I. Haftungsgrundlagen Umfeld 2 2. Innenhaftung bei der Aktiengesellschaft 2 3. Innenhaftung bei der GmbH 3 4. Außenhaftung bei AG und GmbH 4

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1 HAWK LEGAL Haftung von Vorständen, Aufsichtsräten und Geschäftsführern Update September 2012 INHALT I. Haftungsgrundlagen 2 1. Umfeld 2 2. Innenhaftung bei der Aktiengesellschaft 2 3. Innenhaftung bei der GmbH 3 4. Außenhaftung bei AG und GmbH 4 II. Aktuelle Urteile zur Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten 5 [Aktiengesellschaft] III. Aktuelle Urteile zur Haftung von Geschäftsführern 10 IV. Fazit

2 I. Haftungsgrundlagen 1. Umfeld Die Thematik Haftung von Managern und Aufsichtsräten ist aktueller denn je. Es vergeht kaum ein Monat, in der nicht in juristischen Fachveröffentlichungen sowie in der Tagespresse Berichte über gerichtliche Entscheidungen gegen GmbH-Geschäftsführer sowie Vorstände und/oder Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft veröffentlicht werden. Schwerpunkt in der Praxis ist hierbei die Haftung auf Schadenersatz aufgrund zivilrechtlicher Grundlagen; die strafrechtliche Haftung hat jedoch in den letzten Jahren ebenfalls an Bedeutung gewonnen. Besonders praxisrelevant bei der GmbH sind Verstöße gegen Eigenkapitalvorschriften, die Verletzung von Pflichten bei Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz, die Nichtabführung von Lohn- und Sozialversicherungsbeiträgen und das Eingehen unangemessener großer geschäftlicher Risiken. Um etwaige Haftungsrisiken von vornherein zu vermeiden bzw. minimieren zu können, müssen sich Vorstände, Aufsichtsräte und Geschäftsführer umfassend über ihre Rechte und Pflichten informieren. Nur der rechtlich gut informierte Manager wird in der Lage sein, die immanenten Risiken seiner Tätigkeit professionell und ordnungsgemäß zu handhaben. Angesichts der sich fortentwickelnden Rechtsprechung und zukünftigen Gesetzesänderungen müssen die Kenntnisse zudem in regelmäßigen Abständen aktualisiert werden. Seit dem Jahr 2010 hatte die Rechtsprechung weiterhin in erheblichem Umfang mit Organhaftungsklagen zu tun. Vor allem Fälle der Innhaftung traten dabei prominent hervor, also die Inanspruchnahme von Organen und Organmitgliedern durch die eigene Gesellschaft. Die im Nachgang der Finanzkrise entstandene Tendenz, die Entscheidungen der geschäftsleitenden Organe verstärkt zu hinterfragen, setzt sich damit fort. Im Folgenden wird, nach einer Kurzdarstellung der Grundlagen der Organhaftung, ein Überblick über die wesentlichen Urteile seit dem Jahr 2010 gegeben. 2. Innenhaftung bei der Aktiengesellschaft Die zentrale Vorschrift im Zusammenhang mit der Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft ist 93 AktG. Danach haften die einzelnen Vorstandsmitglieder der Gesellschaft unter der Voraussetzung einer schuldhaft begangenen Pflichtverletzung auf Ersatz des daraus kausal entstandenen Schadens ( 93 Abs. 2 AktG). Dreh- und Angelpunkt einer Haftung sind dabei die Merkmale der schuldhaften Pflichtverletzung. Die Vorstandsmitglieder haben zur Vermeidung einer Pflichtverletzung stets den gesteigerten Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden, ( 93 Abs. 1 S. 1 AktG). Hieraus ergibt sich die Verpflichtung der Vorstandsmitglieder, sich wie ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position zu verhalten, der wie ein Treuhänder die Interessen des Unternehmens zu wahren hat, und dabei alles zu unterlassen, was das Unternehmen schädigen könnte. Verletzen sie diese Pflicht, so greift die Haftung nach 93 Abs. 2 AktG ein. Es handelt sich bei 93 Abs. 1 S. 1 AktG um eine Generalklausel, die immer dann eingreift, wenn die Pflichten der Vorstandsmitglieder nicht bereits anderweitig geregelt sind. Diese Regelung normiert nach herrschender Ansicht sowohl objektive Pflichten des Vorstandes, als auch einen subjektiven Verschuldensmaßstab. Dabei deckt 93 Abs. 1 S. 1 AktG das gesamte Handlungsspektrum des Vorstands ab: Rechtmäßigkeit des Handelns (Legalitätspflicht), Ordnungsgemäßheit des Handelns und Wirtschaftlichkeit des Handelns. Bei Tätigkeiten, die unter die Legalitätspflicht fallen, handelt es sich um gebundene Entscheidungen, d. h. es besteht kein Ermessensspielraum; die anwendbaren Rechtnormen 2 18

3 (insbesondere aus Gesetz und Satzung aber auch Regelungen der Geschäftsordnung und Weisungen) sind zwingend einzuhalten. Die Fallgruppen der Ordnungsgemäßheit und der Wirtschaftlichkeit des Handelns sind dagegen gekennzeichnet von unternehmerischen Ermessensentscheidungen. Um den Vorstand in seiner Leitungsfunktion nicht unangemessen zu beschränken, gilt in diesen Bereichen die Business Judgement Rule ( 93 Abs. 1 S. 2 AktG), welche der Gesetzgeber mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechtes (UMAG) zum 01. November 2005 eingeführt hat. Die Business Judgement Rule entspricht Vorbildern aus dem angelsächsischen Rechtskreis und nimmt die in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 135, 244) aufgestellten Kriterien für unternehmerisches Ermessen auf. Danach scheidet eine (schuldhafte) Pflichtverletzung aus, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Hierdurch wird für unternehmerische Entscheidungen, die nach bestem Wissen und Gewissen getroffen sind, eine Haftungsprivilegierung geschaffen (Safe Harbour). Diese Haftungsprivilegierung gilt aber nicht für sonstige Pflichtverletzungen, wie bspw. Verstöße gegen Treuund Informationspflichten und/oder illegales Verhalten, sondern nur für unternehmerische Ermessensentscheidungen [vgl. BegrRegE UMAG BT-Drs 15/5092 S. 11]. Prozessual von Bedeutung ist zudem, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds gemäß 93 Abs. 2 S. 2 AktG vermutet wird. Der Vorstand ist somit im Streitfall gezwungen, sich zu entlasten. Die Gesellschaft muss dagegen nachweisen, dass die (vermutete) Pflichtverletzung kausal zu einem Schaden geführt hat ( 249 ff. BGB). Für die Mitglieder des Aufsichtsrats gilt die Haftungsnorm des 93 Abs. 2 S. 1 AktG aufgrund der Verweisung in 116 S. 1 AktG entsprechend, wobei die sich hieraus ergebenden konkreten Einzelpflichten unter Berücksichtigung der Aufgaben des Aufsichtsrates zu bestimmen sind. Spezialgesetzlich geregelte Pflichten der Verwaltungsmitglieder von Aktiengesellschaften finden sich unter anderem in 48 AktG für Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft, in 93 Abs. 3 AktG für Verletzungen des Kapitalerhaltungsgrundsatzes, in 92 AktG für Pflichtverletzungen im Vorfeld und nach Eintritt der Insolvenzreife, in 308, 309, 317 und 318 AktG für Pflichtverletzungen in Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen, in 44 ff. BörG bei Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit der Erstellung von Börsenzulassungsprospekten oder in 37 b, 37 c WpHG bei Verletzung der (Ad-hoc-) Mitteilungspflichten börsennotierter Aktiengesellschaften gem. 15 WpHG. 3. Innenhaftung bei der GmbH Im Mittelpunkt der Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft steht die Haftung aus 43 GmbHG. Wie sich aus 43 Abs. 1 GmbHG ergibt, hat auch der Geschäftsführer zur Vermeidung einer Pflichtverletzung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Dasselbe gilt für Stellvertreter ( 44 GmbHG), den Arbeitsdirektor in mitbestimmter Gesellschaft und den gerichtlich bestellten Notgeschäftsführer. Wenn er die ihm obliegende Pflicht schuldhaft verletzt, haftet er der Gesellschaft für den entstandenen Schaden ( 43 Abs. 2 GmbHG). 43 Abs. 3 GmbHG regelt darüber hinaus bestimmte Einzelfälle der Ersatzpflicht. Die Haftung nach 43 GmbHG beruht allein auf der Organstellung und besteht deshalb unabhängig davon, ob ein Anstellungsverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer existiert und ob dieses wirksam ist. 43 GmbHG gilt auch, wenn die Geschäftsführerbestellung nichtig ist, der Geschäftsführer seine Organtätigkeit aber tatsächlich aufgenommen hat. Der Schwerpunkt der Rechtsprechung liegt wiederum bei der Feststellung einer schuldhaften Pflichtverletzung. Schadenersatzpflichtig ist der Geschäftsführer, wenn er objektiv und subjektiv die ihm 3 18

4 als Geschäftsleiter obliegenden Pflichten vernachlässigt. Der gesteigerte Sorgfaltsmaßstab ist dabei objektiviert; es kommt nicht auf die individuellen Fähigkeiten an, sondern darauf, was ein ordentlicher Geschäftsmann zu leisten vermag. Der Geschäftsführer muss sich ggfs. sachkundiger Hilfe bedienen. Insgesamt ist die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH stark an die Haftung des Vorstandes einer AG angelehnt. Um Lücken im GmbHG zu schließen, wird weitgehend auf aktienrechtliche Grundsätze zurückgegriffen. Insbesondere die in 93 Abs. 1 S. 2 AktG verankerte Business Judgement Rule aus dem Aktienrecht findet nach herrschender Auffassung auch auf die GmbH Anwendung, ebenso wie die aktienrechtlichen Grundsätze der Beweislastverteilung. Bei Geltendmachung der Haftung eines Geschäftsführers nach 43 Abs. 2 GmbHG hat im Falle eines Verfahrens die Gesellschaft darzulegen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Entsprechend 93 Abs. 2 S. 2 AktG ist der Geschäftsführer im Gegenzug beweispflichtig für die entlastende Tatsache, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gehandelt hat. Die Haftung ist von den Gesellschaftern geltend zu machen. Voraussetzung ist grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluss nach 46 Nr. 8 GmbHG. Neben der allgemeinen Haftung gegenüber der Gesellschaft lassen sich spezialgesetzlich geregelte Pflichten des Geschäftsführers unter anderem in 9a Abs. 1 GmbHG für Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft, in 57 Abs. 4 GmbHG für Verletzungen der Eintragungspflicht von Kapitalerhöhungen und 64 GmbHG für Pflichtverletzungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung finden. 4. Außenhaftung bei AG und GmbH Während die Innenhaftung der Leitungsorgane auf spezialgesetzlichen Normen in AktG und GmbHG beruht, ist bei der Außenhaftung, also der Haftung gegenüber Dritten, auf allgemeine Anspruchsgrundlagen zurückzugreifen (insbesondere die 823 ff. BGB). Im Rahmen des 823 Abs. 1 BGB ist dabei vor allem die Frage nach der Rechtsgutsverletzung relevant (Verletzung des Mitgliedschaftsrechts sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Bei einer Haftung nach 823 Abs. 2 BGB ist entscheidend, ob gegen ein Schutzgesetz verstoßen wurde, wobei die Schutzgesetzeigenschaft im Einzelfall zu bestimmen ist. Hinsichtlich der 93, 116 AktG, 43 GmbHG ist diesbezüglich anerkannt, dass sie keine Schutzgesetze i.s. d. 823 Abs. 2 BGB darstellen. Andernfalls würde die (beschränkte) Innenhaftung unterlaufen. Praxisrelevante Schutzgesetz sind hingegen beispielsweise 35a Abs. 1 S. 2 GmbHG (Angaben auf Geschäftsbriefen), 58 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (Herabsetzung des Stammkapitals), 15a Abs. 1 InsO (Insolvenzantragspflicht), 263 StGB (Betrug) sowie 266a Abs. 1 StGB (Weiterleitung von Arbeitnehmeranteilen an die Sozialversicherung). Letztlich ist auch 826 BGB zu bedenken. Spezialgesetzliche Regelungen über die Außenhaftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Aktiengesellschaft sowie der GmbH-Geschäftsführer gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Aktionären, Gläubigern und/oder GmbH-Gesellschaftern sind selten. 41 Abs. 1 S. 2 AktG enthält einen Anspruch gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Aktiengesellschaft, wenn sie die Gesellschaft vor Eintragung in das Handelsregister rechtsgeschäftlich verpflichtet haben, die Gesellschaft später aber nicht eingetragen wird. Eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern ergibt sich aus 31 Abs. 6 GmbHG bei Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Ferner ergeben sich Haftungstatbestände für Manager aus 309 ff AktG innerhalb von Konzernstrukturen und aus 25 UmwG bei Verschmelzungs- oder anderen Umwandlungstatbeständen. 69 AO enthält zudem einen unmittelbaren Anspruch des Fiskus gegenüber GmbH-Geschäftsführern und/oder Mitgliedern des Vorstandes der Aktiengesellschaft bei der Verletzung von Steuerpflichten der Gesellschaft. 4 18

5 II. Aktuelle Urteile zur Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten (Aktiengesellschaft) 1. BGH: Zur Beurteilung von Prognoseentscheidungen BGH Urteil vom , Az.: II ZR 146/09 Im zugrundeliegenden Fall hat der BGH zur Haftung eines Vorstandsmitglieds im Zusammenhang mit nicht eingetretenen Zukunftsprognosen Stellung genommen. Der BGH entschied, dass ein Gericht im Rahmen von Prognoseentscheidungen des Vorstands grundsätzlich auf sachverständige Hilfe zurückgreifen müsse, wenn es darüber entscheiden will, was branchenübliche [Prognose-] Techniken sind. Eine Ausnahme sei lediglich anzuerkennen, soweit das Gericht die erforderliche Sachkunde selbst besitze, was in den Entscheidungsgründen darzulegen sei. Hintergrund des Urteils war die Umsatzprognose eines Vorstandsmitglieds, die sich im Nachhinein als fehlerhaft herausstellte. Das betreffende Mitglied des Vorstandes brachte zu seiner Entlastung vor, dass es im Rahmen des unternehmerischen Ermessens auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft gehandelt habe. Das Berufungsgericht hatte eine Haftung bejaht und ausgeführt, dass der Beklagte bei seiner Umsatz- und Ertragsprognose branchenübliche Techniken außer Acht gelassen habe. Der BGH meint dagegen, dass es sich dabei um eine wirtschaftliche Fachfrage handelt, bezüglich derer dem Gericht nicht ohne Weiteres der notwendige Sachverstand zugesprochen werden könne. Vielmehr hätte ein Sachverständiger gehört werden müssen. Soweit das Gericht ausnahmsweise über entsprechenden Sachverstand verfügen sollte, hätte es diesen in den Entscheidungsgründen darlegen müssen. Da dies nicht erfolgt sei, wurde das Urteil aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Diese Entscheidung enthält zwei für die Praxis wesentliche Aussagen: In materieller Hinsicht besteht eine Haftungsgefahr des Vorstands trotz Anwendung der Business Judgement Rule wenn er nachweislich nicht auf Grundlage branchenüblicher Prognosetechniken gehandelt hat. Dies folgt daraus, dass der Vorstand nach 93 Abs. 1 S. 2 AktG die verfügbaren Informationsquellen ausschöpfen und auf dieser Grundlage eine sorgfältige Entscheidung treffen muss. In prozessualer Beziehung wird das Gericht grundsätzlich ein Sachverständigengutachten beauftragen müssen, um festzustellen, ob die vom Vorstandsmitglied angewandten Untersuchungen branchenübliche Techniken darstellen, bevor es zu einer Verurteilung kommen kann. Diesbezüglich wirkt der BGH einer Ausuferung der Organhaftung entgegen, indem er die Instanzgerichte dazu anhält, der Sachverhaltsaufklärung und Beweisermittlung im gebotenen Umfang nachzukommen. 2. BGH: Zur Notwendigkeit der Einholung von Rechtsrat BGH Urteil vom , Az.: II ZR 234/09 Der BGH hat in diesem die Maßstäbe für Entscheidungen von Vorstand und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit Rechtsfragen (Legalitätspflicht) weiter konkretisiert. Danach hat der Vorstand bei fehlender eigener Sachkunde Rechtsrat bei unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgern einzuholen, die er zuvor umfassend informiert hat. Auf die erteilte Auskunft darf er sich nicht blind verlassen, sondern muss sie einer eigenen Plausibilitätskontrolle unterziehen. Ein Aufsichtsratsmitglied haftet in diesem Zusammenhang jedenfalls dann, wenn es über ein besonderes persönliches Spezialgebiet verfügt und es im Rahmen dieses Spezialgebietes dem Vorstand eine falsche Auskunft gegeben hat. 5 18

6 In dem entschiedenen Fall klagte der Insolvenzverwalter einer AG gegen zwei ehemalige Vorstands- und ein Aufsichtsratsmitglied(er). Die streitige Konstruktion stellte sich wie folgt dar: Die Gesellschaft sollte sich über ein Wertpapierdarlehen eine bestimmte Anzahl eigener Aktien von der Mehrheitsaktionärin beschaffen, die zur Finanzierung eines Unternehmenserwerbs der Gesellschaft verwendet werden sollten. In einem zweiten Schritt sollte bei der Gesellschaft zugunsten der Mehrheitsgesellschafterin eine (Sach-) Kapitalerhöhung durchgeführt werden, bei der die Mehrheitsgesellschafterin ihre Einlage durch Verzicht auf den Rückforderungsanspruch aus dem Wertpapierdarlehen erbringen würde. Inhaltlich entschied der BGH, dass über diese Konstruktion keine wirksame Sacheinlageleistung möglich war, da eigene Aktien keinen tauglichen Gegenstand einer Sacheinlage darstellen. Mit der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung traf die Mehrheitsaktionärin eine Bareinlageverpflichtung in Höhe des Ausgabebetrags der neuen Aktien, welcher sie nicht nachgekommen war (und aufgrund Insolvenz später auch nicht mehr nachkommen konnte). Trotz fehlender Einzahlung des Ausgabebetrags wurden die neuen Aktien an den Mehrheitsaktionär ausgegeben. Dies stellt einen Verstoß gegen 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG dar. Der BGH führt dazu aus, dass sich die Vorstandsmitglieder nicht darauf berufen können, die Rechtslage schuldlos verkannt zu haben. Zwar hätten sie selbst nicht die notwendige Sachkenntnis besessen, um die Frage nach der Tauglichkeit der eigenen Aktien als Sacheinlage zu beurteilen. Daher hätten sie sich, so der BGH, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lassen müssen. Sodann hatten sie den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätsprüfung [zu unterziehen] ; der Vorstand dürfe einer Rechtsauskunft nicht blind vertrauen. Im vorliegenden Fall kam der einzig eingeholte Rechtsrat jedoch von einem Aufsichtsratsmitglied, der Rechtsanwalt und Partner einer Kanzlei war, die die Gesellschaft ständig beriet. Der Rechtsrat wurde ohne Nachfragen angenommen und befolgt. Dies stelle einen verschuldeten Rechtsirrtum dar und damit eine schuldhafte Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder. Die Vorstände konnten sich auch nicht dadurch exkulpieren, dass sie dem Rat des Aufsichtsrats gefolgt seien dessen Überwachungspflicht stehe neben derjenigen des Vorstands, wie auch 93 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmt. Hinsichtlich des beklagten Aufsichtsratsmitgliedes hat der BGH parallel eine Haftung gemäß 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG bejaht, da dieser als Rechtsanwalt Spezialkenntnisse besaß und die Rechtslage hätte erkennen müssen. 3. OLG Frankfurt/Main: Zu Business Judgement Rule und Aktionärsinteressen OLG Frankfurt/Main Urteil vom , Az.: 13 U 100/10 Das OLG Frankfurt/Main hat im zugrundeliegenden Fall die Haftung eines ehemaligen Vorstandsmitgliedes verneint, der sein Verhalten im Rahmen der Business Judgement Rule zu Recht am wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft ausgerichtet habe und nicht am Interesse der Aktionäre. Die eigenverantwortliche Stellung des Vorstands im deutschen Aktienrecht führe dazu, dass Bezugspunkt für den Sorgfaltsmaßstab des Vorstands im Rahmen des 93 Abs. 2 S. 1 AktG die Gesellschaft ist und nicht der Aktionär, sei er auch Haupt- oder sogar Alleinaktionär. Auch das möglicherweise entgegenstehende Interesse des Aufsichtsrates könne dem nicht entgegengehalten werden, soweit kein wirksamer Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrates bestehe, da die Geschäftsführung alleiniger Aufgabenbereich des Vorstands sei. Die Entscheidung beruhte darauf, dass ein Vorstandsmitglied kurz vor seiner Abberufung aus dem Vorstand einen Beratervertrag mit einem externen Dienstleister schloss. Im Anschluss änderten sich die Mehrheits- und Machtverhältnisse in der Gesellschaft. Unter den neuen Verhältnissen wäre der Vertrag 6 18

7 nicht mit dem externen Dienstleister geschlossen worden, sondern mit dem (neuen) Mehrheitsaktionär. Das Vorstandsmitglied entschloss sich dennoch für einen Vertragsschluss mit dem externen Anbieter. Da dieser externe Anbieter nach späterer Kündigung des Vertrages von der Gesellschaft Schadensersatz verlangte, wollte die Gesellschaft nun ihrerseits das ehemalige Vorstandsmitglied in Regress nehmen. Das Gericht stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Entscheidung des Vorstandsmitglieds im Interesse der Gesellschaft gelegen habe. Unabhängig davon, ob der Vorstand von seiner kommenden Abberufung und der Veränderung der Mehrheitsverhältnisse wusste, musste er im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens keine Rücksicht auf die Interessen des (Haupt-) Aktionärs nehmen, soweit der Vertragsschluss jedenfalls im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft lag. Eine Pflichtwidrigkeit wurde daher verneint. Der Senat würdigte im Rahmen seiner Entscheidung die im angelsächsischen Raum verbreitete Ansicht, nach der die Aktionärsinteressen Vorrang genießen sollen ( Shareholder Primacy Norm ). Er lehnte diese Ansicht für das deutsche Recht jedoch ab; nach dem Willen des Gesetzgebers seien die Belange der Aktionäre nur als ein Element neben denjenigen der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit zu beachten ein Vorrangverhältnis bestehe nicht. Entscheidet sich ein Vorstandsmitglied gegen die Interessen eines Aktionärs aber für die Interessen der Gesellschaft, handelt er pflichtgemäß im Sinne des 93 AktG. Ihm ist für die Praxis aber in jedem Fall zu raten, seine Erwägungsgründe sorgsam zu dokumentieren, um sich im Falle seiner späteren Inanspruchnahme verteidigen zu können III. OLG Frankfurt/Main und BGH: Zur Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern für Beraterverträge BGH Urteil vom 10. Juli 2012, Az.: II ZR 48/11 (Vorinstanz OLG Frankfurt/Main Urteil vom , Az.: 5 U 30/10) In der zugrundliegenden Entscheidung, in der es vordergründig um die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Fresenius AG ging, traf der Bundesgerichtshof - ebenso wie schon die OLG Frankfurt/Main in der Vorinstanz - wichtige Aussagen zu Schadensersatz auslösenden Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern. Beratungsverträge zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aufsichtsratsmitglied bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Ohne Zustimmung gezahlte Beraterhonorare sind zurückzuzahlen es sei denn, der Aufsichtsrat hat den Beratungsvertrag im Nachhinein genehmigt ( 114 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Praxis ging bislang davon aus, dass der Vorstand das Beratungshonorar auch schon vor der als sicher erwarteten Genehmigung auszahlen darf. Der BGH hat jetzt klargestellt, dass der Vorstand pflichtwidrig handelt, wenn er Zahlungen vor der Genehmigung durch den Aufsichtsrat vornimmt. Vorstandsmitglieder machen sich nach 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG wegen gesetzwidriger Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern haftbar, wenn Zahlungen auf erbrachte Beratungsleistungen des Aufsichtsratsmitglieds oder seiner Kanzlei erfolgen, bevor der Gesamtaufsichtsrat die zugrunde liegenden Beratungsverträge genehmigt hat. In der Fresenius AG wurden wie nicht unüblich Beraterverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen, ausgeführt und vergütet. Erst im Nachgang wurden diese Beraterverträge dann durch den Aufsichtsrat genehmigt. Dieser Praxis trat das schon OLG Frankfurt entgegen. Dabei stützte sich der Senat insbesondere auf 114 AktG, nach welchem Drittverträge mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung durch den gesamten Aufsichtsrat bedürfen. Für die Organhaftung relevant führte das Gericht zu 114 Abs. 1 AktG aus, dass dieser nicht nur eine Aussage über die Wirksamkeit von Drittverträgen treffe, sondern darüber hinaus auch eine Verhaltensnorm für den Vorstand darstelle. Danach sei es dem Vorstand verboten, ohne wirksamen Drittvertrag Zahlungen an das betreffende Aufsichtsratsmitglied zu leisten; dies belege auch 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG. Die Wirksamkeit des Drittvertrages trete jedoch erst mit Genehmigung ein. Auch die Rückwirkung der Genehmigung ( 184 Abs. 1 BGB) könne an dem Vorliegen eines Fehlverhaltens des Vorstandes nichts mehr ändern, weil die 7 18

8 Rückwirkungsfiktion [ ] die Pflichtwidrigkeit der Zahlungen nicht nachträglich entfallen lasse. Somit sei eine Zahlung vor Genehmigung des Drittvertrages ein Schadensersatz begründendes Verhalten (Legalitätspflicht). Dieses OLG-Urteil ist in der Praxis überweidend kritisiert worden. Weder der Wortlaut von 114 Abs. 1 AktG noch die bemühte systematische Auslegung unter Berücksichtigung von 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG können das Ergebnis des OLG Frankfurt tragen. Zudem sei eine (vorherige) Einwilligung des Aufsichtsrates oftmals nicht praktikabel und das Gesetz lasse ausdrücklich auch die nachträgliche Genehmigung zu. Der BGH hat diese Stimmen der Literatur verworfen und das OLG Frankfurt/Main inhaltlich bestätigt. Zweck des Zustimmungserfordernisses für Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern sei die präventive Kontrolle. Der Aufsichtsrat müsse insbesondere prüfen, ob die von der Rechtsprechung für die Zulässigkeit von Beratungshonoraren aufgestellten Anforderungen erfüllt seien. Solange der Aufsichtsrat dies nicht geprüft und positiv beschieden hätte, sei der Vertrag schwebend unwirksam. Deshalb sei es dem Vorstand regelmäßig untersagt, auf die bloße Erwartung hin, dass der Vertrag vom Aufsichtsrat genehmigt werde, schon eine Vergütung zu zahlen. Diese Pflichtwidrigkeit entfällt nach Auffassung des BGH nicht nachträglich, wenn der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Die nachträgliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedeute zwar, dass das begünstigte Aufsichtsratsmitglied das Honorar behalten dürfe und schaffe damit einen Rechtsgrund für die Vergütungszahlung. Eine davon zu unterscheidende Frage sei aber, ob der Vorstand mit der Zahlung und das Aufsichtsratsmitglied mit deren Entgegennahme gegen seine Verhaltenspflichten verstoße. Diese Frage sei zu bejahen, weil das gesetzgeberische Ziel der präventiven Kontrolle des Beratungsvertrags mit einer vorgezogenen Zahlung endgültig verfehlt werde. Obwohl der BGH dem OLG Frankfurt/M. in dieser Frage zugestimmt hat, hat er dessen Urteil aufgehoben. Gegenstand des Prozesses war, wie bereits erwähnt, nicht die Rückzahlung des Beraterhonorars, sondern die Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung. Der Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung ist jedoch nicht schon dann angreifbar, wenn den betroffenen Organmitgliedern irgendein Gesetzes- oder Satzungsverstoß vorgeworfen wird. Vielmehr muss es sich um einen eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß handeln. Daran fehlte es hier nach Auffassung des BGH, denn zum Zeitpunkt der Auszahlung der Beraterhonorare an die Anwaltssozietät hätte in der Literatur niemand die Meinung vertreten, dass die Auszahlung auch dann rechtswidrig bleibe, wenn die Genehmigung später erteilt werde. Auch in der Rechtsprechung hätte es nur ein Urteil des OLG München gegeben, das diese Auffassung vertreten hätte. In Anbetracht dieses Meinungsstandes sei die vorherige Auszahlung vertretbar gewesen, solange diese Frage nicht höchstrichterlich geklärt gewesen sei. Damit argumentiert der BGH der Sache nach mit Vertrauensschutz, mit dem allerdings für die Zukunft vorbei ist. Die Auszahlung von Beratungshonoraren an Aufsichtsratsmitglieder vor Zustimmung des Aufsichtsrats ist nach nunmehr geklärter höchstrichterlicher Rechtsprechung eindeutig verboten jedenfalls im Regelfall. Deshalb ist Vorstandsmitgliedern dringend zu empfehlen, Beratungshonorare erst nach Zustimmung durch den Aufsichtsrat auszuzahlen; Aufsichtsratsmitgliedern ist ebenso dringend zu empfehlen, Beratungshonorare erst nach dieser Zustimmung entgegenzunehmen. 8 18

9 IV. Umfang der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats OLG Stuttgart, Beschluss vom W 1/12 Das OLG Stuttgart hatte sich jüngst mit der Frage zu befassen, ob der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft grundsätzlich zur laufenden Überwachung des Vorstandes in allen Einzelheiten verpflichtet ist. In dem zugrunde liegenden Fall sollte ein einzelkaufmännisches Bauunternehmen in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft (AG) überführt werden. Zu diesem Zweck wurde eine AG gegründet und der Unternehmer zum Vorstand bestellt. Sämtliche Mitarbeiter des Bauunternehmens wurden von der AG übernommen und bezahlt. Das einzelkaufmännische Unternehmen wickelte unter Einsatz der bei der AG beschäftigten Mitarbeiter weiterhin selbst Bauaufträge ab. Die AG bekam für die Überlassung der Arbeitskräfte Aufwendungsersatz in Höhe der Nettolohnkosten zzgl. 40% der Sozialkosten. Das einzelkaufmännische Bauunternehmen geriet jedoch in Zahlungsschwierigkeiten und beglich die Forderungen nicht mehr. Aufgrund der hohen Kosten musste in der Folge für die AG Insolvenzantrag gestellt werden. Der Insolvenzverwalter der insolventen Aktiengesellschaft hatte gegen deren Aufsichtsräte auf Schadensersatz geklagt, da diese nicht verhindert hätten, dass der Vorstand, der Gesellschaft Schaden zufügt; auch hätten sie ihn für diese Schäden nicht in Haftung genommen. Der Kläger warf dem Aufsichtsrat vor, untätig geblieben zu sein und keine präventiven Kontrollmechanismen zur Verhinderung des Schadens aufgestellt zu haben (z. B. den Erlass eines Zustimmungskatalogs) bzw. bestehende Kontrollmöglichkeiten nicht genutzt zu haben, obwohl er Kenntnis von den existenzgefährdenden Maßnahmen des Vorstandes gehabt habe oder ihm zumindest der Verdacht hätte entstehen müssen. Das Gericht lehnte eine Haftung des Aufsichtsrates ab. Die laufende Überwachung des Vorstands in allen Einzelheiten sei weder zu erwarten noch zulässig. Es genüge, wenn sich der Aufsichtsrat ein Bild von den wesentlichen Grundlagen der Geschäftsführung und den wichtigsten Geschäftsvorfällen mache. Zwar ist in Krisenzeiten, in der Gründungsphase einer Gesellschaft oder bei Anhaltspunkten für eine Verletzung von Geschäftsführungspflichten, z. B. existenzgefährdende Maßnahmen, eine intensivere Überwachung des Vorstandes erforderlich. Solange derartige Umstände jedoch wie im vorliegenden Fall - für den Aufsichtsrat nicht erkennbar sind, ist er nicht verpflichtet, einzelne Geschäftsvorfälle und Zahlungseingänge im Detail zu überprüfen. Die Übernahme der Arbeitnehmer trotz fehlender eigener Aufträge sei für die AG nicht per se schädigend, da die Lohnkosten übergangsweise dem Bauunternehmen in Rechnung gestellt werden sollten. Dessen schlechte wirtschaftliche Lage sei dem Aufsichtsrat nicht bekannt gewesen, zumal das Bauunternehmen noch Bauaufträge abgewickelt habe und daraus Werklohnforderungen erwarten durfte. Erst durch seine Zahlungsunfähigkeit sei diese Vorgehensweise für die AG existenzgefährdend geworden, was wiederum für den Aufsichtsrat nicht ersichtlich gewesen sei. Auch die Krise der AG sei für den Aufsichtsrat nicht erkennbar gewesen, da er davon ausgehen durfte, dass den Lohnkosten entsprechende Forderungen gegen das Bauunternehmen gegenüberstanden. Es habe kein Anlass zur Nachprüfung bestanden, ob die Zahlungen für die Arbeitnehmerüberlassungen tatsächlich auf den Konten der Gesellschaft eingingen. Das Urteil ist für Aufsichtsräte nur vermeintlich günstig. Zwar ist regulär eine laufende Überwachung einzelner Geschäftsvorfälle und Zahlungsflüsse nicht erforderlich. Inwieweit dies aber auch in für die Gesellschaft existenzbedrohenden Situationen gilt, hat das Gericht jedoch offengelassen, da es bereits deren Erkennbarkeit verneinte. Der Aufsichtsrat hat jedoch bereits bei der Beurteilung, ob Anzeichen für eine Krise, für gravierende oder gar existenzgefährdende Pflichtverletzungen des Vorstandes bestehen, 9 18

10 die nötige Sorgfalt walten zu lassen. Hat er fahrlässig Anzeichen hierfür übersehen oder ignoriert, trifft ihn - im Umkehrschluss zu den Ausführungen des Gerichts - eine gesteigerte Überwachungspflicht. Es ist dem Aufsichtsrat daher dringend zu anzuraten, große Sorgfalt walten zu lassen und vor allem die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft wachsam zu verfolgen. Wurden Anzeichen für eine Krise übersehen, begibt sich der Aufsichtsrat, auch vor dem Hintergrund des o. g. Urteils, in ein erhebliches persönliches Haftungsrisiko. V. Zur Außenhaftung des Vorstandes Falscher Emissionsprospekt OLG München Urteil vom , Az.: 15 U 3789/10 Die Entscheidung des OLG München vom betrifft den Bereich der Außenhaftung. Das OLG München hatte in dem zugrundeliegenden Fall über Schadensersatzansprüche gegen ein Vorstandsmitglied einer Leasing AG zu entscheiden, die von einem Anleger geltend gemacht wurden, der sich an der Leasing AG beteiligt hatte. Die Angaben im Emissionsprospekt waren im Zeitpunkt der Beteiligung bereits überholt und hatten sich als erheblich fehlerhaft herausgestellt. Das Gericht stellte fest, dass der Vorstand verpflichtet gewesen wäre, den überholten Prospekt einzuziehen oder richtigzustellen und bejahte die Haftung eines Vorstandsmitglieds für die Verwendung eines fehlerhaften Emissionsprospekts aus Delikt ( 826 BGB sowie 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 264a StGB). Dass das Vorstandmitglied zwischenzeitlich überholte und erheblich verfehlte Prognoseangaben nicht zum Anlass nahm, den entsprechenden Prospekt einzuziehen oder wenigstens die Prognosen richtig stellen zu lassen, könne nur den Sinn gehabt haben, die Zeichnung von Beteiligungen zu fördern. Aufgrund dessen sah das Gericht die Tatbestände des 826 BGB sowie der 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 264a StGB als erfüllt an und bejahte die Haftung. Mangels persönlichen Kontaktes zwischen dem Vorstandsmitglied und dem Anteilserwerber schieden Ansprüche aus culpa in contrahendo in Verbindung mit der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens allerdings aus. Der Fall steht exemplarisch für die vermehrte Inanspruchnahme von geschäftsleitenden Organen von außen im Zusammenhang mit erfolglosen Investitionen und Beteiligungen. Für die Praxis bedeutet diese Entscheidung, dass Leitungsorgane als Prospektverantwortliche auch nach der Erstellung der Prospekte für die Aktualität der darin enthaltenen Angaben Sorge zu tragen haben. Insbesondere müssen überholte Angaben richtiggestellt oder aus den Prospekten entfernt werden, um eine persönliche Haftung zu vermeiden. III. Aktuelle Urteile zur Haftung von Geschäftsführern (GmbH) 1. Überwachungspflichten bei interner Ressortzuständigkeit FG München vom , Az.: 14 V 1552/10 Die Entscheidung des FG München bestätigt wichtige Grundsätze betreffend die Handlungs- und Überwachungspflichten eines Geschäftsführers bei Ressortzuständigkeiten. Der Beschluss beruht auf dem hinlänglich bekannten Grundsatz, dass auch bei einer Ressortaufteilung jeder Geschäftsführer letztlich für die Gesamtgeschäftsführung verantwortlich bleibt. Seine Handlungspflichten werden durch die Ressortaufteilung lediglich insoweit modifiziert, als er sich auf eine Überwachung beschränken kann

11 Im zugrundeliegenden Fall wurde der ehemalige Geschäftsführer einer GmbH vom Finanzamt auf Steuerschulden der Gesellschaft in Anspruch genommen, da dieser als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft seiner Pflicht zur Steuerentrichtung nicht nachgekommen sei. Der ehemalige Geschäftsführer verteidigte sich mit der Argumentation, dass er nach der internen Ressortverteilung zwischen den Geschäftsführern nicht mit den kaufmännischen Angelegenheiten der Gesellschaft betraut gewesen, sondern dies in den Aufgabenbereich eines anderen Geschäftsführers gefallen sei. Das FG München folgte dieser Argumentation nicht. Es entschied in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, dass auch bei einer internen Aufgabenverteilung nicht auf die gewissenhafte Aufgabenwahrnehmung des für das Rechnungswesen beauftragten vertraut und auf eine Überwachung gänzlich verzichtet werden könne. Vielmehr müsse der Geschäftsführer stets über den Geschäftsablauf informiert bleiben, so dass ihm Unregelmäßigkeiten nicht über einen längeren Zeitraum verborgen bleiben können. Da der ehemalige Geschäftsführer sich somit nicht exkulpieren konnte, wurde seine persönliche Haftung bejaht. 2. Vereitelung von Gewinnchancen (Loyalitätspflicht) Kammergericht vom , Az.: 14 U 45/09 Das KG hat mit Urteil vom entschieden, es stelle eine schuldhafte Pflichtverletzung eines Geschäftsführers dar, wenn er einen vorteilhaften Vertrag nicht für die GmbH, sondern als Vertreter einer anderen Gesellschaft abschließe, obgleich der Vertrag der GmbH zuzuordnen sei. Für die Zuordnung stellte das KG insofern darauf ab, dass der erste Kontakt mit der GmbH zustande gekommen war. Dies bedeutet für die Praxis, dass Geschäftsführer, die sich aufgrund mehrerer geschäftsleitender Positionen bei verschiedenen Unternehmen in einem Interessenkonflikt befinden, stets darauf achten müssen, welcher Gesellschaft die jeweilige Transaktion zuzuordnen ist. Hintergrund der Entscheidung ist die Klage einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer, der gleichzeitig auch Vorstand bei einer weiteren Gesellschaft war. Streitgegenständlich war ein Vertragsverhältnis, aus welchem die GmbH Provisionen erhalten sollte. Allerdings änderte der beklagte Geschäftsführer bei Unterzeichnung des Vertrages die Unterschriftenzeile zugunsten der anderen Gesellschaft ab, so dass nunmehr diese berechtigt war, die Provisionen zu erhalten. Im Folgenden stellte die Drittgesellschaft eine Rechnung und erhielt die Provision. Das KG sah in diesem Verhalten des Geschäftsführers eine schuldhafte Pflichtverletzung i.s. d. 43 Abs. 2 GmbHG. Es bezieht sich auf die ständige Rechtsprechung des BGH, wonach der Geschäftsführer allein das Wohl der Gesellschaft und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil Dritter im Auge haben darf (Loyalitätspflicht). Kommt eine Gesellschaft als erste mit dem in Frage stehenden Geschäft in Berührung, so ist ihr nach Ansicht des KG dieses Geschäft zuzuordnen; es darf ihr ohne sachlichen Grund nicht mehr durch den Geschäftsführer entzogen und einem Dritten zugeordnet werden. Es bejahte daher eine Haftung des Geschäftsführers auf Schadensersatz. 3. Fahrlässige Unkenntnis der wirtschaftlichen Unternehmenslage OLG Schleswig-Holstein vom , Az.: 5 U 60/09 In den zugrundeliegenden Fall urteilt das OLG Schleswig-Holstein eine schuldhafte Pflichtverletzung, die daraus folgte, dass der Geschäftsführer nicht über die notwendigen steuer- und handelsrechtlichen Kenntnisse verfügte, um eine eingetretene Insolvenzreife erkennen oder einen extern erstellten Jahresabschluss wenigstens einer Plausibilitätsprüfung unterziehen zu können. In der Praxis gilt schon seit 11 18

12 längerem der Grundsatz, dass sich Leitungsorgane nicht auf fehlendes Fachwissen zurückziehen können, sondern extern eingeholten Rat auf dessen Plausibilität überprüfen und sich die dafür erforderlichen Kenntnisse jedenfalls in betriebswirtschaftlichen Kernbereichen beschaffen müssen. Das OLG bestätigt diesen Trend. Im entschiedenen Fall ging es um eine Klage des Insolvenzverwalters einer GmbH gegen deren ehemaligen Geschäftsführer. Dieser hatte die bereits eingetretene Insolvenzreife nicht erkannt. Zu seiner Entlastung berief er sich auf fachliche Unkenntnis und verwies darauf, dass der Jahresabschluss von einem Steuerberater erstellt worden sei und er sich auf dessen Richtigkeit verlassen habe. Das Gericht wies diese Argumentation zurück und verlangte, dass ein Geschäftsführer sich die notwendigen steuer- und handelsrechtlichen Kenntnisse zu verschaffen habe. Soweit er sich Dritter zur Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten bediene (hier: Erstellung des Jahresabschlusses durch den Steuerberater), müsse er diesen sorgfältig auswählen und überwachen, so dass ihm ein Fehlverhalten rechtzeitig auffalle. Dies umfasse auch, den Jahresabschluss einer Plausibilitätsüberprüfung zu unterziehen, um Unstimmigkeiten aufzudecken. Da dies im hier behandelten Fall nicht geschehen war, haftete der ehemalige Geschäftsführer der Gesellschaft auf Erstattung der nach Insolvenzreife geleisteten Zahlungen nach 64 S. 2 GmbHG n. F. (entspricht 64 Abs. 2 GmbHG a. F.). 4. Existenzvernichtender Eingriffs BGH Urteil vom , Az.: II ZR 252/10 Hintergrund der BGH-Entscheidung war die Klage eines Insolvenzverwalters gegen die Gesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Diese hatten zunächst eine Vorabgewinnausschüttung an sich ausgezahlt, aber ca. 5 Monate später aufgrund der schlechten Auftragslage die Liquidation der Insolvenzschuldnerin beschlossen. Wenige Tage später wurde die Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin an eine Verwertungsgesellschaft veräußert und wiederum wenige Wochen später gründeten sie eine neue Kommanditgesellschaft mit gleichgelagertem Geschäftszweck. Diese neue Gesellschaft trat in die bestehenden Verträge der Insolvenzschuldnerin ein und übernahm deren Mitarbeiter. Ca. 5 Monate später hatten die Beklagten die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin beantragt. Bereits vor der Vorabgewinnausschüttung hatte die Insolvenzschuldnerin ihren Gesellschaftern Darlehen gewährt, die auch in der Bilanz berücksichtigt wurden. Der klagende Insolvenzverwalter sah in dem Handeln der Beklagten einen existenzvernichtenden Eingriff in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und machte gem. 826 BGB Schadensersatz geltend. Hilfsweise trug er vor, die Vorabgewinnausschüttung sei unzulässig gewesen, weil kein freies Vermögen der Insolvenzschuldnerin vorhanden gewesen sei. Denn zum Zeitpunkt der Ausschüttung hätten noch Zahlungsansprüche aus Darlehen an die Gesellschafter offen gestanden. Der BGH lehnte eine Existenzvernichtungshaftung nach 826 BGB ab, nahm jedoch die Gelegenheit wahr, deren Voraussetzungen noch einmal darzulegen. Demgemäß liege ein existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit deren Insolvenz verursacht wird. Mindestens bedingter Vorsatz sei erforderlich; im Übrigen trage die Darlegungs- und Beweislast für den Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs der Insolvenzverwalter. Nach dem Auflösungsbeschluss seien die Beklagten als Liquidatoren verpflichtet gewesen, die laufenden Geschäfte der Insolvenzschuldnerin zu beenden. Zwar läge bei einer Verlagerung des Geschäftsbetriebes mit den Vermögenswerten auf eine andere, ebenfalls von den Gesellschaftern abhängige Gesellschaft eine Existenzvernichtungshaftung nahe

13 Dies treffe jedoch nur dann zu, wenn die Verwertung der Vermögensgegenstände kompensationslos erfolgt sei oder eine geordnete Abwicklung der Insolvenzschuldnerin dadurch von vornherein unmöglich gemacht würde. Die Übernahme der Verträge durch die neue Gesellschaft habe bereits deshalb nicht zu einem Schaden führen können, weil die Insolvenzschuldnerin dadurch von Pflichten entlastet worden sei. Dass die Geschäftsausstattung unter Wert verkauft worden sei, habe der Kläger nicht ausreichend vorgetragen, da nicht nachgewiesen wurde, welche Preise im Rahmen einer Liquidation hätten erzielt werden können. Hinsichtlich eines zusätzlichen Anspruchs aus Unterbilanzhaftung stellte der BGH zunächst fest, dass die spätere Rückzahlung der an die Beklagten ausgereichten Darlehen nicht zu einem Erlöschen des Rückzahlungsanspruchs aus 31 Abs. 1, 43 Abs. 3 GmbHG führe. Vielmehr resultiere die Rückzahlung nur aus einem Erlöschen der parallel bestehenden Darlehensrückzahlungsansprüche. Damit bestätigt der BGH seine frühere Rechtsprechung (Urteil vom II ZR 118/98) und verweist zur Feststellung der Werthaltigkeit der Darlehen und einer möglichen Unterbilanz an das Berufungsgericht zurück. Auch die hier parallel bestehende mögliche Geschäftsführerhaftung aus 43a GmbHG ändere an der Notwendigkeit zur Feststellung der Werthaltigkeit nichts. Klar bezieht der BGH diesbezüglich Stellung und befürwortet die herrschende Meinung in der Literatur, nach der sich 43a GmbHG nur auf den Zeitpunkt der Ausreichung des Darlehens bezieht. Entsteht später eine Unterbilanz, so greift 43a GmbHG nicht mehr ein. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des 43a GmbHG. Auch der Zweck der Vorschrift stütze keine andere Auffassung. Die Vorschrift solle der Gefahr eines Absinkens des Gesellschaftsvermögens vorbeugen. Ist ein Darlehensrückzahlungsanspruch später wertzuberichtigen, so können sich die Gesellschafter bei der Feststellung des Jahresabschlusses selbst ein Bild der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft machen. Daher bestünde keine Notwendigkeit, den Anwendungsbereich des 43 a GmbHG auf die Zeit nach Darlehensgewährung auszudehnen. Aus Sicht der Praxis schafft das Urteil in mehrererlei Hinsicht klare Verhältnisse. Sanierungsbemühten Gesellschaftern wird so eine Richtlinie an die Hand gegeben, wie sie sanierungsfähige Teile eines Unternehmens retten können, ohne in die Existenzgefährdungshaftung zu geraten. Auch für die Geschäftsführer ist die deutliche Aussage des BGH zu 43a GmbHG vorteilhaft, beseitigt sie doch eine bis dato bestehende Unsicherheit im Hinblick auf das Damoklesschwert drohender Rückzahlungsansprüche. 5. Außenhaftung: Organisationsverschulden des Geschäftsführers OLG Schleswig-Holstein vom , Az.: 3 U 89/10 In seinem Beschluss vom führt das OLG Schleswig-Holstein aus, dass eine Verletzung von internen Organisationspflichten durch einen Geschäftsführer grundsätzlich nur zur Haftung der Gesellschaft führe. Eine persönliche Inanspruchnahme eines Geschäftsführers im Rahmen der Außenhaftung komme nur in Betracht, wenn diesem eine Garantenstellung gegenüber dem Anspruchsteller zukomme. Eine solche erfordere in Fortführung der BGH-Rechtsprechung, dass der Geschäftsführer den Betrieb in einer Weise organisiert hätte, bei der Eigentumsverletzungen zu Lasten Dritter unweigerlich auftreten müssten. Eine aus der Tätigkeit rein potenziell folgende Leib- oder Lebensgefahr könne jedenfalls dann nicht zur Begründung einer entsprechenden Garantenpflicht herangezogen werden, wenn sie zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft (hier: Autohaus mit Werkstatt) gehöre. Im zugrundenliegenden Fall ging es um den Verkauf eines Pickup durch ein Autohaus. Der Pickup war bei Übergabe mangelhaft. Da das Autohaus zwischenzeitlich insolvent wurde, versuchte der Kläger, den ehemaligen Geschäftsführer persönlich in Anspruch zu nehmen. Er habe es unterlassen, für eine Ausgangskontrolle zu sorgen, bei der die Mangelhaftigkeit des Pickup hätte entdeckt werden können. Das 13 18

14 Gericht lehnte die Außenhaftung des Geschäftsführers ab. Insbesondere komme eine Haftung nach 823 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Zwar bestehe grundsätzlich die Möglichkeit einer mittelbaren deliktischen (Außen-)Haftung des Geschäftsführers. Das erfordere aber, dass dem Geschäftsführer ausnahmsweise gegenüber dem Dritten eine Garantenstellung zukomme. Eine solche wurde in dem vorliegenden Fall verneint, da die Gefahren im Zusammenhang mit einem mangelhaften Auto diejenigen des regelmäßigen Geschäftsbetriebs nicht übersteigen. Praxisrelevant ist dieser Beschluss, da er auf die in der Literatur als zu weitgehend empfundene Rechtsprechung zur persönlichen Außenhaftung eines Geschäftsführers im Zusammenhang mit Verkehrsund Organisationspflichten eingeht und die diesbezüglichen Voraussetzungen konkretisiert. Insbesondere die Einschränkung über das Merkmal des regelmäßigen Geschäftsbetriebs verleiht den Haftungsvoraussetzungen klarere Konturen und führt zu einer besseren Abgrenzbarkeit zur umfassenden Innenhaftung des Geschäftsführers. Ein Handeln im Rahmen des regelmäßigen Geschäftsbetriebes liegt vor, wenn die haftungsauslösendende Tätigkeit gerade dem Kernbereich des Unternehmens (oder damit verbundenen Nebenbereichen) zuzuordnen ist; die Handlung darf also nicht nur bei Gelegenheit der allgemeinen Tätigkeit erfolgt sein. 6. Geschäftsführerhaftung wegen Insolvenzverschleppung lückenhafte Buchführung BGH Urteil vom , Az.: II ZR 119/10 Im Falle der Insolvenz einer GmbH droht dem Geschäftsführer u. U. die Inanspruchnahme wegen Insolvenzverschleppung und / oder Eingehungsbetrug. Doch was passiert, wenn die Umstände, die die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin belegen würden, den Büchern der Gesellschaft nicht zu entnehmen sind, eine ausreichende Dokumentation der Vermögensverhältnisse schlichtweg nicht vorhanden ist oder sogar vorsätzlich vernichtet wurde? Der Gläubiger, der den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung in die Haftung nehmen möchte, steckt dann in einem Dilemma. Er kann unter diesen Umständen kaum nachweisen, dass die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig oder überschuldet war und der Geschäftsführer längst Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Als Anspruchssteller wäre er jedoch grundsätzlich verpflichtet, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen im Prozess darzulegen und zu beweisen. Der BGH hat nun mit seinem Urteil vom II ZR 119/10, erneut betont, dass sich der Geschäftsführer durch massive Mängel und Lücken in der Buchführung nicht seiner Haftung entziehen können soll. Er entschied, dass die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung bereits dann als bewiesen gelten, wenn der Geschäftsführer seine Pflichten zur Führung und Aufbewahrung von Büchern, Belegen und sonstigen Papieren gem. 238, 257 BGB, 41 GmbHG verletzt hat und der Gläubiger dadurch an der Darlegung näherer Einzelheiten zur finanziellen Situation der Gesellschaft gehindert wird. Der Insolvenzantrag sei vom Geschäftsführer grundsätzlich sofort bei Eintritt der Insolvenzreife zu stellen, so der BGH. Eine dreiwöchige Schonfrist für Sanierungsbemühungen komme überhaupt nur dann in Betracht, wenn eine rechtzeitige Sanierung ernstlich zu erwarten sei. Will sich der Geschäftsführer auf diese Schonfrist berufen, müsse er darlegen und beweisen, dass diese Voraussetzungen gegeben sind. Die Insolvenzreife der Gesellschaft muss jedoch der Gläubiger, der mit seiner Klage Ansprüche wegen Insolvenzverschleppung geltend machte, nachweisen. Zahlungsunfähigkeit ist gem. 17 Abs. 2 S. 2 InsO in der Regel bereits dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Im vorliegenden Fall gelang es dem Gläubiger jedoch nicht, ausreichend Angaben zum Entstehungs- und 14 18

15 Fälligkeitszeitpunkt der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu machen, da bei der Gesellschaft keine bzw. nicht ausreichend Unterlagen hierüber auffindbar waren. Selbst im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft ließen sich für einige Verbindlichkeiten keine Unterlagen vorfinden. Der Gläubiger konnte daher nicht nachweisen, dass die Gesellschaft tatsächlich ihre Zahlungen eingestellt hatte und zahlungsunfähig war. Das Gericht war allerdings der Überzeugung, dass der Gläubiger den nötigen Vortrag bei gewöhnlichem Verlauf nach Einsichtnahme in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft hätte bringen können, wenn bei der Gesellschaft die Unterlagen über die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ordnungsgemäß aufbewahrt worden wären. Nach den Grundsätzen zur Beweisvereitelung sah es die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit daher als bewiesen an. Interessant ist die Aussage dieses Urteils nicht nur für die allgemeine deliktische Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers, sondern auch für alle anderen insolvenz- oder gesellschaftsrechtlichen Fälle, in denen es auf den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit, drohenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ankommt, beispielsweise bei der Insolvenzanfechtung. Mit einer solchen Beweiserleichterung stellt der BGH nicht nur auf Fälle ab, in denen vorsätzlich Papiere vernichtet werden, um die eigene Haftung zu verhindern. Es kann auch eine fahrlässige Pflichtverletzung genügen, wenn beispielsweise die nur lückenhafte Aufbewahrung der Papiere auf allgemeiner Nachlässigkeit beruht und der Geschäftsführer hätte erkennen können, dass er damit später die Beweislage erschwert. Ein konkreter Haftungsfall muss daher noch nicht einmal absehbar sein. Nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen des Beweisrechts muss das Verhalten jedoch zumindest als vorwerfbar und missbilligenswert erscheinen, um eine Beweisvereitelung darzustellen. 7. Strafrechtliche Konsequenzen bei Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten BGH Urteil vom , Az.: 1 StR 354/11 Wer ein Handelsgewerbe betreibt oder als Organ eine juristische Person leitet, bietet nach Ansicht des BGH (Urteil vom StR 354/11) i. d. R. Gewähr dafür, dass er wenn nötig ohne professionelle Hilfe in der Lage ist, die Bücher der Gesellschaft zu führen und die Bilanzen zu erstellen. Verfügt die Gesellschaft nicht mehr über genügend finanzielle Mittel, um sich bei der Vorbereitung und Erstellung der Bilanz Unterstützung durch einen Steuerberater zu holen, sieht der BGH den Geschäftsführer in der Pflicht, die Buchhaltung und die Aufstellung der Bilanz selbst zu übernehmen, insbesondere wenn der Umfang der Geschäftsvorfälle noch überschaubar ist. Eine Verletzung dieser Pflichten kann vor dem Hintergrund der Überschuldung oder der eingetretenen oder zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sogar zur Strafbarkeit des Geschäftsführers gem. 283 Abs. 1 Nr. 5 und 7b StGB führen. Ein strafbares Unterlassen kommt jedoch nur dann infrage, wenn es dem Täter überhaupt möglich war, die Pflichten zu erfüllen. Bisher wurde diskutiert, ob der Geschäftsführer straffrei bleibt, wenn die Gesellschaft die Mittel zur notwendigen Einschaltung eines Steuerberaters nicht aufbringen konnte, weil ihm die vom Gesetz verlangte Handlung tatsächlich oder rechtlich unmöglich war. Das Gericht stellte bereits infrage, ob die fehlenden finanziellen Mittel überhaupt in diesem Zusammenhang als Argument herangezogen werden können, da der Straftatbestand des 283 StGB verschiedene Arten von Bankrottstraftaten erfasst, d. h. gerade auf Straftaten in Zusammenhang mit einer finanziellen Krise der Gesellschaft ausgerichtet ist. Die Aufnahme eines Straftatbestandes für die 15 18

16 Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten vor dem Hintergrund der Krise spricht dafür, dass der Gesetzgeber gerade in dieser Situation der Erfüllung dieser Pflichten eine große Bedeutung und dem Unterlassen einen besonderen Unwertcharakter beimessen wollte. Der BGH deutet ferner an, dass ein Geschäftsführer rechtzeitig Vorsorge dafür zu treffen habe, dass die Buchführung und Bilanzierung weiterhin gewährleistet werden kann, auch in einer Krisensituation. Ob damit generell wegen fehlender Geldmittel kein Unvermögen vorliegen kann, hat das Gericht jedoch letztendlich offengelassen. Das Gericht ließ den Einwand des tatsächlichen oder rechtlichen Unvermögens aus anderem Grund nicht durchgehen. Bereits der Umstand, dass eine Person eine Ausbildung zum Einzelhandels- bzw. Großhandelskaufmann absolviert hat und über einige Jahre Berufserfahrung, insbesondere auch über Erfahrung als Geschäftsführer verfügt, biete nach Ansicht des BGH Grund für die Annahme, dass diese Person die Bücher der Gesellschaft selbst führen und die Bilanzen erstellen könne. Die Anforderungen, die der BGH hiermit an den Kenntnisstand von Geschäftsführern gestellt hat, sind nicht zu unterschätzen. Angesichts dessen erscheint es fraglich, ob für eine derartige Entschuldigung rein faktisch überhaupt noch Raum bleibt. In der Regel dürfte jeder, der die Geschäftsführung einer Gesellschaft übernimmt, über einen gewissen Grad an Erfahrung verfügen, sodass ihm die nötigen Kenntnisse unterstellt werden könnten. Wäre jemand hingegen als Geschäftsführer dauerhaft nicht in der Lage, seine dahingehenden Pflichten zu erfüllen, soll er nach der juristischen Literatur hingegen nicht straffrei sein, sondern es wird von ihm z. T. verlangt, die buchführungspflichtige Tätigkeit insgesamt aufzugeben. Der Bereich, in dem tatsächlich der Einwand des Unvermögens durchgreifen könnte, ist damit stark eingeschränkt. Das Urteil ist damit Ausdruck des generellen Trends in der Rechtsprechung, von Geschäftsführern insolvenzbedrohter Unternehmen besondere Sorgfalt zu verlangen und Nachlässigkeit oder gar Vertuschungsversuche stärker zu sanktionieren, um den Gläubigerschutz zu verstärken. Eine ähnliche Tendenz zeigt sich bei der Haftung von Geschäftsführern wegen Insolvenzverschleppung. 8. Haftung eines (fakultativen) GmbH-Aufsichtsrates BGH Urteil vom II ZR 78/09 In seinem Urteil vom hat der BGH entschieden, dass Mitglieder eines fakultativen GmbH- Aufsichtsrats grundsätzlich nicht für Zahlungen haften, die der Geschäftsführer nach Insolvenzreife getätigt hat. Die Entscheidung setzt sich unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit auch mit der Haftung des obligatorischen Aufsichtsrats in der AG auseinander. Für die Praxis ist relevant, dass bei Zahlungen im Zusammenhang mit erkennbarer Insolvenzreife der fakultative Aufsichtsrat der GmbH für Sorgfaltspflichtverletzungen nicht haftet, der obligatorische Aufsichtsrat der AG hingegen schon. Geklagt hatte der Insolvenzverwalter einer GmbH gegen mehrere ehemalige Aufsichtsratsmitglieder. Er warf diesen vor, Zahlungen des damaligen Geschäftsführers zugelassen zu haben, die dieser nach Insolvenzreife vorgenommen hatte. Das Berufungsgericht hatte eine Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats bejaht und sich dabei auf die Normenkette der 52 Abs. 1 GmbHG, 116 AktG i.v.m. 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6 AktG gestützt. Die Haftung basierte auf zwei Thesen: Einerseits könne eine Zahlung nach Insolvenzreife ausnahmsweise auch als eine Schädigung der Gesellschaft und nicht nur der Insolvenzgläubiger anzusehen sein dies ergebe sich aus dem Verbot des 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 AktG, nach welchem der Vorstand der AG keine Zahlungen mehr nach Insolvenzreife tätigen dürfe

17 Die zweite These besagt, dass dieses Verbot nach 116 AktG für den Aufsichtsrat der AG und nach 52 Abs. 1 GmbHG auch für den Aufsichtsrat der GmbH gelte. Der BGH führt aus, dass die Pflicht des Vorstandes, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr zu bewirken, zu Recht bestehe. Dies ergebe sich aus 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, der den eigentlich für die Insolvenzmasse eingetretenen Schaden einem Schaden für die Gesellschaft gleichstelle. Es sei auch korrekt, dass über die Verweisungsnorm des 116 AktG eine diesbezügliche Überwachungspflicht auch für den Aufsichtsrat einer AG (!) bestehe. Soweit der Aufsichtsrat die Insolvenzreife habe erkennen können und gleichzeitig Anhaltspunkte für dennoch erfolgte Zahlungen vorlägen, also etwa Löhne fortgezahlt worden seien, führe dies zu einer Überwachungspflichtverletzung des Aufsichtsrats und damit zur persönlichen Haftung. Allerdings gelte dies nicht gleichermaßen für den nur fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH. Die für den GmbH-Aufsichtsrat anwendbare Verweisungsnorm des 52 Abs. 1 GmbHG verweise zwar auf 116 AktG. Die Regelung des 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG sei aber gerade von der Verweisung ausgenommen. Somit gelte die aus 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG hergeleitete Schadensgleichstellung für den Aufsichtsrat einer GmbH gerade nicht die Tatsache, dass die Insolvenzmasse geschädigte werde, können nicht einem Schaden der Gesellschaft gleichgestellt werden. Daher bleibe es nach der Ansicht des BGH bei dem Grundsatz, dass ein fakultativer Aufsichtsrat einer GmbH nur dann für Zahlungen nach Insolvenzreife hafte, wenn durch die Zahlung ausnahmsweise ein eigener Schaden der Gesellschaft entstanden sei. In dem entschiedenen Fall lag ein solcher eigener Schaden der Gesellschaft indessen nicht vor, so dass eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ausgeschlossen wurde. 9. Haftung bei der GmbH & Co. KG: Zahlung von Anwaltshonoraren Kammergericht vom , Az.: 19 U 83/10 In seinem Urteil vom hat das KG in Berlin entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH, die Komplementärin einer KG war, der KG auch dann unmittelbar aus 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz haften kann, wenn er keinen (drittschützenden) Dienstvertrag mit der GmbH hat. Für die Praxis bedeutet diese Entscheidung insofern eine Neuerung, als dass sich auch ohne (drittschützendes) Dienstverhältnis zwischen Komplementärin und ihrem Geschäftsführer eine unmittelbare Haftung des Geschäftsführers gegenüber der KG ergeben kann. Diese Haftung beruht auf der Organstellung des Geschäftsführers, die Drittschutz zugunsten der KG entfalten soll, soweit die alleinige bzw. zumindest wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen. Im zu entscheidenden Fall machte eine KG Schadensersatzansprüche gegen den ehemaligen Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH geltend. Grundlage der Ansprüche war eine nach erfolgter Rechtsberatung vom Geschäftsführer mit einer Rechtsanwaltskanzlei abgeschlossene Honorarvereinbarung, die zu Ansprüchen in erheblicher Höhe führte. Dem Geschäftsführer war nicht bewusst, dass keine rechtliche Verpflichtung der KG bestand, eine solche nachträgliche Honorarvereinbarung abzuschließen; auch fachkundigen Rechtsrat hatte er nicht eingeholt. Das KG führte aus, dass der Geschäftsführer das ihm im Rahmen der Business Judgement Rule eingeräumte Ermessen mangels Einholung qualifizierten Rechtsrates nicht sorgfältig ausgeübt habe. Der Schaden bestehe in der Differenz zwischen dem gesetzlichem Vergütungsanspruch und der Zahlung aufgrund der Honorarvereinbarung

18 IV. Fazit Die dargestellten Entscheidungen zeigen die verstärkte Tendenz in der Rechtsprechung, den Maßstab an die Sorgfalt der geschäftsleitenden Organe weiter zu erhöhen. Vorstände, Aufsichtsräte und Geschäftsführer müssen sowohl für ihre eigene Sachkunde sorgen als auch soweit keine eigene Sachkunde besteht externen Rat einholen und diesen sorgfältig auf seine Plausibilität prüfen. Gegen übersteigerte Anforderungen hat sich dagegen nunmehr der BGH in seiner dargestellten Entscheidung vom ausgesprochen, nach der ein Gericht nicht ohne Darlegung der eigenen Sachkunde Prognoseentscheidungen von Leitungsorganen in Frage stellen darf, um darauf beruhend Haftungsansprüche zu bejahen. Ob daraus abgeleitet werden kann, dass sich eine Gegentendenz zur stetigen Verschärfung der Haftungsrisiken von Leitungsorganen entwickelt, bleibt abzuwarten. Diese Informationen dienen lediglich als Informationsgrundlage und sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen. Eine Haftung im Einzelfall übernehmen wir daher mit der Herausgabe dieses Update nicht. Bei weiteren Fragen wenden Sie sich bitte an Ihren üblichen Ansprechpartner bei HAWK LEGAL. RA Falk Emmerich, Berlin T E 18 18

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