paragraph thema Gesellschaften im Konkurs

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1 Unsere Anwältinnen und Anwälte Oscar Battegay, lic. iur., Notar Andreas Bättig, lic. iur., LL.M. Mark-Oliver Baumgarten, Dr. iur., LL.M. Marc Bernheim, Dr. iur., LL.M. Irène Biber, lic. iur. Yara Brusa, MLaw Andreas Dürr, lic. iur., Notar Dominik Elmiger, M.A. HSG David W. Frei, lic. iur. Christoph Gasser, Dr. iur., LL.M. Gaudenz Geiger, lic. iur., LL.M. Markus Gottstein, lic. iur. Eva Gut, lic. iur. Michael Hamm, Dr. iur., TEP Damian Hess, lic. iur., LL.M. Andrin Hofstetter, lic. iur. Philipp Känzig, lic. iur. Martin Kern, M.A. HSG Sarah Khan, lic. iur. Stefan Knobloch, PD Dr. iur. *Nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Staiger, Schwald Partner AG Genferstrasse 24 Postfach 2012 CH-8027 Zürich Fon Fax Thunstrasse 7 Postfach 281 CH-3000 Bern 6 Fon Fax Heuberg 7 Postfach 2032 CH-4001 Basel Fon Fax ssplaw.ch Urs Leu, Dr. iur. Peter Lutz, Dr. iur., LL.M. Marc Metzger, Fürspr., LL.M. Natalie Peter, Dr. iur., LL.M., TEP Pascal Sauser, MLaw Daniel Sauter, Dr. iur. Thomas M. Schmid, lic. iur., LL.M. Florian Schneider, lic. iur. Hans-Peter Schwald, lic. iur. HSG Hans-Rudolf Staiger, Dr. iur., TEP Thiemo Sturny, Dr. iur., LL.M. Cyrill Süess, lic. iur. HSG Gian Andri Töndury, lic. iur., LL.M., TEP Yasemin Varel, lic. iur. Severine Vogel, MLaw, dipl. Steuerexpertin Johannes Vontobel, lic. iur. Désirée Wiesendanger, lic. iur., LL.M. Stefan Wigger, MLaw., dipl. Steuerexperte* Sarah Witschi, MLaw paragraph Juli Gesellschaften im Konkurs 06 Freiwillige Auflösung und Liquidation einer Aktiengesellschaft 09 Konkurs eines Ehegatten Gesellschaften im Konkurs Der Konkurs einer Gesellschaft hat erhebliche Auswirkungen auf ihre Kunden, Lieferanten und nahestehenden Gesellschaften. Droht ein Konkurs, entstehen ausserdem Pflichten und Risiken für ihre Organe, deren Nichtbeachtung zu einer persönlichen Haftung für deren Mitglieder und gegebenenfalls sogar zur Strafbarkeit führen kann. thema ALLGEMEINES ZUM KONKURS Zum Konkurs kommt es hauptsächlich, wenn eine Gesellschaft überschuldet ist, d.h. wenn der Wert ihrer Aktiven die Summe ihrer Schulden nicht mehr deckt. Der Konkurs führt zu einer vollständigen Verwertung aller pfändbaren Güter der konkursiten Gesellschaft, aus deren Erlös soweit möglich die Schulden der Gesellschaft bezahlt werden. Nach Abschluss des Konkursverfahrens wird die konkursite Gesellschaft im Handelsregister gelöscht und geht damit unter. Die Konkurseröffnung bewirkt die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen gegenüber der Konkursitin, mit Ausnahme derjenigen, die durch Grundstücke pfandrechtlich gedeckt sind. Nach Konkurseröffnung erlässt das zuständige Konkursamt einen Schuldenruf, worin die Gläubiger aufgefordert werden, ihre Forderungen oder Ansprüche samt Beweismitteln innert einem Monat seit der Bekanntmachung beim Konkursamt anzumelden. Eine verspätete Forderungsanmeldung ist zulässig, jedoch mit Nachteilen (insbesondere zusätzlichen Kosten) verbunden. Jedem der Konkursverwaltung bekannten Gläubiger wird zudem ein Exemplar der Bekanntmachung zugestellt. Der Gläubiger kann neben der Hauptforderung

2 03 Ein Unternehmer trägt die Gefahr, im Konkurs seiner Gesellschaft für den entstandenen Schaden Dritten gegenüber persönlich zu haften. In einer drohenden Überschuldungssituation entstehen besondere Verhaltenspflichten der Gesellschaftsorgane, deren strikte Einhaltung zur Vermeidung von Verantwortlichkeitsklagen geboten ist. Marc Bernheim, Rechtsanwalt, Dr. iur., LL.M die Zinsen bis zum Konkurseröffnungstag und die Betreibungskosten geltend machen. Gläubiger müssen im Konkurs ihre Forderungen anmelden, ansonsten werden diese bei der Verteilung des Konkurserlöses nicht berücksichtigt. Nach Ablauf der Eingabefrist prüft die Konkursverwaltung die eingegebenen Forderungen und verfügt eine Rangordnung (Kollokationsplan). Abgewiesene Forderungen werden im Kollokationsplan mit Angabe des Abweisungsgrundes vorgemerkt. Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Umfang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Konkursmasse klagen (Kollokationsklage). Will ein Gläubiger die Zulassung der Forderung eines anderen Gläubigers, deren Rang oder Höhe bestreiten, so muss er gegen diesen Gläubiger klagen (auch Wegweisungsklage genannt). KONKURS VON KUNDEN Besteht mit der Konkursitin ein Kaufvertrag, kann ein Verkäufer, der der Konkursitin die verkaufte Sache vor der Konkurseröffnung übertragen hat, nicht mehr vom Vertrag zurücktreten und die übergebene Sache zurückfordern (so wie dies das Kaufrecht bei Verzug des Käufers vorsehen würde), auch wenn er sich dies ausdrücklich vorbehalten hat. Dem Verkäufer bleibt somit nichts anderes übrig, als seine Kaufpreisforderung im Konkurs anzumelden. Anders verhält es sich nur, wenn die Kaufsache unter einem gültigen Eigentumsvorbehalt übertragen wurde. In diesem Fall bleibt das Eigentum an der Kaufsache beim Verkäufer; dieser kann vom Vertrag zurücktreten und die Aussonderung des Kaufgegenstandes aus der Konkursmasse verlangen. KONKURS VON LIEFERANTEN Fällt ein Lieferant in Konkurs und hat dieser noch offene Forderungen, werden diese von der Konkursverwaltung eingetrieben. Verfügt ein Gläubiger seinerseits über eine Geldforderung gegenüber dem konkursiten Lieferanten, können die gegenseitigen Forderungen miteinander verrechnet werden. KONKURS EINER NAHESTEHENDEN GESELLSCHAFT Fällt eine Tochter- oder Schwestergesellschaft in Konkurs und wurde der Konkursitin kurz vor Konkurseröffnung ein Darlehen gewährt, kann ein sogenanntes kapitalersetzendes Darlehen vorliegen. Die Folge davon wäre, dass das Darlehen im Konkurs als Eigenkapital behandelt würde und somit vom Darlehensgeber nicht mehr zurückgefordert werden könnte. Ein kapitalersetzendes Darlehen steht dann zur Diskussion, wenn das Darlehen zu einem Zeitpunkt gewährt wurde, als die nahestehende Gesellschaft bereits überschuldet war und kein unabhängiger Dritter (insbesondere keine Bank) mehr bereit gewesen wäre, der Gesellschaft ein Darlehen zu gewähren ( Drittmannstest ). Der Verweigerung der Rückzahlung des Darlehens (bzw. der Abweisung einer solchen Darlehensforderung im Kollokationsverfahren) liegt die Überlegung zugrunde, dass durch die Gewährung solcher zusätzlicher Mittel einzig die weitere Teilnahme der überschuldeten Gesellschaft am Wirtschaftsleben ermöglicht wird, ohne aber eine nachhaltige und strukturelle Sanierung zu bewirken. Zu bemerken ist, dass diese Umqualifikation von Fremd- in Eigenkapital umstritten ist und die Gerichtspraxis diesbezüglich noch keine abschliessende Antwort gefunden hat. Eine im Ergebnis analoge Variante ist die Behandlung entsprechender Forderungen als Darlehen mit implizitem Rangrücktritt. Auch dazu finden sich aber noch keine Präzedenzentscheide. PFLICHTEN UND RISIKEN FÜR DIE ORGANE EINER ÜBERSCHULDETEN ODER UNMITTELBAR VOM KONKURS BEDROH- TEN GESELLSCHAFT Überschuldungsanzeige Wenn bei einer Kapitalgesellschaft, etwa bei einer Aktiengesellschaft oder bei einer GmbH, begründete Besorgnis für eine Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat das oberste Leitungsorgan der Gesellschaft (etwa der Verwaltungsrat bei der Aktiengesellschaft oder die Geschäfstführer der GmbH) den Richter zu benachrichtigen, der den Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Wenn bei einer Kapitalgesellschaft Besorgnis für eine Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und gegebenenfalls der Richter benachrichtigt werden. Eine vegleichbare Regelung besteht auch für die Stiftung. Für Banken und Versicherungen sind in solchen Fällen die einschlägigen Regelungen aus der Banken- bzw. Versicherungsgesetzgebung massgebend. Die Überschuldungsanzeige (oder Bilanzdeponierung) ist von der Insolvenzerklärung zu unterscheiden,

3 04 05 Für kreditgebende Banken und Lieferanten bergen Transaktionen mit Gesellschaften in finanziellen Schwierigkeiten im Hinblick auf einen allfälligen Konkurs rechtliche und finanzielle Risiken. Eine vorgängige rechtliche Abklärung kann sich in solchen Situationen lohnen. Damian Hess, Rechtsanwalt, lic. iur., LL.M. welche die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraussetzt und nicht zwingend auch eine Überschuldung bedeutet. Trotz Überschuldung muss der Richter nicht benachrichtigt werden, wenn gültige Rangrücktrittserklärungen von Gläubigern im Ausmass der Unterdeckung bestehen. Dies ist dann der Fall, wenn Gläubiger verbindlich zu Gunsten aller anderen Gläubiger erklären, im Falle des Konkurses, einer Nachlassstundung oder einer Liquidation der Gesellschaft, für ihre Ansprüche erst befriedigt werden zu wollen, wenn die Schulden gegenüber allen anderen Gläubigern vollständig erfüllt sind. Zweck der Rangrücktritte ist es, der überschuldeten Gesellschaft die Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, um schliesslich die Überschuldung zu beseitigen. Unterlässt es das oberste Leitungsorgan der Gesellschaft in einer Überschuldungssituation rechtzeitig den Richter zu benachrichtigen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dessen Mitglieder in einem späteren Konkurs für den daraus entstandenen Schaden haften. Die Haftung erstreckt sich auf den Schaden der Gläubiger, der zwischen dem Zeitpunkt entstanden ist, als der Richter hätte benachrichtigt werden müssen und dem Zeitpunkt, als dieser tatsächlich benachrichtigt wurde. In Bezug auf die Rangrücktritte muss das oberste Leitungsorgan der Gesellschaft sicherstellen, dass diese die zahlreichen Anforderungen (wie bspw. die Unwiderruflichkeit, die Bedingungslosigkeit oder den Verrechnungsverzicht des Gläubigers) erfüllen. In der Praxis wird in unkomplizierten Fällen regelmässig die Vorlage der schweizerischen Treuhand- Kammer verwendet. Bei komplexen Ausgangslagen und Fragestellungen empfiehlt es sich, Rangrücktritte unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu formulieren. Anfechtung von Leistungen und Gläubigerbevorzugung Tätigte eine konkursite Gesellschaft innerhalb gewisser Fristen vor der Konkurseröffnung Zahlungen an ihre Gläubiger, birgt dies Risiken für ihre Organe, aber auch für die Gläubiger, die solche Leistungen empfangen haben. Solche Zahlungen können von der Konkursverwaltung angefochten werden (paulianische Anfechtungsklage) und müssen bei Vorliegen der Voraussetzungen an die Konkursmasse zurückerstattet werden. Die Anfechtung ist erfolgreich, wenn die konkursite Gesellschaft innert eines Jahres vor Konkurseröffnung Schenkungen oder andere unentgeltliche Verfügungen getroffen hat (Schenkungsanfechtung), oder wenn bei bestehender Überschuldung innert eines Jahres vor Konkurseröffnung ungewöhnliche Handlungen vorgenommen wurden, wie bspw. die Zahlung einer nicht fälligen Schuld, die Tilgung einer Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die nachträgliche Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten (Überschuldungsanfechtung). Bezahlt die Gesellschaft kurz vor der Konkurseröffnung eine Schuld, muss der Gläubiger das Empfangene unter Umständen im Konkursverfahren wieder zurückerstatten. Die Anfechtung wird auch dann erfolgreich sein, wenn nachgewiesen werden kann, dass innert fünf Jahren vor der Konkurseröffnung Zahlungen an Gläubiger geleistet wurden, die in der erkennbaren Absicht der Schädigung anderer Gläubiger getätigt worden sind (Absichtsanfechtung). Die Vermeidung einer Absichtsanfechtung ist insbesondere für kreditgebende Banken von Bedeutung, bspw. im Zusammenhang mit der Amortisation von Kreditschulden durch eine Gesellschaft, die sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet. Die Organe einer (demnächst) konkursiten Gesellschaft müssen im Falle der Vornahme solcher Leistungen damit rechnen, wegen Gläubigerbevorzugung (Art. 167 StGB) strafrechtlich belangt zu werden. Die Strafandrohung beträgt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Ob ein durch solche Leistungen entstandener Gläubigerschaden auch gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Mitgliedern des obersten Leitungsorgans auslöst, ist umstritten und gegenwärtig von der Rechtsprechung noch nicht eindeutig geklärt. Es scheint allerdings so, als dass das Bundesgericht eine gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger befürwortet, weshalb solche Ansprüche nicht ausgeschlossen werden können. Im Gegenteil, in grösseren Konkursverfahren werden Verantwortlichkeitsansprüche unter diesem Titel regelmässig geprüft und auch geltend gemacht. Marc Bernheim, Damian Hess

4 06 07 Die freiwillige Auflösung und Liquidation einer Aktiengesellschaft kann eine Alternative zur konkursamtlichen Liquidation darstellen. Besteht allerdings die Gefahr, dass Gläubiger zu Schaden kommen, sollte möglichst frühzeitig juristische Unterstützung in Anspruch genommen werden. Stefan Knobloch, Rechtsanwalt, PD Dr. iur. Freiwillige Auflösung und Liquidation einer Aktiengesellschaft Die Aktionäre einer Aktiengesellschaft können ihre Gesellschaft durch Beschluss auflösen und die Liquidation anordnen. Durch eine freiwillige Auflösung mit Liquidation wollen die Aktionäre in der Regel entweder an das gesperrte Kapital einer inaktiven Gesellschaft kommen oder aus Reputationsgründen einer Konkurseröffnung zuvorkommen. AUFLÖSUNGSBESCHLUSS MIT LIQUIDATION Die Aktionäre können die Auflösung der Aktiengesellschaft beschliessen und die Liquidation anordnen. Einen bestimmten Grund braucht es nicht. Für diese Beschlussfassung ist eine Mehrheit von mindestens zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte erforderlich. Die Auflösung ist durch den Verwaltungsrat umgehend beim Handelsregister anzumelden. In der Folge wird die Gesellschaft mit dem Firmenzusatz in Liquidation geführt. WIRKUNG DES AUFLÖSUNGS- BESCHLUSSES Mit dem Eintritt der Liquidation werden die Befugnisse der Organe der Gesellschaft auf Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, nicht jedoch von den Liquidatoren vorgenommen werden können. So ist es der Generalversammlung beispielsweise untersagt, Dividenden oder zumindest nach herrschender Lehre Kapitalerhöhungen zu beschliessen. Die Befugnisse des Verwaltungsrats werden weitgehend durch die Befugnisse der Liquidatoren ersetzt; insbesondere ist der Verwaltungsrat nicht mehr befugt, die Vermögenswerte der Gesellschaft zu veräussern. Der Verwaltungsrat ist insbesondere nicht mehr befugt, die Vermögenswerte der Gesellschaft zu veräussern. Im Übrigen bleibt die Gesellschaft voll rechts- und handlungsfähig, wobei nach traditioneller Auffassung der Gesellschaftszweck auf die Liquidation beschränkt ist. Mit dem Eintritt der Liquidation fallen statutarische Übertragungsbeschränkungen dahin, weshalb nach Eintritt der Liquidation auch vinkulierte Namenaktien grundsätzlich frei übertragen werden können. DIE LIQUIDATOREN Die Liquidation wird von Gesetzes wegen durch den Verwaltungsrat besorgt. Die Statuten oder die Generalversammlung können die Liquidation aber auch einzelnen Mitgliedern des Verwaltungsrats oder anderen Personen übertragen. Mindestens ein Liquidator muss in der Schweiz wohnhaft und zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein. Die Liquidatoren sind vom Verwaltungsrat umgehend beim Handelsregister zur Eintragung anzumelden. Die Generalversammlung kann die Liquidatoren jederzeit abberufen. Bei Vorliegen von wichtigen Gründen kann zudem der Richter auf Antrag eines Aktionärs Liquidatoren abberufen und nötigenfalls neue Liquidatoren ernennen. WIDERRUF DER AUFLÖSUNG MIT LIQUIDATION Nach aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung können die Aktionäre die beschlossene Auflösung mit Liquidation widerrufen. Ein Widerruf ist allerdings nur so lange möglich, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Aktionäre begonnen wurde. ABLAUF DER LIQUIDATION Der Ablauf der Liquidation lässt sich, vereinfacht dargestellt, wie folgt zusammenfassen: - Erstellung einer Übernahme- bzw. Liquidationseröffnungsbilanz per Stichtag der Auflösung. Unklar ist, ob diese Bilanz von der Revisionsstelle zu prüfen und durch die Generalversammlung zu genehmigen ist. Abhängig von den Verhältnissen, kann es aber vor allem für die Liquidatoren ratsam sein, diese Bilanz durch die Revisionsstelle prüfen und von der Generalversammlung genehmigen zu lassen. - Die der Gesellschaft bekannten Gläubiger sind durch Brief und die übrigen Gläubiger durch dreimaligen Schuldenruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie gegebenenfalls durch weitere statutarisch vorgesehene Publikationsorgane über die Auflösung in Kenntnis zu setzen und zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern. - Die Forderungen sind einzuziehen und die übrigen Aktiven zu verwerten. - Einforderung von ausstehenden Liberierungsbeträgen. Reichen die Aktiven der Gesellschaft nicht aus, um die Verbindlichkeit der Gesellschaft zu erfüllen, sind die ausstehenden Liberierungsbeträge von den Aktionären einzufordern.

5 08 09 Im Falle von finanziellen Schwierigkeiten oder des Konkurses eines Ehegatten kommt es nicht selten zu vermögensrechtlichen Dispositionen unter den Eheleuten. Solche Dispositionen können das eheliche Vermögen schützen und daher sinnvoll sein, sollten aber wohl überlegt werden. Markus Gottstein, Rechtsanwalt, lic. iur. - Erfüllung von Verbindlichkeiten. Soweit keine Überschuldung zu befürchten ist, sind die Verbindlichkeiten grundsätzlich zu begleichen. Ausnahmsweise ist anstatt einer Begleichung die gerichtliche Hinterlegung eines entsprechenden Betrages oder die Bestellung einer gleichwertigen Sicherheit erforderlich. Die Verteilung des Vermögens an die Aktionäre darf erst erfolgen, wenn sämtliche Schulden getilgt oder sichergestellt worden sind. - Erstellung einer Schlussabrechnung und Verteilung des Vermögens an die Aktionäre. Basis für die Verteilung des Vermögens bildet die Schlussabrechnung. Dabei ist unklar, ob diese Schlussabrechnung von der Revisionsstelle zu prüfen und durch die Aktionäre zu genehmigen ist. Die Verteilung des Vermögens an die Aktionäre darf erst erfolgen, wenn sämtliche Schulden getilgt oder sichergestellt worden sind, frühestens jedoch nach Ablauf von einem Jahr nach dem dritten Schuldenruf. Bestätigt ein zugelassener Revisionsexperte, dass die Schulden getilgt und die Interessen Dritter nach den Umständen nicht gefährdet sind, darf die Verteilung dagegen bereits drei Monate nach dem dritten Schuldenruf erfolgen. - Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. Nach Beendigung des Liquidationsverfahrens haben die Liquidatoren das Erlöschen der Gesellschaft beim Handelsregisteramt anzumelden. Das Liquidations verfahren ist beendet, sobald die Verbindlichkeiten der Gesellschaft beglichen und die Aktiven verteilt worden sind. Erfolgt die Löschung der Gesellschaft zu früh bzw. werden nach der Löschung noch Aktiven und/oder Passiven entdeckt, kann die Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen wieder im Handelsregister eingetragen werden. Die vorerwähnten Handlungen sind durch die Liquidatoren vorzunehmen. Stellen diese fest, dass die Aktiven der Gesellschaft nicht ausreichen werden, um die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu erfüllen, also die Gesellschaft überschuldet ist, müssen die Liquidatoren den Richter benachrichtigen, der den Konkurs zu eröffnen hat. Die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters hat auch die Revisionsstelle, wenn die Liquidatoren nicht tätig werden. Der Verwaltungsrat ist nach aktueller Rechtsprechung (obiter dictum) im Liquidationsstadium von dieser Verpflichtung dagegen befreit. Ist die Gesellschaft überschuldet, kann der Gang zum Richter vermieden werden, wenn durch Zuschuss von Mitteln (in der Regel von Aktionären) oder Forderungsverzichte die Überschuldung entfällt oder Gläubiger im Umfang der Überschuldung im Rang hinter die übrigen Gläubiger zurücktreten. Stefan Knobloch Konkurs eines Ehegatten: Haftungsfolgen und mögliche Schutzmassnahmen Gerät ein Ehegatte in Konkurs, so stellen sich für dessen Ehepartner unterschiedliche Fragen: Wie wird sein Vermögen tangiert? Welches Schicksal tragen seine Forderungen gegenüber dem konkursiten Ehegatten? Hätte er sich vor allfälligen negativen Auswirkungen auf sein Vermögen schützen können? HAFTUNGSSUBSTRAT BEI KONKURS EINES EHEGATTEN Grundsätzlich haftet jeder Ehegatte für seine Schulden gegenüber Dritten mit seinem gesamten Vermögen (Art. 202 ZGB). Das Vermögen jedes Ehegatten besteht aus seiner Errungenschaft und seinem Eigengut (sog. Errungenschaftsbeteiligung nach Art. 181 ZGB), sofern nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbart wurde oder die Gütertrennung eingetreten ist. Forderungen des konkursiten Ehegatten gegen den anderen Ehegatten gehören zur Konkursmasse, womit die Gläubiger grundsätzlich darauf zugreifen können. Welcher Ehegatte Schuldner der jeweiligen Forderungen ist, bestimmt sich nach den obligationenrechtlichen Bestimmungen und Regeln. Unerheblich ist dabei, ob der Ehegatte die Schulden vor oder während der Ehe eingegangen ist. Der andere Ehegatte kann mit seiner Errungenschaft und seinem Eigengut grundsätzlich nicht zur Haftung für die Schulden des Ehepartners herangezogen werden, es sei denn, vertragliche Regelungen mit einem Gläubiger führen zur Mithaftung des anderen Ehegatten. Der andere Ehegatte haftet allenfalls auch als Solidarschuldner für die laufenden Bedürfnisse der Familie (Art. 166 ZGB). Das Vermögen des anderen Ehegatten haftet grundsätzlich nicht für die Schulden des konkursiten Ehegatten. Leben die Ehegatten unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, so hat der Konkurs über einen Ehegatten keinen Einfluss auf den Güterstand. Jedoch berechtigt dieser Umstand den anderen Ehegatten die gerichtliche Anordnung der Gütertrennung zu verlangen (Art. 185 ZGB). Leben die Ehegatten in Gütergemeinschaft, so tritt die Gütertrennung von Gesetzes wegen ein (Art. 188 ZGB).

6 10 11 Ein Konkurs hat zwar erhebliche Konsequenzen für die Unternehmenden, ihre Angestellten und ihre Gläubiger, also Geldgeber, Lieferanten oder auch Kunden. Ein Konkurs muss aber keinesfalls das Ende einer unternehmerischen Laufbahn bedeuten. Staiger, Schwald & Partner hat langjährige Erfahrung im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und kann einen Konkurs sowohl beratend als auch forensisch begleiten. Zudem muss für jeden Ehegatten der Saldo der Errungenschaft bestimmt werden. Dabei handelt es sich bei einem positiven Saldo um einen Vorschlag, bei einem negativen um einen Rückschlag. Jeder Ehegatte hat bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung Anspruch auf den hälftigen (bzw. vereinbarten) Anteil am Vorschlag des anderen Ehegatten (Art. 215 Abs. 1 ZGB). Wer einen Rückschlag erleidet, hat diesen allein zu tragen (Art. 210 Abs. 2 ZGB). Solange keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden hat, gehört der Anteil der Errungenschaft des Ehegatten nicht zum Haftungssubstrat, sondern gilt als blosse Anwartschaft. Die Gläubiger können daher nicht darauf zugreifen. Aus diesem Grund sind die finanziellen Folgen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung für die Ehegatten nicht immer vorteilhaft. Fällt der Vorschlag des konkursiten Ehegatten geringer aus als derjenige des anderen Ehegatten, so sollte vom Wechsel des Güterstandes abgesehen werden. Es ist kritisch zu beurteilen, ob durch einen Wechsel des Güterstandes eine Besserstellung des anderen Ehegatten tatsächlich eintritt. STELLUNG DES EHEGATTEN GEGENÜBER ANDEREN GLÄUBIGERN Der Ehegatte ist in seiner Stellung als Gläubiger des konkursiten Ehegatten grundsätzlich gegenüber den anderen Gläubigern nicht privilegiert. Die Forderungen des Ehegatten sind gewöhnliche Forderungen dritter Klasse (Art. 219 SchKG). Dazu gehören auch Forderungen aus güterrechtlicher Auseinandersetzung. Einzige Ausnahme stellen familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche der letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung dar diese gehören der ersten Klasse an (Art. 219 SchKG). Die Forderungen werden mit Eintritt des Konkurses fällig (Art. 208 SchKG) und der Ehegatte muss diese nach Bekanntmachung der Konkurseröffnung beim Kokursamt anmelden (Art. 232 SchKG). Ehegatten werden im Konkursverfahren gegenüber anderen Gläubigern grundsätzlich nicht privilegiert behandelt. Güterrechtliche Ansprüche zwischen den Ehegatten entstehen (erst) mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung bzw. mit dem Wechsel des Güterstandes. Folglich muss zuerst die güterrechtliche Auseinandersetzung stattfinden, bevor die Forderung im Konkurs eingegeben werden kann. Dabei ist zu beachtten, dass die Eingabe der Forderung bis zum Abschluss des Konkursverfahrens erfolgen muss (allenfalls mit zusätzlichen Kosten, Art. 251 SchKG). MÖGLICHE SCHUTZMASSNAHMEN Gläubiger des konkursiten Ehegatten haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Deckung ihrer Forderung aus dem Vermögen des anderen Ehegatten. Dennoch kann der ordentliche Güterstand zu Ungewissheiten im Zusammenhang mit dem Umfang des Haftungssubstrates führen. Die Zugehörigkeit einzelner Aktiven und Passiven zu den unterschiedlichen Gütermassen der Ehegatten ist nicht immer eindeutig. Folglich könnte diese Ungewissheit durch die vorzeitige Vereinbarung der Gütertrennung und der damit klaren Abgrenzung der Gütermassen beseitigt werden. Die Ehegatten können jederzeit durch Ehevertrag einen anderen Güterstand vereinbaren (Art. ZGB 187). Zudem kann durch Vertrag mit dem Gläubiger nur eine bestimmte Gütermasse als Haftungssubstrat bezeichnet werden. Abschliessend ist die Verschiebung von Vermögenswerten des konkursiten Ehegatten in das Vermögen bzw. die Gütermasse des anderen Ehegatten, mit welcher die Ehegatten diese Vermögenswerte vom Zugriff der Gläubiger zu schützen versuchen, aufzugreifen. Hier gilt es zu beachten, dass ausnahmsweise Vermögenswerte des anderen Ehegatten als Haftungssubstrat für die Gläubiger des konkursiten Ehegatten dienen können. Falls sich die Vermögenswerte durch Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzung zwar mittlerweile im Vermögen des anderen Ehegatten befinden, zuvor jedoch zum Haftungssubstrat des konkursiten Ehegatten gehört haben, kann dieses Vermögen der Haftung nicht entzogen werden (Art. 193 ZGB). Andererseits sind bei der Verschiebung von Vermögen aus dem Haftungssubstrat des konkursiten Ehegatten in das Vermögen des anderen Ehegatten die Bestimmungen der paulianischen Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) zu beachten: Konkursnahe Verschiebungen von Vermögenswerten aus dem Haftungssubstrat des konkursiten Ehegatten können nämlich unter bestimmten Voraussetzungen und innerhalb gewisser Fristen durch jeden Gläubiger angefochten werden. Markus Gottstein, Bianca Steiner

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