1. Haftung der Gesellschafter

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1 III. Haftung und Strafbarkeit der Gesellschafter 1. Haftung der Gesellschafter 1.1 Haftung in der Gründungsphase der Gesellschaft Die Haftung der Gesellschafter während der Gründungsphase ist unterschiedlich. Solange die Gesellschaft als Vorgründungsgesellschaft existiert, ein Gesellschaftsvertrag der GmbH also noch nicht beurkundet ist, haften die Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt. Diese Haftung ergibt sich aus den 128, 130 HGB, wenn es sich bei der Vorgründungsgesellschaft um eine OHG, und aus 128, 130 HGB analog, wenn es sich bei der Vorgründungsgesellschaft um eine GbR handelt. Liegt eine Vor-GmbH vor, d.h. der Gesellschaftsvertrag wurde bereits beurkundet, haftet die Vor-GmbH mit ihrem gesamten Vermögen. Reicht das Vermögen zur Deckung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht aus, haften die Gesellschafter persönlich (sog. Verlustdeckungshaftung). Gläubiger der Gesellschaft können ihre Ansprüche unmittelbar gegen die Gesellschafter geltend machen. Die Haftung der Gesellschafter ist begrenzt auf die Höhe ihrer noch nicht erbrachten Einlage (siehe ausführlich zur Haftung in der Gründungsphase Seite 48). 1.2 Haftung der Gesellschafter ab Eintragung der GmbH Mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister haftet den Gläubigern der Gesellschaft grundsätzlich nur noch das Gesellschaftsvermögen ( 13 Abs. 2 GmbHG). Die Gesellschafter haben allerdings die Verpflichtung, die versprochenen Einlagen zu leisten und Rückzahlungen des Stammkapitals zu unterlassen. Im Übrigen kann es ausnahmsweise zu einer unmittelbaren Haftung der Gesellschafter kommen Pflicht zur Leistung der Einlagen (Innenhaftung) Gegenüber der Gesellschaft ist der einzelne Gesellschafter verpflichtet, die von ihm übernommenen Einlagepflichten zu erfüllen ( 19 Abs.1 GmbHG). Die Höhe der von den Gesellschaftern zu leistenden Einlage bestimmt sich nach den Nennbeträgen der Geschäftsanteile ( 14 GmbHG). Kommt der Gesellschafter seinen Einlagepflichten nicht nach, hat er Verzugszinsen zu zahlen ( 20 GmbHG), kann auf Schadensersatzanspruch nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in Anspruch genommen oder gar aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden ( 21 GmbHG). Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen kann der Gesellschafter nicht befreit werden ( 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die Haftung für die Einlagen schlägt im Falle der Veräußerung des Geschäftsanteils auf den Erwerber desselben durch ( 16 Abs. 2 GmbHG). Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in 10 Jahren ab Fälligkeit ( 19 Abs. 6 GmbHG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Mindesteinlagen bei Gründung bereits vor Anmeldung fällig sein können ( 7 Abs. 2 und 3 GmbHG) und im Übrigen abhängig von den gesellschaftsvertraglichen Regelungen oder der Einforderung durch die Geschäftsführer sind.

2 Sind an der Gründung einer GmbH mehrere Gesellschafter beteiligt, besteht im Zusammenhang mit der Einlageverpflichtung des Einzelnen auch ein Haftungsrisiko der übrigen Gesellschafter. Leistet ein Gesellschafter seine Einlage nicht und kann die Zahlung weder von ihm oder einem Rechtsvorgänger noch durch Verkauf des Anteils gedeckt werden, müssen die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufbringen ( 24 GmbHG) Differenzhaftung Verpflichtet sich ein Gesellschafter zu einer Sacheinlage und entspricht der Wert der Einlage im Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister nicht dem Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, hat der Gesellschafter den Fehlbetrag durch Geldleistung auszugleichen ( 9 Abs. 1 GmbHG). Die Differenzhaftung gilt sowohl bei einer Sachgründung als auch bei einer Sachkapitalerhöhung ( 56 Abs. 2 GmbHG i.v.m. 9 GmbHG). Der Anspruch der Gesellschaft verjährt in 10 Jahren ab der Eintragung der Gesellschaft in das Handelregister ( 9 Abs. 2 GmbHG) Gründerhaftung Werden zur Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, haften die Gesellschafter ggf. neben den Geschäftsführern für fehlende Einzahlungen, für Vergütungen, die nicht als Gründungsaufwand angesehen werden können sowie für einen sonstigen entstandenen Schaden ( 9a Abs. 1 GmbHG). Die Gesellschafter und Geschäftsführer haften der Gesellschaft als Gesamtschuldner unabhängig davon, wer die unrichtige Angabe gemacht hat Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung Mit der Eintragung der Gesellschaft wird die zuvor beschriebene Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter durch die sog. Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung abgelöst. Die Gesellschafter sind persönlich zum Ausgleich verpflichtet, wenn und soweit bis zur Eintragung der GmbH Verluste entstanden sind. Die Vorbelastungshaftung bezweckt, dass das Stammkapital der Gesellschaft im Augenblick ihrer Entstehung auch tatsächlich wertmäßig zur Verfügung steht. Im Gegensatz zur Verlustdeckungshaftung, die auch von den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern geltend gemacht werden kann, ist die Vorbelastungshaftung ein reiner Haftungsanspruch der Gesellschaft. Die Höhe des Haftungsbetrages errechnet sich grundsätzlich durch Abzug des Werts des GmbH-Vermögens im Zeitpunkt der Eintragung vom Stammkapital der GmbH. Der Anspruch der Gesellschaft verjährt entsprechend 9 Abs. 2 GmbHG in 10 Jahren ab Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister (siehe Seite 49) Haftung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung Zahlungen an Gesellschafter, die das Stammkapital der Gesellschaft beeinträchtigen, sind unzulässig ( 30 Abs. 1 GmbHG). Wird gegen dieses Gebot verstoßen, ist der begünstigte Gesellschafter zur Rückerstattung verpflichtet ( 31 Abs. 1 GmbHG). War der Gesellschafter bei der Auszahlung gutgläubig, so ist der Rückerstattungsanspruch der GmbH beschränkt auf den zur Befriedigung von Gläubigern notwendigen Teil ( 31 Abs. 2 GmbHG). Der Rückerstattungsanspruch ist direkt fällig, kann nicht erlassen und darf auch nicht gestundet werden. Ist der Betrag von dem begünstigten Gesellschafter nicht zu erlangen, sind die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zur Erstattung des zur Befriedigung von Gläubigern notwendigen Teils verpflichtet; sie haben

3 dann einen Ersatzanspruch gegen die Geschäftsführer, sofern diese ein Verschulden bezüglich der Auszahlung trifft ( 31 Abs. 3 und 6 GmbHG). Verjährung tritt nach 10 Jahren ein, bei der Ausfallhaftung der nicht begünstigten Gesellschafter nach 31 Abs. 3 GmbHG nach 5 Jahren (siehe Seite 164) Durchgriffshaftung Trotz der grundsätzlichen Beschränkung der Haftung der Gesellschafter auf die Pflicht zur Erbringung ihrer Einlage kann es in Ausnahmefällen zu einer Haftung der Gesellschafter kommen. Die Durchgriffshaftung als Abweichung zum Trennungsprinzip (siehe Seite 22) ist gesetzlich nicht normiert und daher in vielen Punkten umstritten. Folgende Fälle können unterschieden werden: a) Rechtsformmissbrauch: Wird die Rechtsform der GmbH missbraucht, um die persönliche Haftung der Gesellschafter zu umgehen, greift eine sog. Durchsgriffshaftung, um dem Gläubigerschutz gerecht zu werden. b) Vermögensvermischung: Lässt sich das Gesellschaftsvermögen vom Privatvermögen der Gesellschafter nicht abgrenzen, weil die Vermögensmassen auf Grund einer undurchsichtigen oder fehlerhaften Buchführung vermischt werden, haften die Gesellschafter, die für die Vermögensvermischung verantwortlich sind, persönlich für die Gesellschaftsschulden ( 128 HGB analog). Die Haftung wird damit begründet, dass die Verwendung des Stammkapitals nicht mehr kontrollierbar ist und die Rechtsform der GmbH missbraucht würde, wenn sich der Gesellschafter in diesem Fall auf die Haftungsbeschränkung berufen könnte. Die Haftung des Gesellschafters setzt dementsprechend voraus, dass der in Anspruch zu nehmende Gesellschafter für die Vermischung des Vermögens verantwortlich ist, indem er sie veranlasst oder gefördert hat. Das wiederum ist in der Regel nur möglich, wenn er auf die Geschicke der Gesellschaft als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter Einfluss nehmen kann. c) Existenzvernichtungshaftung: Der sog. existenzvernichtende Eingriff ist seit einer Grundsatzentscheidung des BGH vom ein Anwendungsfall der sittenwidrigen Gläubigerschädigung ( 826 BGB). Ein existenzvernichtender Eingriff liegt vor, wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft vorsätzlich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt und sie somit nicht mehr in der Lage ist, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Die beeinträchtigende Handlung des Gesellschafters muss vorsätzlich erfolgen und die Existenzvernichtung der GmbH unmittelbar verursachen. Vorsatz liegt vor, wenn dem Gesellschafter bewusst ist, dass die von ihm selbst vorgenommene oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahme das Gesellschaftsvermögen in sittenwidriger Weise schädigt. Schadensersatzpflichtig machen sich also nicht nur der Gesellschafter, der die Schädigung unmittelbar vornimmt, sondern auch die Mitgesellschafter, die ohne selbst Leistungen empfangen zu haben durch ihr Einverständnis mit der Maßnahme an der Existenzvernichtung mitgewirkt haben. Die Schadensersatzhaftung der Gesellschafter wegen der vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung von Gläubigerinteressen ist der Höhe nach unbeschränkt, da es sich um einen deliktischen Anspruch nach den allgemeinen Vorschriften des BGB handelt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Schadensersatzanspruch nur der Gesellschaft selbst und abgesehen von Sonderfällen nicht den Gläubigern der Gesellschaft zusteht. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs ist eine reine Innenhaftung, die während der Insolvenz der Gesellschaft auch nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann.

4 PRAXISTIPP Minderheitsgesellschafter, die an den schädigenden Maßnahmen ihrer Mitgesellschafter nicht beteiligt sind, können Unterlassung des schädigenden Verhaltens und ggf. vorläufigen Rechtsschutz begehren, wenn sie rechtzeitig Kenntnis erlangen. Bis zum Eintritt der Insolvenz steht ihnen ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund gegen Abfindung zu (siehe Seite 179). In diesem Fall steht ihnen eine Abfindung zu, für die etwaig verankerte Abfindungsbeschränkungen nicht gelten. Gläubigern der Gesellschaft ist der Zugriff auf den Gesellschafter verwehrt. Ihnen bleibt in diesen Fällen nur die Möglichkeit, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter zu pfänden Haftung für Obliegenheitsverletzungen eines amtsunfähigen Geschäftsführers Gem. 6 Abs. 5 GmbHG können sich Gesellschafter schadensersatzpflichtig machen, wenn sie schuldhaft eine Person zum Geschäftsführer einsetzen und dieser die Führung der Geschäfte überlassen, die nach den gesetzlichen Vorschriften nicht Geschäftsführer sein kann. (Zu den Bestellungshindernissen für Geschäftsführer siehe Seite 101.) Die Gesellschafter müssen solidarisch der Gesellschaft den Schaden ersetzen, der durch die Obliegenheitsverletzungen des amtsunfähigen Geschäftsführers entstanden ist. 1.3 Vertragliche Haftung Eine große Bedeutung hat in der Praxis die Haftung der Gesellschafter auf Grund von vertraglichen Haftungsvereinbarungen. Solche Haftungsvereinbarungen finden sich insbesondere im Bereich der Kreditsicherung. Hier wird häufig eine Mithaftung oder Ausfallhaftung der Gesellschafter in Form von Bürgschaften, Garantien oder einem Schuldbeitritt verlangt. Zunehmend verbreitet ist auch die Haftung des Gesellschafters auf Grund einer von ihm abgegebenen Patronatserklärung. Bei einer Patronatserklärung verpflichtet sich der Gesellschafter verbindlich, bei Verlusten der Gesellschaft Nachschüsse zu leisten. 2. Strafbarkeit der Gesellschafter Gesellschafter können sich bei unrichtigen Angaben im Zusammenhang mit der Gründung der GmbH strafbar machen (z. B. Falschangaben über die Leistung der Einlagen sowie Falschangaben im Sachgründungsbericht, 82 GmbHG). Solche Falschangaben werden mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Darüber hinaus können Gesellschafter eine Untreue ( 266 StGB) zu Lasten der GmbH begehen. Zudem kann sich der Gesellschafter nach 15a Abs. 3 InsO strafbar machen, wenn er im Falle der Führungslosigkeit der GmbH in der Krise seiner Insolvenzantragspflicht nicht nachkommt.

5 IV. Strafrechtliche Verantwortung der GmbH Das deutsche Strafrecht knüpft grundsätzlich an das individuelle Fehlverhalten einer natürlichen Person an. Der GmbH selbst kann im strafrechtlichen Sinn kein Schuldvorwurf gemacht werden. International tätige GmbHs sollten jedoch beachten, dass in anderen Ländern, z. B. den USA, ein Unternehmensstrafrecht mit Unternehmenssanktionen existiert. In Deutschland bestehen außerhalb des Strafrechts eine Reihe von Sanktionsmöglichkeiten gegen eine GmbH für den Fall, dass Organe oder Handelnde der GmbH gegen Strafgesetze oder Ordnungswidrigkeitenvorschriften verstoßen. Die Vorschrift des 30 OWiG wird zunehmend häufiger von den Steuerfahndungsbehörden angewandt. Hiernach kann (Ermessensvorschrift) gegen die GmbH eine Geldbuße verhängt werden, wenn ein vertretungsberechtigtes Organ, ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten der GmbH verletzt worden sind oder die GmbH bereichert worden ist oder bereichert werden sollte. Zuwiderhandlungen von Funktionsträgern unterhalb der Leitungsebene sind von 30 OWiG nicht erfasst. Die Geldbuße soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass die GmbH wirtschaftliche Vorteile aus der Tätigkeit der für sie handelnden natürlichen Personen zieht, sich jedoch bei den in ihrem Interesse begangenen Zuwiderhandlungen nicht den Sanktionen ausgesetzt sieht, denen natürliche Personen unterworfen sind. Die Geldbuße kann bei einer vorsätzlichen Straftat bis zu 1,0 Mio. und bei einer fahrlässigen Straftat bis zu betragen. Sie soll den erlangten wirtschaftlichen Vorteil übersteigen und kann u.u. auch die gesetzlichen Höchstbeträge überschreiten. Ferner kann gemäß 8, 10 Abs. 2 WiStG gegenüber einer GmbH auf Grund eines Verstoßes gegen Vorschriften des WiStG angeordnet werden, den zugeflossenen Mehrerlös abzuführen (sog. Mehrerlösabschöpfung). Nach den 73 bis 73e StGB bzw. 29a OWiG können rechtswidrig erlangte Gewinne der GmbH abgeschöpft werden (sog. Verfall). Die 75 StGB bzw. 29 i.v.m. 22 ff. OWiG ermöglichen die Überführung der zur Begehung bzw. zur Vorbereitung der Tat gebrauchten oder bestimmten Gegenstände sowie der durch die Tat unmittelbar hervorgebrachten Gegenstände in das Eigentum des Staates (sog. Einziehung). Möglich sind auch administrative Sanktionen gegen die GmbH. Darunter fallen die Auflösung der GmbH gemäß 62 GmbHG sowie die Möglichkeit der Tätigkeitsbeschränkung, beispielsweise nach 15, 4 GaststG, 35, 51 GewO, 16 Abs. 3 HandwO und 20, 25 BImSchG. V. Änderungen des Gesellschaftsvertrags 1. Grundsätzliches Die Gesellschafter können den Gesellschaftsvertrag jederzeit verändern. Eine Änderung der Satzung (Satzungsänderung) ist durch Beschluss der Gesellschafter möglich ( 53 Abs.1 GmbHG). Für den Beschluss bedarf es, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht ein höheres Quorum beispielsweise Einstimmigkeit vorsieht, einer qualifizierten Mehrheit, d.h. er muss mit mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen gefasst werden ( 53 Abs. 2

6 S.1 GmbHG). Im Übrigen gelten die allgemeinen Vorschriften über Gesellschafterbeschlüsse, insbesondere bedarf eine Vollmacht zur Stimmrechtsausübung nur der einfachen Schriftform ( 47 Abs. 3 GmbHG). Inhaltlich muss der Beschluss eindeutig erkennen lassen, in welcher Weise eine Satzungsänderung gewollt ist. Bei Streichungen oder Änderungen müssen die betroffen Textpassagen wörtlich zitiert werden, bei Ergänzungen ist zusätzlich der Ort ihrer Einfügung zu bezeichnen. Ferner muss der Änderungsbeschluss notariell beurkundet werden ( 53 Abs. 2 S.1 GmbHG), ansonsten ist er nichtig. Abweichende Regelungen zu diesem Änderungsverfahren sind nur insoweit zulässig, als das Verfahren weiter verschärft wird, z. B. durch Notwendigkeit der Mehrheit aller vorhandenen Stimmen oder Einstimmigkeit. Erleichternde Abweichungen von den gesetzlichen Anforderungen sind unzulässig. Doch nicht jede Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf der vorstehenden Formanforderungen. Es liegt keine Satzungsänderung vor, wenn Vereinbarungen geändert werden, die zwar in der Satzung enthalten sind, aber nicht die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter zur GmbH betreffen (siehe Seite 64). Keine Satzungsänderung ist z.b. die Änderung folgender Regelungen: Abschluss von Stimmbindungsvereinbarungen, interne Organisationsbestimmungen (z.b. Geschäftsordnung), Geschäftsführerwechsel (auch wenn der Ausscheidende in der Satzung bestellt worden ist). Solche nicht satzungsändernden Bestimmungen können durch einfache Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern begründet und entsprechend auch verändert werden. Die Satzungsänderung ist in das Handelsregister einzutragen, vorher entfaltet sie keine rechtliche Wirkung ( 54 Abs. 1 und 3 GmbHG). Die Geschäftsführer müssen die Änderung in vertretungsberechtigter Zahl zur Eintragung ins Handelsregister anmelden. Anmeldung und Eintragung erfolgen seit dem in elektronischer Form. Der Anmeldung ist der notariell beurkundete Änderungsbeschluss bzw. dessen beglaubigte Abschrift sowie der Gesellschaftsvertrag in seinem neuen Wortlaut in vollem Umfang beizufügen. Beizufügen ist ebenfalls eine Bescheinigung eines Notars (sog. Satzungsbescheinigung), dass die geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags mit dem Änderungsbeschluss und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt beim Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrags übereinstimmen ( 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Wenn die Gesellschafter eine vollständige Neufassung des Gesellschaftsvertrags beschlossen und beurkundet haben, ist diese Bescheinigung entbehrlich. Das Handelsregister darf die Eintragung der Satzungsänderung ablehnen, wenn die geänderte GmbH-Satzung in sich widersprüchlich ist und die Widersprüche nicht nur Innenbeziehungen der Gesellschafter untereinander betreffen. Die Formerfordernisse gelten auch für Beschlüsse, die zwar nicht ausdrücklich die Satzung ändern, die aber tatsächlich einen abweichenden rechtlichen Zustand begründen (sog. satzungsdurchbrechende Beschlüsse). Dies gilt auch, wenn hinsichtlich der Satzungsdurchbrechung eine langjährige stillschweigende Übung besteht. Ausnahmen gelten für satzungsmäßige Maßnahmen, die punktuellen Charakter haben und keine Dauerwirkung entfalten. 2. Stammkapitalerhöhung Ebenso wie jede andere Änderung des Gesellschaftsvertrages können die Gesellschafter auch das Eigenkapital der Gesellschaft erhöhen. Das Erfordernis einer Kapitalerhöhung

7 kann sich aus unterschiedlichen Gründen ergeben: So kann mit einer Kapitalerhöhung eine bestehende Überschuldung aufgehoben werden, die Kapitalerhöhung kann aber auch der Vorbereitung eines größeren Projekts dienen, für das die Gesellschaft neues Eigenkapital benötigt. Die Kapitalerhöhung kann ferner zur Verbesserung des Bilanzbildes und damit zur Erhöhung der Kreditwürdigkeit erfolgen oder zur Vorbereitung von Einbringungs- und Verschmelzungsvorgängen. Die Kapitalerhöhung kann mit Hilfe neuer Einlagen der Gesellschafter bewirkt werden (sog. ordentliche Kapitalerhöhung). Sie kann auch aus bereits vorhandenen Rücklagen und damit aus Gesellschaftsmitteln erfolgen. Seit dem MoMiG haben die Gesellschafter auch die Möglichkeit, bereits im Gesellschaftsvertrag sog. genehmigtes Kapital vorzusehen und auf diesem Wege die Geschäftsführer zu ermächtigen, ohne förmlichen erneuten Beschluss der Gesellschafter das Kapital der Gesellschaft zu erhöhen (siehe Seite 71). 2.1 Ordentliche Kapitalerhöhung Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung wird der Gesellschaft neues Eigenkapital von außen zugeführt. Die ordentliche Kapitalerhöhung erfolgt in folgenden Schritten: Die Gesellschafter fassen einen Kapitalerhöhungsbeschluss. Durch diesen Kapitalerhöhungsbeschluss wird die Satzung der GmbH geändert. Mithin ist ausschließlich die Gesamtheit der Gesellschafter für die Vornahme dieses Beschlusses zuständig. Eine Übertragung auf einzelne Gesellschafter oder Dritte ist nicht zulässig. Im Beschluss muss der Betrag in Euro enthalten sein, um den das Stammkapital erhöht werden soll. Hierbei können die Gesellschafter entweder einen festen Betrag beschließen oder bestimmen, dass das Stammkapital bis zu einem bestimmten Höchstbetrag erhöht werden soll. Soweit ein fester Erhöhungsbetrag beschlossen wurde, muss das erhöhte Kapital vollständig gezeichnet sein. Im Falle der Festlegung eines Höchstbetrages bedarf es einer Fristsetzung zur Übernahme des erhöhten Kapitals. Erfolgt die Kapitalerhöhung durch sog. Sacheinlagen, bedarf es weitergehender Angaben über diese Sacheinlagen (Gegenstand, Betrag, Person des Sacheinlegers) in dem Gesellschafterbeschluss. Der Beschluss muss notariell beurkundet werden. In einem gesonderten Zulassungsbeschluss bestimmt die Gesellschafterversammlung die Übernehmer und die jeweilig zu übernehmende neue Stammeinlage. Der Zulassungsbeschluss bedarf nicht der notariellen Beurkundung. In der Übernahmevereinbarung ( 55 GmbHG) verpflichtet sich schließlich der Übernehmer gegenüber der Gesellschaft, den Geschäftsanteil zu übernehmen und die hierauf entfallende Einlage zu erbringen. Diese Vereinbarung muss die Pflichten aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss sowie eventuelle Pflichten aus der Satzung enthalten, wobei auf beides Bezug genommen werden kann. Die Übernahmeerklärung des Übernehmers muss entweder notariell beurkundet werden oder zumindest beglaubigt sein. Zur Annahme dieser Übernahmeerklärung ist grundsätzlich die Gesellschafterversammlung zuständig, die ihre Kompetenz z. B. auf den Geschäftsführer übertragen kann. Die Kapitalaufbringung erfolgt durch Bar- oder Sacheinlagen. Praktisch bedeutsam sind Fälle, in denen die Gesellschafter bereits vorhandene Darlehen an die Gesellschaft in Eigenkapital umwandeln wollen. Dies ist grundsätzlich möglich und geschieht im Wege der Sacheinlage. Hierbei ist zu beachten, dass derartige Darlehensforderungen nur dann

8 mit ihrem Nennwert angesetzt werden können, wenn sie sicher, unbestritten und vollwertig sind. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister hat nach 78 GmbHG durch alle Geschäftsführer zu erfolgen. Es reicht also nicht aus, dass die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl handeln. Die Geschäftsführer können sich bei der Anmeldung nicht vertreten lassen, da sie dabei eine strafbewehrte Versicherung abgeben müssen. Die Anmeldung hat in notariell beglaubigter Form zu erfolgen. Beizufügen sind das notarielle Protokoll über die Kapitalerhöhungsbeschlussfassung, die vollständige Neufassung des Satzungswortlautes, die Übernahmeerklärungen, eine Liste der Übernehmer sowie die Verträge mit den Sacheinlegern (soweit vorhanden). Die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister darf erst erfolgen, wenn auf die Bareinlagen mindestens ein Viertel der übernommenen Stammeinlage einbezahlt worden ist und zur freien Verfügung der Geschäftsführer steht. Sacheinlagen müssen vollständig geleistet und zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. HINWEIS Besondere Vorsicht ist bei der Vornahme einer Kapitalerhöhung geboten, wenn sich die Gesellschaft in einer Krise befindet. Zahlen die Gesellschafter in einem solchen Fall auf ein Konto der Gesellschaft, das einen Schuldsaldo ausweist, laufen sie Gefahr, dass ein Registergericht diese Zahlung nicht anerkennt, weil die Einlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführer erfolgt ist. Zuvor hat nämlich die Bank aus ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Zugriffsrecht auf diese Beträge, so dass der Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt über sie verfügen konnte. Vorsicht ist auch geboten, wenn bereits Zahlungen im Vorgriff auf eine noch vorzunehmende Kapitalerhöhung erfolgen. In diesem Falle erkennt die Rechtsprechung die Erfüllung der Einlageverpflichtung nur dann an, wenn bereits im Zeitpunkt der Zahlung feststand, dass eine Kapitalerhöhung erfolgen würde, dies in dem Zahlungszweck angegeben ist und der förmliche Kapitalerhöhungsbeschluss in einem engen zeitlichen Zusammenhang tatsächlich beurkundet wird. Nach Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Kapitalerhöhung durch das Registergericht wird die Änderung des Stammkapitals nebst den Daten der Beschlussfassung in das Handelsregister eingetragen. 2.2 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln werden freie Rücklagen ( 272 Abs. 2 und 3 HGB), die der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter unterliegen, in Stammkapital umgewandelt. Da es sich auch bei den freien Rücklagen i.s.v. 272 Abs. 2 HGB um Eigenkapital handelt, wird auf diesem Wege das Eigenkapital der Gesellschaft nicht erhöht. Neue Mittel aus dem Vermögen der Gesellschafter werden ja gerade bei dieser Art der Kapitalerhöhung nicht in das Gesellschaftsvermögen gegeben. Auch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bedarf eines notariell zu beurkundenden Gesellschafterbeschlusses. Aus dem Beschluss muss ein fester Erhöhungsbetrag zu entnehmen sein sowie die Tatsache, dass die Kapitalerhöhung durch Umwandlung von Rücklagen erfolgt. Hierfür bedarf es Angaben über die zugrunde gelegte Bilanz und die Rücklagen, zu deren Lasten die Umwandlung stattfinden soll. Die Bilanz darf nicht älter

9 als 7 Monate sein. Maßgeblich hierfür ist der Eingang der Anmeldung bei dem Registergericht. Wenn diese Frist nicht eingehalten werden kann, bedarf es einer Zwischenbilanz. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann entweder durch Bildung neuer Geschäftsanteile oder durch Erhöhung der schon bestehenden Geschäftsanteile erfolgen. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister hat durch sämtliche Geschäftsführer zu erfolgen. 3. Kapitalherabsetzung Ebenso wie sie das Kapital der Gesellschaft erhöhen können, können die Gesellschafter auch eine Kapitalherabsetzung vornehmen. Auch die Kapitalherabsetzung erfordert eine ¾-Mehrheit in der Gesellschafterversammlung sowie eine Eintragung in das Handelsregister. Bei der Herabsetzung des Stammkapitals darf das Mindestkapital von nicht unterschritten werden. Zum Schutz der Gläubiger ist der Beschluss zur Kapitalherabsetzung zunächst dreimal in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. Die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister kann erst nach Ablauf eines Jahres nach der letzten Veröffentlichung erfolgen. Zum Ausgleich von Wertminderungen oder zur Deckung von Verlusten wird den Gesellschaftern die Möglichkeit einer sog. vereinfachten Kapitalherabsetzung gegeben. Da in diesen Fällen der Wert des Eigenkapitals der Gesellschaft bereits hinter der Stammkapitalziffer zurückbleibt und kein weiteres Vermögen an die Gesellschafter ausgekehrt werden soll, ist im Falle der vereinfachten Kapitalherabsetzung die Einhaltung des Sperrjahres nicht erforderlich. Erforderlich ist lediglich wenn die übrigen Voraussetzungen des 58 a GmbHG erfüllt sind ein Beschluss der Gesellschafterversammlung mit satzungsändernder Mehrheit ( 58 a Abs. 5 i.v.m. 53 GmbHG). VI. Grundsatz der Kapitalerhaltung 1. Grundsätzliches zum Kapitalerhaltungsgebot Ist das Stammkapital der Gesellschaft erbracht, besteht grundsätzlich keine Verpflichtung der Gesellschafter, es betragsmäßig zu erhalten oder Verluste der Gesellschaft auszugleichen. Nicht erlaubt sind jedoch Zahlungen an die Gesellschafter oder diesen nahe stehenden Personen, soweit dadurch eine Unterdeckung herbeigeführt oder vertieft wird ( 30 Abs. 1 GmbHG Gebot der Kapitalerhaltung/Verbot der Einlagenrückgewähr). Die Auszahlungssperre gilt nicht nur für Geldleistungen, sondern auch für Leistungen und Rechtsgeschäfte aller Art, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die das Nettovermögen der Gesellschaft derart verringern, dass das Stammkapital nicht mehr gedeckt ist (z. B. unentgeltliche Übereignung von Sachen, Aufrechnung, Übernahme von Verbindlichkeiten von Gesellschaftern). Adressaten des Auszahlungsverbots sind die Geschäftsführer. Werden trotz des Auszahlungsverbots Zahlungen oder Leistungen an Gesellschafter vorgenommen, sind diese zur Rückerstattung an die Gesellschaft verpflichtet ( 31 Abs. 1 GmbHG). Der Rückerstattungsanspruch umfasst die gesamte verbotswidrige Leistung,

10 unabhängig davon, ob sich die Vermögenslage der Gesellschaft zwischenzeitlich wieder verbessert hat. Sachen sind zurückzugeben oder deren voller Wert zu ersetzen. War der Gesellschafter bei Empfang der Leistung gutgläubig, ist der Rückerstattungsanspruch beschränkt auf den zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft notwendigen Teil ( 31 Abs. 2 GmbHG). Gutgläubigkeit bedeutet in diesem Fall, dass der Gesellschafter weder Kenntnis noch grob fahrlässig Unkenntnis davon hatte, dass das Stammkapital durch die Leistung beeinträchtigt wird. Im Streitfall obliegt hierfür dem Gesellschafter die Beweislast. Der Rückerstattungsanspruch verjährt in 10 Jahren ( 31 Abs. 5 GmbHG) und kann dem verpflichteten Gesellschafter nicht erlassen werden ( 31 Abs. 4 GmbHG). Bei Insolvenz der Gesellschaft gelten Sonderregelungen ( 31 Abs. 5 S. 3 i.v.m. 19 Abs. 6 S. 2 GmbHG). Kann von dem begünstigten Gesellschafter keine Erstattung erlangt werden, haften die Mitgesellschafter für den zu erstattenden Betrag, soweit das zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist ( 31 Abs. 3 GmbHG). In diesem Fall sind die Geschäftsführer den Mitgesellschaftern gegenüber schadensersatzpflichtig, vorausgesetzt, sie haben die Auszahlung an den Gesellschafter schuldhaft veranlasst ( 31 Abs. 6 GmbHG siehe hierzu ausführlich Kapitel Haftung des Geschäftsführers Seite 130). Die Ansprüche gegen die Mitgesellschafter, ebenso wie gegen die Geschäftsführer, verjähren in 5 Jahren ( 31 Abs. 5 und 6 i.v.m. 43 Abs. 4 GmbHG). 2. Gesellschaftsdarlehen Nicht selten kommt es vor, dass sich Gesellschafter liquide Mittel der GmbH auszahlen und diese sodann als Darlehen buchen. Dieses Vorgehen ist im Grundsatz unproblematisch, kann aber dann problembehaftet sein, wenn das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angetastet und im Wege des Darlehens an den Gesellschafter ausgezahlt wird. Vor Inkrafttreten des MoMiG sah die Rechtsprechung solche Zahlungen als verbotene Kapitalrückzahlungen an. Der BGH stellte rein gegenständlich darauf ab, dass liquide Mittel an den Gesellschafter ausgezahlt wurden, die zur Erhaltung des Stammkapitals der Gesellschaft notwendig waren. Dass der Auszahlung an den Gesellschafter ein Rückzahlungsanspruch gegenüberstand, der bilanziell betrachtet dazu führte, dass dem Vermögen der GmbH per Saldo nichts entzogen wurde, hielt der BGH für unerheblich. Durch das MoMiG hat sich diese Situation grundlegend geändert: Gemäß 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist nun klargestellt, dass Leistungen an die Gesellschafter, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewährsanspruch gedeckt sind, vom Verbot der Einlagenrückgewähr ausgenommen sind. Gesellschafter haben nunmehr darauf zu achten, dass der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter vollwertig ist. Das ist nur dann der Fall, wenn er werthaltig und der Höhe nach gleichwertig ist.

11 3. Cash Pooling In der Vergangenheit begegneten unter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung vor allem die Cash Pool Systeme in Konzernen dem Argwohn der Rechtsprechung. Der Begriff Cash Pooling bezeichnet einen konzerninternen Liquiditätsausgleich durch ein zentrales Finanzmanagement: Freie liquide Mittel von den Tochtergesellschaften werden an die Muttergesellschaft zu einem gemeinsamen Cash-Management überwiesen und dort gemeinsam verwaltet. Hieraus ergeben sich bei einer Gesamtbetrachtung Vorteile, sobald ein Unternehmen über mehrere Tochterunternehmen verfügt, die unterschiedlich erfolgreich sind. Wenn einige Tochtergesellschaften profitabel arbeiten und Liquidationsüberschüsse erzielen, die vielleicht nur niedrige Zinsen abwerfen, und andere ggf. Kapitalbedarf haben, der durch teure Kreditaufnahmen gedeckt werden müsste, kann der unternehmensinterne Liquidationsausgleich die Einsparung von Zinsaufwendungen ermöglichen. Erst wenn dieser die Zahlungsfähigkeit nicht mehr garantiert, ist ein Zugriff auf externe Geld- und Kapitalmärkte notwendig. Das Verfahren des Cash Pooling war bislang gesetzlich nicht geregelt, in der Praxis aber vielfach üblich und wurde allgemein geduldet. Allerdings galt auch für das Cash Pooling der Grundsatz der Kapitalerhaltung nach 30 Abs. 1 GmbHG, was die Praxis vor erhebliche Umsetzungsschwierigkeiten stellte und letztendlich zu großer Rechtsunsicherheit führte. Denn die Rechtsprechung sah in der Gewährung von Darlehen an Gesellschafter wenn das Stammkapital angegriffen war eine verbotene Kapitalrückzahlung. Durch das MoMiG hat der Gesetzgeber Klarheit geschaffen: Sämtliche Leistungen einer GmbH an ihre Gesellschafter, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen, oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen die Gesellschafter gedeckt sind, sind nunmehr vom Verbot der Einlagenrückgewähr ausgenommen ( 30 Abs. 1 S. 2. GmbHG). PRAXIS HINWEIS Zu beachten ist, dass die Vollwertigkeit eines Rückzahlungsanspruchs bereits dann nicht gegeben ist, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht verzinst wird. Denn die dann gebotene Abzinsung der Rückzahlungsforderung führt dazu, dass dieser hinter dem Nennbetrag der hingegebenen Beträge zurückbleibt. Damit wird wie bei der verdeckten Sacheinlage die sog. bilanzielle Betrachtungsweise eingeführt. Das Stammkapital wird nur wertmäßig und nicht gegenständlich vor den Zugriffen der Gesellschafter geschützt. Eine Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter kann daher dann nicht als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen gewertet werden, wenn ein reiner Aktivtausch vorliegt. Dieser mindert das bilanzielle Vermögen der Gesellschaft nicht, soweit der Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter die Auszahlung deckt und vollwertig ist. Die Bewertung der Forderungen erfolgt nach den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen. Hierbei sind das Vollwertigkeits- und das Deckungsgebot zu berücksichtigen. Der Anspruch auf die Gegenleistung muss im Zeitpunkt der Auszahlung bilanziell vollwertig ( 253 HGB) sein. Nachträgliche unvorhersehbare Veränderungen hinsichtlich der Forderung oder bilanzielle Abwertungen haben auf die Rechtmäßigkeit der Auszahlung keinen

12 Einfluss. Zur Vollwertigkeit der Forderung gehört auch, dass sie rechtlich durchsetzbar ist, also z. B. keine Einreden bestehen. Fraglich ist, ob das Deckungsgebot auch verlangt, dass bei einem Austauschvertrag der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht nur bilanziell vollwertig sein muss, sondern auch nach Marktwerten dem geleisteten Gegenstand entsprechen muss. Beispiel 1. Ein Gesellschafter lässt sich von seiner GmbH ein dort nicht bilanziertes selbst geschaffenes Computerprogramm zum Selbstkostenpreis übertragen, obwohl der Verkehrswert ein Vielfaches beträgt. 2. Ein Gesellschafter erwirbt ein Grundstück der Gesellschaft zum Buchwert, obwohl das Grundstück erhebliche stille Reserven enthält. 3. Ein Gesellschafter erwirbt ein Wirtschaftsgut der Gesellschaft zu den historischen Anschaffungskosten ohne den inzwischen gestiegenen Wert auszugleichen. Unseres Erachtens ist in den vorstehenden Beispielen nur dann eine verbotene Kapitalrückzahlung im Sinne des 30 GmbHG anzunehmen, wenn bei Berücksichtigung der vom Gesellschafter gezahlten Gegenleistung eine Unterbilanz bei der Gesellschaft entsteht oder sich vertieft. Ist das nicht der Fall, bedeutet nach unserer Ansicht ein Verkauf unter Wert für sich allein betrachtet noch keinen Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot. Abschließend geklärt ist diese Frage nicht. Liegt ein Verstoß gegen 30 GmbHG vor, geht die herrschende Meinung jedenfalls davon aus, dass der Gegenanspruch oder Rückgewähranspruch dem tatsächlichen Wert des hingegebenen Wirtschaftsgutes entsprechen muss, wenn eine Sanktion nach 31 GmbHG vermieden werden soll. Ein Ausgleich der bilanziellen Unterdeckung allein wird nicht für ausreichend erachtet. HINWEIS Auch wenn nach vorstehender Ansicht ein Verkauf eines Wirtschaftsgutes an den Gesellschafter unter seinem Verkehrswert nicht in allen Fällen zu einem Verstoß gegen 30 GmbHG führt, bedeutet ein solches Vorgehen jedenfalls eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die über 43 Abs. 2 GmbHG zu seiner persönlichen Haftung führen kann. PRAXIST HINWEIS Die bilanzielle Betrachtungsweise gilt nicht nur für neue, sondern auch für vergangene Sachverhalte. Eine Übergangsvorschrift, die dies regelt, ist überflüssig und daher im MoMiG nicht enthalten. Der neue 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG begründet keine neue Rechtslage, sondern stellt lediglich klar, dass 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach der bilanziellen Betrachtungsweise auszulegen ist.

13 4. Gesellschafterdarlehen Bis auf den Umstand, dass die Gesellschafter ihre GmbH mit dem Mindestkapital auszustatten haben, gilt der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit. Ein Gesellschafter kann damit wie ein fremder Dritter der GmbH zur Finanzierung ein Darlehen gewähren. Diese Handhabung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden und im Grundsatz auch ohne nachteilige Folgen. Dies jedenfalls dann, wenn die Rückzahlung der Darlehen außerhalb einer Krise und mindestens ein Jahr vor einer möglichen Insolvenz geschieht. HINWEIS Vor Inkrafttreten des MoMiG mussten Gesellschafter bei sog. eigenkapitalersetzen Darlehen damit rechnen, diese endgültig zu verlieren. Von eigenkapitalersetzenden Darlehen wurde ausgegangen, wenn sie quasi wie Eigenkapital fungierten, d.h. zu einem Zeitpunkt gegeben oder nicht abgezogen wurden, wo ein gesellschaftsfremder Dritter der Gesellschaft kein Fremdkapital mehr gegeben hätte. Das war immer dann der Fall, wenn die Darlehen von vorneherein in die Finanzierung der Gesellschaft eingeplant waren (sog. Finanzplandarlehen), wenn Darlehen von vorneherein auch für den Fall der Krise gegeben wurden (sog. krisenbestimmte Darlehen), wenn Darlehen in der Krise gegeben wurden (sog. Krisendarlehen) oder wenn Darlehen in der Krise nicht zurückgezogen wurden (sog. stehengelassene Darlehen). (siehe BMF-Schreiben v , IV C /99) Die Regelungen durch das Eigenkapitalersatzrecht sind durch das MoMiG vollständig aufgehoben worden. Die gesellschaftsrechtliche Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und normalen Gesellschafterdarlehen ist damit nunmehr hinfällig. Im Interesse des Gläubigerschutzes wurden allerdings ergänzende Regelungen für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft geschaffen (dazu nachfolgend). 4.1 Ausnahme vom Auszahlungsverbot Die gesetzliche Regelung ( 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG) nimmt die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und diesen wirtschaftlich entsprechende Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen (z. B. Bürgschaften, Nutzungsüberlassungen, stille Beteiligung von Gesellschaftern) ausdrücklich vom Auszahlungsverbot des 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG aus. Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellte Leistungen sind generell nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln und Rückzahlungen während des normalen Geschäftsbetriebs der GmbH daher ohne Risiken für die Geschäftsführer möglich. 4.2 Regeln der Insolvenzordnung Die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen an die Gesellschafter ist vom Gesetzgeber im Interesse des Gläubigerschutzes mit Restriktionen versehen worden, wenn die GmbH in die Insolvenz fällt. Durch eine Ergänzung der Vorschriften der Insolvenzordnung und des Anfechtungsgesetzes sollen die Gläubigerinteressen geschützt werden Anfechtungsrecht Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen, die im letzten Jahr vor dem Insolvenzeröffnungsantrag getätigt werden, können generell angefochten werden ( 135 Abs. 1 Nr. 2

14 InsO). Wurde die Rückzahlungsforderung der Gesellschafter innerhalb der letzten 10 Jahre vor dem Insolvenzeröffnungsantrag oder nach diesem Antrag besichert, kann diese Rechtshandlung ebenfall angefochten werden. Gleiches gilt nach 6 Abs. 1 Nr. 2 AnfG außerhalb der Insolvenz für Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen, die binnen Jahresfrist vor der Erlangung eines vollstreckbaren Titels erfolgt sind. Die Anfechtungsrechte gelten auch, wenn die Rückzahlung der Leistung ordnungsgemäß erfolgt ist. Das kann unter Umständen für die Gesellschafter unangenehme Folgen haben. Hierzu Folgendes: Beispiel A verkauft seine gesunde GmbH an B. Die von A an die GmbH gewährten Darlehen werden im Zusammenhang mit dem Verkauf zurückgezahlt. Innerhalb von wenigen Monaten gerät die GmbH in eine Krise mit anschließender Insolvenz. Der Insolvenzverwalter kann nun die Darlehensrückzahlung anfechten mit der Folge, dass A die Darlehen zurück an die Insolvenzmasse leisten muss, obwohl er die Insolvenz der GmbH in keiner Weise verursacht hat. PRAXISTIPP Für die Vertragsgestaltung bedeutet dies, dass im Falle eines Verkaufs der GmbH darauf geachtet werden sollte, dass die Rückzahlung des Darlehens mindestens ein Jahr vor dem Verkauf erfolgt oder eine vertragliche Absicherung des Verkäufers (z.b. durch eine Bankbürgschaft) für den Fall einer späteren Inanspruchnahme in den Vertrag aufgenommen wird Gesetzlicher Rangrücktritt Rückzahlungsansprüche aus Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, unterliegen für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft einem gesetzlichen Rangrücktritt ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Das bedeutet, dass sie im Falle der Insolvenz erst nach allen anderen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, also nachrangig befriedigt werden. Alleiniges Kriterium für den Rangrücktritt ist die Darlehensgewährung selbst. Es sind keine weiteren Voraussetzungen wie z.b. ein Kriseneintritt erforderlich. Die Regelung soll sicherstellen, dass ein Gesellschafter finanzielle Mittel in der Insolvenz nicht abzieht und sich damit unberechtigte Vorteile gegenüber anderen Gläubigern sichert.

15 HINWEIS Auch die sofortige Kündigung des Darlehens bei Kriseneintritt befreit nicht von der nachrangigen Befriedigung. Die Regelung zum gesetzlichen Rangrücktritt von Gesellschafterforderungen wird flankiert durch eine Neuregelung in 64 GmbHG, die sich an den Geschäftsführer richtet: Nach 64 GmbHG haften Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Damit ist der Geschäftsführer im Falle der Krise aufgerufen, erhöhte Sorgfalt walten zu lassen. Zahlungen an Gesellschafter wird er nur mit äußerster Vorsicht vornehmen. Nicht vom gesetzlichen Rangrücktritt erfasst sind Darlehensforderungen oder sonstige Forderungen, die dem sog. Sanierungsprivileg oder Zwerganteilsprivileg unterliegen. Das Sanierungsprivileg gilt für Neugesellschafter, die Gesellschaftsanteile bei drohender oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit der GmbH mit dem Ziel erwerben, die Gesellschaft zu sanieren. Bis zur nachhaltigen Sanierung sind ihre Forderungen nicht nachrangig ( 39 Abs. 4 InsO). Gleiches gilt für nicht geschäftsführende Gesellschafter, die nur mit bis zu 10 % am Haftkapital der Gesellschaft beteiligt sind ( 39 Abs. 5 InsO). HINWEIS Vergleichbar mit Darlehen der Gesellschafter sind sonstige Leistungen der Gesellschafter an die GmbH, z.b. die entgeltliche Überlassung von Grundstücken, Patenten oder Ähnlichem. Für diese Fälle hat der Gesetzgeber in 135 Abs. 3 InsO eine Neuregelung geschaffen: Der Gesellschafter kann im Falle der Insolvenz sein Aussonderungsrecht für die Dauer eines Jahres nicht geltend machen. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich in Höhe des Durchschnitts der im letzten Jahr vor der Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung Überschuldungsbilanz Die Überschuldungsbilanz wird gelegentlich auch als Überschuldungsstatus bezeichnet. Sie ist ein Instrument zur Feststellung der Überschuldung. Wie und für welchen Zeitpunkt die Überschuldung im Einzelfall festzustellen ist und nach welchen Bewertungsgrundsätzen diese Feststellung erfolgt, ist in der Praxis sehr schwierig zu beurteilen, im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht jedoch von besonderer Bedeutung, da sich aus der Versäumnis dieser Pflicht strafrechtliche Konsequenzen ergeben (siehe Seite 148). Durch einen Rangrücktritt wird bilanzielles Fremdkapital gesellschaftsrechtlich mit haftendem Kapital gleichgesetzt. Die Interessen fremder Gläubiger der Gesellschaft sind durch den gesetzlichen Rangrücktritt ausreichend geschützt, so dass die Passivierung der Darlehen und gleichgestellten Leistungen in der Überschuldungsbilanz eigentlich nicht erforderlich wäre. Trotzdem hat der Gesetzgeber an dem Erfordernis eines ausdrücklichen vertraglichen Rangrücktritts als Voraussetzung für die Befreiung von der Passivierungspflicht festgehalten, weil die dadurch erzielte Warnfunktion aufrechterhalten werden soll. Für den Geschäftsführer ergibt sich hieraus die Vereinfachung, dass er nicht nur alle Forderungen aus Gesellschafterdarlehen, sondern auch aus diesen wirtschaftlich gleichstehenden Rechtshandlungen,

16 nur dann bei der Überschuldungsbilanz außer Acht lassen darf, wenn diese mit einem ausdrücklichen vertraglichen Rangrücktritt versehen sind. Der Inhalt der Rangrücktrittserklärung ist gesetzlich vorgeschrieben: Gem. 19 Abs. 2 S. 3 InsO muss der Gesellschafter zivilrechtlich ausdrücklich den Rangrücktritt seiner Forderung hinter die dem gesetzlichen Rangrücktritt des 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO unterliegenden Forderungen erklären, sog einfacher Rangrücktritt. Bei der Formulierung ist aus steuerlicher Sicht aber zu beachten, dass die Finanzverwaltung nur einen zivilrechtlich nicht erforderlichen sog. qualifizierten Rangrücktritt als steuerlich unproblematisch erachtet. Bei diesem erklärt der Gesellschafter, er wolle wegen seiner Forderungen erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und bis zur Abwendung der Krise auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt werden, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital. Bei einem einfachen Rangrücktritt kann nach Auffassung der Finanzverwaltung das Passivierungsverbot des 5 Abs. 2a EStG zur Anwendung gelangen. Wird nur ein einfacher Rangrücktritt vereinbart, so muss nach derzeitiger Verwaltungsauffassung (vgl. BMF-Schreiben vom , BStBl 2006 I 497; a.a. BFH vom , BStBl 2006 II 618) festgelegt werden, dass der im Rang hinter allen anderen Gläubigern Zurücktretende eine Rückzahlung nur beanspruchen kann, soweit die Gesellschaft dazu aus künftigen Gewinnen, aus einem Liquidationsüberschuss oder aus anderem freien Vermögen künftig in der Lage ist. STEUERTIPPS Bis zu einer Klarstellung durch die Finanzverwaltung sollte aus Vorsichtsgründen in Fällen des sog. einfachen Rangrücktritts vereinbart werden, dass eine Rückzahlung der Verbindlichkeit nur dann zu erfolgen hat, wenn der Schuldner dazu aus zukünftigen Gewinnen, aus einem Liquiditätsüberschuss oder aus anderem freien Vermögen künftig in der Lage ist und der Gläubiger mit seiner Forderung im Rang hinter alle anderen Gläubiger ( 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO) zurücktritt. HINWEIS Die Übergangsbestimmungen für die geänderten Vorschriften der Insolvenzordnung enthält Art. 103d EGInsO. Danach sind bei Insolvenzverfahren, die vor dem eröffnet wurden, generell die alten Vorschriften anzuwenden. Bei Insolvenzverfahren, die nach dem eröffnet werden, wird differenziert: Für Rechtshandlungen, die vor dem vorgenommen wurden, gelten die alten Anfechtungsregeln, soweit die Rechtshandlungen danach der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. Im Übrigen finden die neuen Bestimmungen Anwendung. Seit müssen also auch die Gesellschafter bestehender GmbHs bei ihren Finanzierungsentscheidungen die neuen Regelungen der Insolvenzordnung über Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen berücksichtigen.

17 VII. Veränderungen im Gesellschafterbestand Der Gesellschafterbestand einer GmbH kann sich durch verschiedene Vorgänge ändern. Neben der rechtsgeschäftlichen Übertragung zu Lebzeiten eines Gesellschafters kommen ein Ausscheiden durch Kündigung, Ausschluss oder von Todes wegen in Betracht. 1. Veräußerung von Geschäftsanteilen 1.1 Grundsätzliches Geschäftsanteile einer GmbH sind frei veräußerlich ( 15 Abs. 1 GmbHG). Die Übertragung von Geschäftsanteilen vollzieht sich grundsätzlich in zwei Schritten: durch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (z. B. Kauf oder Schenkung) und den dinglichen Vollzug durch Abtretung des Geschäftsanteils. Sowohl die rechtsgeschäftliche Übertragung von Geschäftsanteilen als auch die Verpflichtung zur Übertragung bedarf der notariellen Beurkundung ( 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Während eine nicht formgerechte Abtretung nichtig ist ( 125 BGB), kann das Fehlen der notariellen Beurkundung des Verpflichtungsgeschäftes durch die formwirksame, also notariell beurkundete, Abtretung geheilt werden ( 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG). Ebenfalls formbedürftig sind Nebenabsprachen sowie nachträgliche Änderungen und Zusätze der Verträge. Vertretung ist bei der Abtretung zulässig. Die Vollmacht kann formfrei erteilt werden ( 167 Abs. 2 BGB). HINWEIS Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags durch einen Bevollmächtigten ist davon abweichend nur aufgrund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht möglich, 2 Abs. 2 GmbHG. Die Abtretung von Geschäftsanteilen kann im Gesellschaftsvertrag an weitere einschränkende Voraussetzungen geknüpft werden, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft oder der Gesellschafter abhängig gemacht werden (sog. Vinkulierung, siehe Seite Abs. 5 GmbHG). Mittels der Vinkulierung können unerwünschte personelle Wechsel im Gesellschafterbestand oder auch eine quantitative Änderung der Beteiligungsverhältnisse verhindert werden. Die Zustimmung kann vor, nach oder bei Vertragsabschluss gegenüber dem Veräußerer oder Erwerber erteilt werden. Bis zur Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung ist die Abtretung schwebend unwirksam. Soweit nichts anderes geregelt ist, wird sie mit Erklärung der Zustimmung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wirksam ( 184 Abs. 1 BGB). Zulässig ist es auch, die Abtretung an bestimmte Eigenschaften des Erwerbers zu knüpfen oder von der Nichtausübung eines Vorkaufs-/ Vorerwerbsrecht zugunsten der verbleibenden Gesellschafter abhängig zu machen. (Formulierungsbeispiele siehe Seite 78) Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung sind im Handelsregister unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) nach Wirksamwerden der Veränderung bekannt zu machen. Dazu muss eine Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht werden, aus der die Namen, Vornamen, Geburtsdaten, Wohnorte, die Nennbeträge und die laufenden Nummern der Geschäftsanteile der jeweiligen Gesellschafter hervorgehen. Unterbleibt die Veröffentlichung der geänderten Gesellschafter-

18 liste, ermöglicht dies u.u. einen gutgläubigen Erwerb oder kann die Gesellschafter in der Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte beschränken. PRAXISTIPP Diejenigen Gesellschafter, in deren Interesse die Einreichung liegt, sollten sich durch Einsichtnahme im elektronischen Handelsregister vergewissern, dass in den Fällen, in denen die Geschäftsführer für die Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste zuständig sind, diese ihrer Pflicht nachgekommen sind. Grundsätzlich haben die Geschäftsführer die Gesellschafterliste zu unterzeichnen und zum Handelsregister einzureichen. In den Fällen und die dürften in der Praxis überwiegen in denen ein Notar an den Veränderungen der Gesellschafterverhältnisse mitgewirkt hat, also insbesondere im Fall der Anteilsübertragung, trifft die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste aber nicht den oder die Geschäftsführer, sondern den beurkundenden Notar. Er hat gemäß 40 Abs. 2 GmbHG die Gesellschafterliste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und zugleich eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Der Geschäftsführer sollte die übersandte Abschrift unverzüglich auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen, da er insoweit zur Berichtigung verpflichtet ist. Zusätzlich muss der Notar der Gesellschafterliste eine Bescheinigung beifügen, mit der er bestätigt, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen. In der Praxis stehen Anteilskaufverträge hinsichtlich der Anteilsabtretung häufig unter einer oder mehreren aufschiebenden Bedingungen, wie etwa der Kaufpreiszahlung, der Erteilung von Zustimmungen oder der Vorlage von öffentlichen-rechtlichen Genehmigungen, die oft erst Wochen oder Monate nach Abschluss des Vertrages eintreten und von denen der Notar nichts erfährt. Es ist nicht geklärt, ob in diesen Fällen den Notar eine Überwachungspflicht trifft oder ob die Geschäftsführer in der Pflicht sind. PRAXISTIPP Die Parteien sollten im Anteilskaufvertrag ausdrücklich verpflichtet werden, den Notar über den Eintritt der aufschiebenden Bedingung zu unterrichten. Ferner sollten sie verpflichtet werden, die Geschäftsführer zu unterrichten und diesen möglichst qualifizierte Nachweise vorzulegen. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis ( 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Hiermit wird zum Ausdruck gebracht, dass nicht allein die Mitteilung einer Veränderung der Gesellschafter ausreichend ist, sondern dass den Geschäftsführern die Änderung auch nachzuweisen ist. Das bedeutet umgekehrt, dass der Geschäftsführer nicht ungeprüft Mitteilungen der Gesellschafter an das Registergericht weitergeben darf, sondern vielmehr die ihm erteilten Informationen zu überprüfen hat.

19 PRAXISTIPP (1) Zur Vermeidung einer Haftung gegenüber dem wahren Berechtigten, sollten Geschäftsführer formlose Mitteilungen und Nachweise einer sorgsamen Prüfung unterziehen und möglichst qualifizierte Nachweise wie öffentliche Urkunden oder Registerauszüge verlangen. (2) Um Streitigkeiten über den Umfang der Prüfungspflicht zu vermeiden, empfiehlt es sich, in den Gesellschaftsvertrag Bestimmungen über die zu erbringenden Nachweise aufzunehmen. Die Gesellschafter können z. B. verpflichtet werden, ihre Berechtigung z. B. in Erbfällen durch die Vorlage eines Erbscheins nachzuweisen oder in anderen Fällen vergleichbare geeignete Nachweise zu erbringen. Bei Verstößen gegen die Bekanntmachungspflichten sind die Geschäftsführer den Gläubigern der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Nach Inkrafttreten des MoMiG können auch die betroffenen Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer geltend machen, wenn diese schuldhaft gegen ihre Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste verstoßen ( 40 Abs. 3 GmbHG). Geschäftsführer sollten hier große Vorsicht walten lassen (siehe Seite 136). Damit trifft den Geschäftsführer die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste vor allem bei Auslandsbeurkundungen und in Erbfällen. 1.2 Teilung von Geschäftsanteilen Vor Inkrafttreten des MoMiG war eine Teilung von Geschäftsanteilen nur in Fällen einer geplanten Anteilsveräußerung oder Vererbung und nur unter Einhaltung strenger gesetzlicher Voraussetzungen möglich ( 17 GmbHG a.f.). Durch die Reform des GmbH-Rechts wurde diese Vorschrift ersatzlos gestrichen. Gesetzliche Berücksichtigung findet die Teilung von Geschäftsanteilen nunmehr nur noch in 46 Nr. 4 GmbHG, der die Entscheidung über die Teilung von Geschäftsanteilen, wie auch deren Zusammenlegung, zur Aufgabe der Gesellschafterversammlung bestimmt. Diese Regelung indiziert, dass sowohl Teilung als auch Zusammenlegung allgemein zulässig sind. In der Praxis ist darauf zu achten, dass beide Vorgänge eines Gesellschafterbeschlusses bedürfen, und dass die Voraussetzungen des 5 GmbHG eingehalten werden (siehe Seite 61). Es ist also Sache der Gesellschafter zu entscheiden, ob sie Teilungen und Zusammenlegungen von Geschäftsanteilen zulassen wollen. Somit ist gewährleistet, dass die Gesellschafter bei ihrer Entscheidung mitberücksichtigen können, ob die Einlagen auf einen Geschäftsanteil bereits voll geleistet sind, ob Nachschusspflichten bestehen, ob der Anteil mit Rechten Dritter belastet ist oder ob die Anteile möglicherweise mit unterschiedlichen Rechten und Pflichten ausgestattet sind. Die Vorschrift des 46 GmbHG ist dispositiv, der Gesellschaftsvertrag kann insoweit abweichende Regelungen vorsehen. 1.3 Wirksamkeit von Anteilsabtretungen gegenüber der Gesellschaft Verändert sich die Person eines Gesellschafters oder der Umfang einer Beteiligung, gilt als Inhaber des Geschäftsanteils gegenüber der Gesellschaft nur derjenige, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ( 40 GmbHG) eingetragen ist

20 ( 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage kommt es also für die Wirksamkeit der Anteilsabtretung gegenüber der Gesellschaft nicht mehr auf die Anmeldung bei der Gesellschaft an, sondern auf die Eintragung in die Gesellschafterliste, die im Handelsregister aufgenommen sein muss. Die Eintragung ins Handelsregister wird wirksam, sobald die Gesellschafterliste in den entsprechenden Datenspeicher aufgenommen ist und inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden kann ( 8a, 9 Abs.1 HGB i.v.m. 8, 9 47 ff. HRV). Maßgeblich für die Publizitätswirkung der Gesellschafterliste ist allerdings nicht die Aufnahme in den Datenspeicher, sondern der Zeitpunkt der Abrufbarkeit der elektronischen Veröffentlichung. HINWEIS Die Vorschrift gilt nicht nur für die Fälle der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung, sondern für alle Veränderungen im Gesellschafterbestand, also z. B. auch im Erbfall. Die Eintragung in die Gesellschafterliste sowie deren Aufnahme ins Handelsregister ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anteilsabtretung bzw. den Rechtsübergang. Dem erwerbenden Gesellschafter wird lediglich die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte bis zur Eintragung verwehrt. Ausnahmsweise gilt eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung jedoch als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird ( 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Bis zu diesem Zeitpunkt sind die Rechtshandlungen zunächst schwebend unwirksam. Erfolgt die Aufnahme nicht unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern), so sind die Rechtshandlungen endgültig unwirksam. Die an einer Anteilsübertragung beteiligten Gesellschafter haben einen Rechtsanspruch gegen die Gesellschaft auf Anpassung und Einreichung der korrekten Gesellschafterliste. Dieser Rechtsanspruch ist nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt, ergibt sich aber aus der entsprechend anzuwendenden Rechtsprechung zu 67 Abs. 2 AktG. Der Anspruch auf Einreichung der Gesellschafterliste kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden. Der Rechtsanspruch der beteiligten Gesellschafter wird flankiert von gesetzlichen Schadensersatzansprüchen der Gesellschafter gegen die Geschäftsführer, wenn diese schuldhaft gegen ihre Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste verstoßen ( 40 Abs. 3 GmbHG, siehe Seite 136). 1.4 Wirksamkeit der Anteilsabtretung zwischen den Parteien und Dritten Mit dem formgerechten Abschluss des Abtretungsvertrags wird, soweit die Satzung keine weiteren Voraussetzungen fordert, der Rechtsübergang zwischen den Beteiligten und grundsätzlich auch Dritten gegenüber wirksam. 1.5 Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen Durch die GmbH-Reform wurde die Möglichkeit zum gutgläubigen Erwerb von GmbH- Geschäftsanteilen eingeführt. Gestützt auf die Gesellschafterliste als Anknüpfungspunkt für den guten Glauben kann nunmehr ein Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erworben werden, wenn der Veräußerer

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