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1 III/2011 Newsletter Practice Group Restrukturierung Sanierung Insolvenz Keine Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen auf rückständige Steuerschulden und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nach Insolvenzreife Ein Insolvenzantrag ist als rechtsmissbräuchlich zu erachten, wenn mit dem Insolvenzverfahren der ausschließliche Zweck verfolgt wird, einen Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu entfernen Haftung des Insolvenzverwalters bei übereilter Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens unter dessen Wert Kein Gestaltungsmissbrauch beim ringweisen Verkauf/Erwerb von GmbH-Anteilen Darlehen einer nahestehenden Person als Gesellschafterdarlehen? Eigenkapitalersatzrecht wirkt auch gegen den Schuldübernehmer einer eigenkapitalersatzrechtlich gebundenen Forderung Impressum Berlin Düsseldorf Essen Frankfurt am Main Hamburg München Brüssel London Mailand New York Palma de Mallorca Paris Sydney Zürich

2 Keine Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen auf rückständige Steuerschulden und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nach Insolvenzreife BGH, Urteil vom II ZR 196/09 Nach 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Nach 64 S. 2 GmbHG gilt dies jedoch nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Diese Exkulpationsmöglichkeit wird grds. von der Rechtsprechung eng ausgelegt. Umstritten war bis zum Jahr 2007 das Verhältnis zwischen dem Zahlungsverbot des 64 GmbHG und den gesetzlichen Zahlungspflichten des 266a StGB und des 34 AO sowie der mit einer Nichtabführung korrespondierenden persönlichen Haftung. Über dies führt die Nichtabführung fälliger Umsatzsteuer, Umsatzsteuervorauszahlungen oder einbehaltener Lohnsteuer (gem. 26b UstG, 380 AO, 38 III EstG) zur Begehung einer Ordnungswidrigkeit. Im Verhältnis zum Zahlungsverbot des 64 S. 1 GmbHG sieht sich der Geschäftsführer mithin einer Pflichtenkollision ausgesetzt. Hier war lange streitig, ob das Zahlungsgebot des 69 AO oder das Zahlungsverbot des 64 GmbHG zu beachten ist. Die erhöhte Unsicherheit löste der BGH mit seinem Grundsatzurteil im Jahr 2007 dahingehend auf, dass er die Zahlung von Umsatz- und Lohnsteuer nach Eintritt der Insolvenzreife privilegierte und als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar ansah. Diese Rechtsprechung bezieht sich sowohl auf laufende und erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällig werdende Steuerforderungen als auch wie der BGH nunmehr klarstellt auf Steuerrückstände aus der Zeit vor dem Eintritt der materiellen Insolvenz. Mit dem Urteil setzt der BGH seine neuere Rechtsprechung zur Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzreife konsequent fort. Der BGH stellt klar, dass auch hinsichtlich Steuerforderungen aus der Zeit vor Eintritt der Insolvenzreife von einer Pflichtenkollision auszugehen ist und demnach eine Haftung nach 64 S. 1 GmbHG ausgeschlossen ist. Die Nichtabführung der Steuer ist ein Dauerdelikt, das weder durch die erstmalige Fälligkeit der Steuer noch durch den späteren Eintritt der Insolvenzreife beendet wird. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M. 2

3 Ein Insolvenzantrag ist als rechtsmissbräuchlich zu erachten, wenn mit dem Insolvenzverfahren der ausschließliche Zweck verfolgt wird, einen Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu entfernen BGH, Beschluss vom IX ZB 214/10 Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein Insolvenzantrag als rechtsmissbräuchlich zu erachten ist, wenn damit der Zweck verfolgt wird, einen Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu entfernen. Dies ist eine immer beliebtere Übung. Parallel dazu neigen die Insolvenzgerichte sehr häufig dazu, dem Drittantrag Folge zu leisten, obwohl die gesetzlichen Forderungen nach der Glaubhaftmachung in vielen Fällen nicht oder nur unzureichend erfüllt sind. Dies führt in aller Regel zu einem Lahmlegen des ungeliebten Wettbewerbers. Dieser benötigt einige Zeit, um bereits die Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des Antrages zu belegen. In dieser Zeit ist er quasi handlungsunfähig. Darüber hinaus spricht sich der Tatbestand der Insolvenzantragstellung negativ sehr schnell im Wettbewerb herum, so dass von einem nachhaltigen Schaden gesprochen werden kann. Die Geltendmachung dieses Schadens bei einem missbräuchlichen Antrag ist wiederum entsprechend schwer. Der Bundesgerichtshof stellt nun klar, dass das Rechtsschutzinteresse des Gläubigers an einem Insolvenzantrag dann entfällt, wenn der Gläubiger ausschließlich insolvenzwidrige Zwecke verfolgt. Erstrebt der Gläubiger neben einer quotalen Befriedigung zugleich die Ausschaltung eines zahlungsunfähigen Wettbewerbers (also nicht ausschließlich), kann ihm ein Rechtsschutzinteresse nicht versagt werden. Der Nebenzweck, einen insolventen Schuldner an einer weiteren Tätigkeit zu hindern, schließt mit Rücksicht auf den allgemeinen Verkehrsschutz zur Vermeidung einer fortwährenden Gläubigergefährdung das Rechtsschutzinteresse nicht aus. Zwar stellt der BGH die Frage zum Rechtsschutzinteresse bei einem Wettbewerbsantrag klar und dies ist zu begrüßen; letztliche Klarheit zu Gunsten des Schuldners gibt es aber dann nicht, wenn der Gläubiger behaupten kann, dass er daneben noch einen weiteren Zweck verfolgt. Autor: Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Fissenewert Haftung des Insolvenzverwalters bei übereilter Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens unter dessen Wert OLG Rostock, Urteil vom U 31/08 Häufig kommt es bei Insolvenzen nach Auffassung der Gläubiger und auch des Schuldners zu einer übereilten Veräußerung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter. Hierbei ist die Veräußerung oft nicht nur übereilt, sondern auch der Kaufpreis zu günstig. Das OLG Rostock hat hier nun eine richtungsweisende Entscheidung getroffen und zu Recht klargestellt, dass die Insolvenzordnung vorschreibe, das schuldnerische Unternehmen bis zur Entscheidung der Gläubigerversammlung über die Stilllegung 3

4 fortzuführen. Eine vorherige Stilllegung ist zwar mit Zustimmung des Gläubigerausschusses möglich; ein schneller Übergang auf einen neuen Erwerber aus der Insolvenz heraus könne auch häufig dem Erhaltungsinteresse dienen. Dazu wählt die Praxis allerdings nicht die sofortige Veräußerung, sondern die Verpachtung des Unternehmens an den potentiellen Erwerber bis zum Votum der Gläubigerversammlung. Das OLG Rostock hat in der sofortigen Veräußerung des Betriebes des Schuldners einen schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten des Insolvenzverwalters gesehen. Die erheblichen Pflichtverstöße des Insolvenzverwalters seien kausal gewesen für den Schaden, da eine Gläubigerversammlung dem Verkauf nicht zugestimmt hätte. Autor: Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Fissenewert Kein Gestaltungsmissbrauch beim ringweisen Verkauf/Erwerb von GmbH-Anteilen BFH, Urteil vom IX R 40/09 Wird eine wesentliche Beteiligung gemäß 17 EStG zur Verlustrealisierung gezielt verkauft, so stellt dies keinen Gestaltungsmissbrauch dar. Dies gilt nach einem aktuellen BFH-Urteil auch dann, wenn die Anteile an einen Mitgesellschafter veräußert werden und der Veräußerer im engen zeitlichen Zusammenhang wiederum Anteile an derselben GmbH in gleichem Umfang von einem anderen Mitgesellschafter erwirbt, da es den Gesellschaftern freisteht, wann und an wen sie ihre Anteile veräußern. Hierdurch erzielte Veräußerungsverluste sind entsprechend dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, also derzeit im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens mit 60 %. Da die Beteiligten lediglich von einer per Gesetz eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, verstößt diese Vorgehensweise nicht gegen eine vom Gesetzgeber vorgegebene Wertung, sondern erfüllt auch wenn sie steuermotiviert ist die Voraussetzungen des 17 EStG. Der gewählte Weg des ringweisen Verkaufs ist nicht ungewöhnlicher als etwa eine Liquidation, die ebenfalls darauf abzielt, Verluste nutzen zu können. Hinweis: Durch den erneuten Anteilserwerb ändert sich die steuerliche Ausgangslage für den Gesellschafter dergestalt, dass bei einer späteren Veräußerung der Anteile oder bei einer späteren Liquidation der zu ermittelnde Gewinn bzw. Verlust dann unter Berücksichtigung der ggf. niedrigeren Anschaffungskosten aus dem Erwerbsvorgang ermittelt wird. Auch aus diesem Grund ist es nicht veranlasst, die von 17 EStG zulässige Gestaltung mit Hilfe des 42 AO als Gestaltungsmissbrauch zu korrigieren. Autorin: Wirtschaftsprüferin Steuerberaterin Gabriele Erhart 4

5 Darlehen einer nahestehenden Person als Gesellschafterdarlehen? BGH, Urteil vom IX ZR 131/10 Gewährt eine nahestehende Person dem Schuldner ein ungesichertes Darlehen, begründet dies keinen ersten Anschein für eine wirtschaftliche Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen. Der Bundesgerichtshof hat hier deutlich klargestellt, dass Darlehen von nahestehenden Personen (hier die Mutter des Hauptgesellschafters) nicht automatisch als nachrangige Darlehen anzusehen sind. Nachrangige Forderungen werden erst bedient, wenn alle anderen Forderungen beglichen wurden. Dem Recht der Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz liegt der Gedanke zugrunde, das von einer Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kapital stets einer Sonderbehandlung zu unterziehen. Hieraus folgerte der Bundesgerichtshof zu Recht, dass bei der Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Zurückhaltung geboten sei und eine nicht ausdrücklich vorgesehene Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereiches durch eine entsprechende Anwendung von 138 InsO nicht in Betracht kommt. Dies gilt erst recht, wenn es wie hier an einer Kapitalbeteiligung der Darlehensgeber fehlt. Mit diesem Urteil weist der Bundesgerichtshof die ausufernde Inanspruchnahme Dritter bzw. Anfechtungspraxis der Insolvenzverwalter in die Schranken. Das Urteil war längst überfällig. Autor: Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Fissenewert Eigenkapitalersatzrecht wirkt auch gegen den Schuldübernehmer einer eigenkapitalersatzrechtlich gebundenen Forderung BGH, Urteil vom II ZR 157/09 Nach der Entscheidung des BGH ist in dem Falle, dass eine Schuld der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter, die eigenkapitalersatzrechtlich gebunden ist, durch einen Dritten übernommen wird, auch die zum Ausgleich der Schuldübernahme durch Anerkenntnis begründete Forderung des Schuldübernehmers gegen die Gesellschaft eigenkapitalersatzrechtlich gebunden. Diese Folge könne nicht zum Nachteil der Gesellschaft durch eine der Abtretung im wirtschaftlichen Ergebnis gleich gestellte, abweichende vertragliche Gestaltung in Form der Schuldübernahme und Begründung einer neuen Forderung gegen die Gesellschaft umgangen werden. Der BGH stellt hier erneut klar, dass er die Umgehung des Kapitalersatzrechts nicht duldet. Die Entscheidung bezieht sich auf einen sog. Altfall des Eigenkapitalersatzrechts. Interessant an der Entscheidung 5

6 ist insbesondere auch die vom BGH im Urteil angegebene Begründung zur Anwendbarkeit des durch das MoMiG abgeschafften alten Eigenkapitalersatzrechts. Der BGH führt aus, dass es hier anzuwenden sei, da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der betreffenden Gesellschaft vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet worden sei. Dies deutet darauf hin, dass der BGH im Falle der Eröffnung nach Inkrafttreten des MoMiG den vorliegenden Sachverhalt anders beurteilen würde. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M. 6

7 Impressum Die in diesem Newsletter enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalls bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Ihre Ansprechpartner im Bereich Restrukturierung Sanierung Insolvenz: Berlin Wolfgang Babeck Sabine Feindura Prof. Dr. Peter Fissenewert Alexander Herbert Susanne Lehr Sebastian Noack Ramona Stadler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) Düsseldorf Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M. Kurt G. Sondermann Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) Frankfurt am Main Stephan Schleitzer Sebastian Tietz Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) Hamburg Stefan Buschmann Christian Pothe Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) München Jörn Ehrsam, LL.M. Gabriele Erhart Udo Wisswede Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) Autoren dieser Ausgabe Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M., Düsseldorf Gabriele Erhart, München Prof. Dr. Peter Fissenewert, Berlin Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft 2011 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Kanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 7

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