere auf die Beamtenversorgung verwiesen. Etwas anders liegt die Problemstellung bei privaten Zusatzversorgungssystemen, für die ohne Zweifel ebenfalls das Freizügigkeitserfordernis zu beachten ist. Hier kann aufgrund der besonderen Konstruktion derartiger Systeme nicht einfach nur die Verordnung 1408/71 fortentwickelt werden; eine Anpassung an die Erfordernisse des Freizügigkeitsgebots ist wohl nicht zu beschränken auf eine Verknüpfung der Systeme, ohne sie inhaltlich zu verändern, wie das die Zielsetzung der Verordnung isf). 2. Mittelbare Wirkung der anderen Grundfreiheiten Nur mittelbar mit dem System der Verordnung verknüpft sind Entscheidungen, die Regelungen des nationalen Sozialrechts auf den Prüfstand der anderen Grundfreiheiten des Vertrages stellen. Der Zusammenhang zwischen Freizügigkeit und sozialer Sicherheit besteht darin, dass ein Arbeitnehmer oder ggf. auch eine andere von den sozialen Sicherungssystemen erfaßte Person durch die Ausübung des Freizügigkeitsrechts keine Nachteile hinsichtlich der sozialen Sicherheit haben soll. Ein solcher Zusammenhang läßt sich nur noch herstellen zwischen sozialer Sicherheit und der Niederlassungs- sowie Dienstleistungsfreiheit, wenn man darauf abstellt, dass die Ausübung dieser Grund- ') S. dazu näher Steinmeyer, Arbeitsrechtliche Probleme der betrieblichen Altersversorgung im europäischen Binnenmarkt, in: Festschrift Ahrend, Köln 1992, S. 475 ff. 738 (82) freiheiten für einen selbständig Erwerbstätigen davon abhängen kann, dass er keine Nachteile hinsichtlich seiner sozialen Sicherheit erleidet. Ein vergleichbarer Zusammenhang besteht aber zwischen Kapitalverkehrsfreiheit und Freiheit des Warenverkehrs auf der einen Seite und der sozialen Sicherheit auf der anderen Seite offenkundig nicht. Allerdings macht gerade die Dienstleistungsfreiheit deutlich, dass sich Zusammenhänge in mehrfacher Hinsicht ergeben können. Der Fall Kohll s ) macht deutlich, dass die Dienstleistungsfreiheit auch Bedeutung als Marktfreiheit eines Marktteilnehmers entfaltet, indem sie - in der Ausprägung als aktive Dienstleistungsfreiheit - die grenzüberschreitende Leistungserbringung ermöglicht und - in der Ausprägung als passive Dienstleistungsfreiheit - die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Leistungen ermöglicht. Für die Niederlassungsfreiheit gilt ähnliches; sie ermöglicht es ausländischen Leistungserbringern, sich zur Teilnahme am inländischen Markt im Inland niederzulassen - konkret also etwa dem ausländischen Arzt, im Inland eine Praxis zu eröffnen und Leistungen im Rahmen der vertrags ärztlichen Versorgung nach dem deutschen Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zu erbringen. Bei den anderen Freiheiten, also der Freiheit des Warenverkehrs und der Freiheit des Kapitalverkehrs, kann diese "Doppelfunktion" nicht auftauchen. Hier geht es vielmehr darum, dass auch die Leistungserbringung im Rahmen von sozialen Sicherungssystemen - möglicherweise abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung des Systems - eine Marktteilnahme darstellt, die zur Anwendung der Regelungen über diese Grundfreiheiten führt. Die Kapitalverkehrsfreiheit kann berührt sein, wenn etwa der grenzüberschreitenden Auszahlung von Geldleistungen Hindernisse bereitet werden oder die grenzüberschreitende Anlage von Kapital der Sozialleistungsträger eingeschränkt wird. IIl. Bedeutung der jeweiligen besonderen Ausgestaltung des Systems für die Geltung der Vertragsfreiheiten In der bisherigen Diskussion wurde immer wieder angeführt, dass die jeweiligen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für das eine oder andere nationale soziale Sicherungssystem in seiner spezifischen Ausgestaltung nicht gelten könnten. Abgesehen von dem für Entscheidungen des Gerichtshofs typischen Problem der "Übersetzung" einer Entscheidung, die zu einer anderen nationalen Rechtsordnung ergangen ist, fragt es sich, welchen Einfluss die jeweilige Ausgestaltung des Systems auf den uns hier interessierenden Aspekt der Auswirkung der Grundfreiheiten hat. Aus den bisherigen Überlegungen ist bereits deutlich geworden, dass der Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer ohne Einschränkung für alle beteiligten sozialen Sicherungssysteme gelten muss. Es ist gerade die Aufgabe der Verordnung 1408/71, die Freizügigkeit ungeachtet der besonderen Ausgestaltung der jeweiligen nationalen sozialen Sicherungssysteme sicherzustellen. 8) EuGH v Rs C-158/96, NZS 1998,280 ff. 739 (83)

4 Entsprechendes muß auch gelten, sofern Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit die Verknüpfung sozialer Sicherungssysteme für selbständig Erwerbstätige erforderlich machen. Es ist auch zwingend, dass unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung nationale Beschränkungen der grenzüberschreitenden Auszahlung von Geldleistungen nicht mit den Besonderheiten des Systems gerechtfertigt werden dürfen; auch dies ist Basis und Kernbestand des europäischen koordinierenden Sozialrechts. Soweit es die anderen Aspekte und die anderen Grundfreiheiten anbetrifft, kann nur eine differenzierte Sicht zutreffen. In einem Mitgliedstaat etwa, der über einen nationalen Gesundheitsdienst verfügt, der die Leistungserbringung vornimmt durch angestellte Ärzte, kann zwar angesichts der Niederlassungsfreiheit kein ausländischer - aus einem anderen Mitgliedstaat stammender - Arzt daran gehindert werden, eine Praxis zu eröffnen, Zugang zur Versorgung von Patienten des staatlichen Gesundheitsdienstes erhält er dadurch nicht. Er kann sich lediglich auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer berufen, wenn er sich um eine Anstellung im staatlichen Gesundheitsdienst bemüht. Die Verordnung 1612/68 konkretisiert dies. Hier kann der Arzt also nur als Arbeitnehmer im Rahmen des nationalen Systems der staatlichen Gesundheitsversorgung seine Funktion finden; das Grundrecht der Freizügigkeit gibt ihm aber insoweit die gleichen Startbedingungen wie Inländern. In Staaten, in denen die Leistungserbringung erfolgt durch selbständig tätige Ärzte, greifen für ihre Leistungserbringung die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob es sich um ein Sozialversicherungssystem mit Sachleistungsprinzip oder aber mit Kostenerstattungsprinzip handelt; auch für einen aus Steuermitteln finanzierten staatlichen Gesundheitsdienst kann nichts anderes gelten. Etwas anderes könnte aber gelten, soweit es die Inanspruchnahme von Leistungen im Ausland zu Lasten des inländischen Systems anbetrifft. Hier ist wiederum der Ausgangspunkt der Überlegungen, dass unabhängig von der Ausgestaltung des jeweiligen Systems die Grundfreiheiten des Vertrages gelten müssen. Es handelt sich hier um einen Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit. Dabei ist sicherlich insoweit zu unterscheiden, als die reine Inanspruchnahme von Leistungen im Ausland völlig außer Frage steht. Etwas anderes ist es, ob sich aus der passiven Dienstleistungsfreiheit auch eine Abrechnung zu Lasten des nationalen Sozialleistungsträgers des Heimatlandes ergibt. Die Mitgliedstaaten haben die Pflicht, den freien Dienstleistungsverkehr zu fördern und sind deshalb auch gehalten, die Hindernisse zu beseitigen, die sich aus Unterschieden in den rechtlichen Regelungen ergeben. Die Dienstleistungsfreiheit, die nunmehr von ihrer aktiven und ihrer passiven Seite zu sehen ist, wird aber durch Hindernisse begrenzt und beeinträchtigt, wenn eine Inanspruchnahme von Leistungen im Inland zu Lasten des Sozialleistungsträgers geht, nicht aber die Inanspruchnahme im Ausland, diese vielmehr vom Patienten selbst zu tragen ist. Dieser Gedankengang wiederum muss an sich gleichermaßen gelten für alle Systeme der Gesundheitsversorgung, wie auch immer sie finanziert sein mögen, denn die Si- 740 (84),I. ~ I " tuation sowohl für den Leistungserbringer als auch für den Leistungsempfänger ist jeweils nicht unterschiedlich; eine Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung läßt sich deshalb daraus nicht herleiten. Diese könnte allenfalls darin zu finden sein, dass für das eine oder andere nationale System aufgrund seiner spezifischen Ausgestaltung eine derartige grenzüberschreitende Inanspruchnahme zu einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit führt, so dass eine Beschränkung durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt wäre. Dass es auf die spezifische Ausgestaltung des jeweiligen Systems nicht entscheidend ankommen kann, ergibt sich auch daraus, dass diese Systernformen - bis auf das Kostenerstattungsprinzip - kaum noch in ihrer Reinform anzutreffen sind. So enthält der staatliche Gesundheitsdienst Großbritanniens inzwischen durch die dem General Practitioner eingeräumten Möglichkeiten, Leistungen "einzukaufen" Elemente der Kontrahierung 9 ). Das Sachleistungsprinzip der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung ist in den letzten Jahren durch eine Reihe von Regelungen eher durchlöchert und aufgeweicht worden. Hinsichtlich der maßgebenden Vertragsfreiheiten und ihrer Bedeutung für das Gesundheitswesen kann deshalb nicht auf die jeweilige Ausgestaltung des Systems abgestellt werden. Die grundsätzliche Geltung der Vertragsfreiheiten kann also mit Verweis auf die Besonderheiten der Ausgestaltung des Systems nicht in Abrede gesteilt werden. W. Bedeutung der jeweiligen besonderen Ausgestaltung des Systems für Grenzen der Geltung der Vertragsfreiheiten Zu erwägen ist hingegen, welche Dimension die vom Gerichtshof akzeptierten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung der Grundfreiheit zu rechtfertigen vermögen lo ), im einzelnen haben. Es geht also um die Frage, weiche Grenzen die grundsätzlich auch hier geltenden Grundfreiheiten haben. Wenn der Europäische Gerichtshof in beiden Entscheidungen - Kohll und Decker - darauf abstellt, dass eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstelle, der eine solche Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen könne, so wird zur entscheidenden Frage, wann unter welchen Voraussetzungen die so angesprochene Grenze erreicht bzw. überschritten ist. Dies kann zum einen abstrakt und zum anderen eher konkret beantwortet werden. 9) S. dazu Europäische Kommission - Generaldirektion für Beschäftigung, Arbeitsbeziehungen und soziale Angelegenheiten, Soziale Sicherheit in Europa 1995" Luxembourg 1996, S. 107 ff.; Steinmeyer, Gesundheitsreformen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, in: 8. Bonner Europa-Symposium - Die Krankenversicherung in der Europäischen Union, Bonn 1997, S. 1 ff. 10) S. dazu EuGH v Rs C-158/96 - Kohll, NZS 1998, 280 ff.; EuGH v Rs C-120/95- Decker. NZS 1998, 283 ff. 741 (85)

5 1. Abstrakte Fragestellung Bei der abstrakten Fragestellung steht im Vordergrund, ob Basis für die Entscheidung über das Vorliegen einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit dies in seiner konkreten Ausgestaltung mit allen Einzelheiten sein soll. Dahinter steht die Frage, ob unter Berufung darauf alle Systemstrukturen konserviert werden können oder ob sich für die nationalen Systeme eine gewisse Anpassungsnotwendigkeit ergeben darf. Für eine konservative Sicht spricht, dass die Systeme sozialer Sicherheit in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen und eine Anpassung nicht vorgesehen ist. Mit Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages mag sich dies ändern. Gegen eine derart konservative Sicht - auf die Spitze getrieben - spricht aber, dass dann nationales Recht weitgehend immun gegen die Anforderungen der Grundfreiheiten des EG Vertrages wird. Zwar muß es sich um eine erhebliche Gefährdung handeln; je nach nationaler Gestaltungsform kann dann aber die Grundfreiheit weitgehend leerlaufen. Es wird dem nationalen Gesetzgeber auch nicht verwehrt, zukünftige Gestaltungen so vorzunehmen, dass die Anwendung der Grundfreiheiten zu einer erheblichen Gefährdung führt. Dies mag eine recht theoretische Überlegung sein, da der nationale Gesetzgeber nicht nur "in Abwehr europäischen Rechts" eine bestimmte Gestaltungsform wählt. Eine Gesetzgebung allerdings, die europäisches Recht in besonderer Weise in dieser Richtung - wenn auch erfolglos - berücksichtigen wollte, ist das deutsche Pflegeversicherungsrecht. 2. Konkrete Fragestellung Davon zu unterscheiden ist die eher konkrete Fragestellung, unter welchen Voraussetzungen und bei welchen Gestaltungsformen sich eine Gefährdung ergibt, die eine Beschränkung der Grundfreiheiten im Allgemeininteresse rechtfertigt. Das jeweilige nationale Recht der Gesundheitsversorgung, das im übrigen in der Mehrheit der Staaten der Europäischen Union inzwischen als staatlicher Gesundheitsdienst ausgestaltet ist, kann in seiner Ausgestaltung so konstruiert sein, dass es als in sich geschlossenes System konzipiert ist ll ). Dies ist für die hier interessierende Problematik deshalb und insoweit von Bedeutung, wie Leistungserbringung im Ausland zu Lasten des inländischen Systems etwa die Kalkulationsgrundlagen und Steuerungsinstrumente in Frage stellt. a) Systeme der Mengensteuerung Sieht ein nationales System etwa eine Mengensteuerung vor, die auf der Basis von Regelleistungen pro Arzt beruht, wie dies etwa im deutschen Recht mit den Regel- ") Zur Ausgestaltung der Systeme s. Europäische Kommission - Generaldirektion für Beschäftigung, Ar. beitsbeziehungen und soziale Angelegenheiten, Soziale Sicherheit in Europa 1993, Luxembourg 1994, S. 97 ff; dies., Soziale Sicherheit in Europa Luxembourg 1996, S.107 ff.; Steinmeyer, Gesundheitsreformen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, in: 8. Bonner Europa-Symposium - Die Krankenversicherung in der Europäischen Union, Bonn 1997, S. 1 ff. 742 (86) leistungsvolumina nach 85 II SGB V der Fall ist, so stellt sich bei den hier interessierenden grenzüberschreitenden Sachverhalten konkret das Problem, wie die Behandlungen im Ausland in diesem System zu berücksichtigen sind. Dies kann von der Ausgestaltung des deutschen Systems her nicht befriedigend erfolgen, da diese Mengenbegrenzung nur für die an der deutschen kassenärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte gelten kann. Das Instrument der Mengensteuerung kann also insoweit geschwächt werden. Allerdings rechtfertigt das nicht schon per se die Beschränkung einer Grundfreiheit, da diese Effekte angesichts der offenkundig begrenzten Zahl der grenzüberschreitenden Fälle nicht so schwerwiegend sind, dass sie eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit darstellen können. Eine in diesem Zusammenhang sich stellende Frage ist dann aber, was bei einer größeren Ausdehnung der grenzüberschreitenden Fälle zu geschehen hat, da insbesondere in Grenzregionen nicht auszuschließen ist, dass eine erhebliche Bewegung über die Grenzen hinweg einsetzt. Heißt das nun, dass dies nunmehr Beschränkungen für das gesamte nationale System etwa der gesetzlichen Krankenversicherung rechtfertigt oder muss vielleicht in bestimmten Fällen der nationale Gesetzgeber mit Sonderregelungen für Grenzregionen versuchen, einen Ausgleich zu finden zwischen den Grundfreiheiten des Binnenmarktes und dem finanziellen Gleichgewicht des jeweiligen Systems der sozialen Sicherheit? Inwieweit verlangt auch das europäische Recht eine gewisse Anpassungsfähigkeit der nationalen Systeme, die sich wohl nicht einfach darauf berufen können, dass das derzeitige System in allen seinen Einzelheiten so bestehen bleiben müsse? Wer solches nämlich fordern würde, übersieht, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht als Dogma der Unberührbarkeit nationaler Sozialversicherungssysteme zu verstehen ist. Man kennt vom europäischen koordinierenden Sozialrecht her, dass dies nur verknüpfen aber nicht inhaltlich ändern solle; bereits die Entscheidung in der Rechtssache Molenaar zur Pflegeversicherung macht aber deutlich, dass der Gerichtshof hier keine Rücksicht darauf nimmt, welche Auswirkung seine Entscheidung auf das nationale System hat. Es ist in diesem Zusammenhang zwar einzuräumen, dass diese Entscheidung zur Freizügigkeit erging, also eine Diskrepanz zwischen nationalem Sozialrecht und europäischem koordinierenden Sozialrecht aufweist; warum aber andere Grundfreiheiten wie die Dienstleistungsfreiheit eine geringere Wertigkeit haben sollen, wird nicht recht deutlich. Es zeigt aber für den hier interessierenden Zusammenhang zumindest, dass das nationale Recht eine gewisse Europagängigkeit aufweisen muss bzw. von ihm verlangt werden kann. Dies zeigt auch, dass der Europäische Gerichtshof mit seiner Formulierung zu den Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zwar den Kern der Sache getroffen hat, eine weitere Konkretisierung und Differenzierung dieser Formel aber unerläßlich ist. b) Budgetierungen Diese Gesichtspunkte müssen grundsätzlich in gleicher Weise auch für Systeme gelten, die mit festen Budgets arbeiten. Hier ist aber zusätzlich zu bedenken, dass es auf 743 (87)

6 die konkrete Ausgestaltung der Budgets ankommt. Sind hier die Budgets angelegt auf einen begrenzten Teilnehmerkreis, so erweist sich das System als empfindlich. Allerdings würde je nach Ausgestaltung des Systems die grenzüberschreitende Leistungserbringung nicht zu Lasten des finanziellen Gleichgewichts des Systems als solchem führen sondern "lediglich" zu einer Verschiebung beim Honorarvolumen der beteiligten Leistungserbringer. V. Fazit Der Europäische Gerichtshof hat durch seine neueren Entscheidungen zu der Bedeutung der Grundfreiheiten für das europäische Sozialrecht eine neue Perspektive eröffnet. Die ersten Reaktionen in der Politik und in Teilen der Literatur weisen überwiegend auf die "Unberührbarkeit" des nationalen Sozialrechts hin. Diese Sichtweise erscheint jedoch zumindest mittelfristig nicht ohne weiteres haltbar. Vielmehr müssen sich die nationalen sozialen Sicherungssysteme verstärkt mit der Bedeutung der Grundfreiheiten befassen und Anpassungsfähigkeit unter Beweis stellen. Ohne allzu viel prophetische Gabe läßt sich voraussagen, dass wir noch weitere Entscheidungen dieser Art vom Europäischen Gerichtshof zu erwarten haben. Es lassen sich noch weitere Fallkonstellationen denken, die zu ähnlichen Fragestellungen führen. Zu erwähnen sei hier nur die Frage der Inanspruchnahme von Leistungen der Rehabilitation im EU-Ausland. Für einen Wissenschaftler ist es von großem Reiz, einmal das nationale Sozialrecht darauf zu untersuchen, welche derartigen Herausforderungen sich sonst noch ergeben können und so mögliche Entscheidungen des Gerichtshofs quasi vorauszudenken. Für einen Wissenschaftler liegt es auch nahe, einmal rechts- und systemvergleichend die europäischen Gesundheitssysteme darauf zu untersuchen, wo - wenn überhaupt - sich erheblichen Gefährdungen des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit durch die Grundfreiheiten ergeben, was eine Beschränkung rechtfertigen könnte. Eine solche Untersuchung wäre hilfreich für die Frage eines möglichen europäischen Gesundheitsmarktes. Insgesamt dürfte deutlich geworden sein, dass wir mit diesen Entscheidungen erst am Anfang einer Entwicklung zur Europäisierung der Gesundheitsmärkte stehen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen mögen sich nicht verändert haben, die Situation für die nationalen Gesundheitsmärkte aber doch. 744 (88)