Das AIFM- Umsetzungsgesetz

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1 Das AIFM- Umsetzungsgesetz FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing August 2012 Zusammenfassung Der Entwurf zum Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB-E) enthält eine umfassende Neuregelung der Vorschriften für Depotbanken (nunmehr Verwahrstellen ). Durch die hiermit umgesetzte AIFM- Richtlinie wurde europaweit eine einheitlich Regelung der Voraussetzungen der Unterverwahrung eingeführt und im KAGB-E umgesetzt. Auch das im Markt heißt diskutierte Thema der Haftungsbefreiung auf Unterverwahrebene wird im KAGB-E behandelt und für OGAW- und AIF- Depotbanken gleichermaßen umgesetzt. Die Neuerungen werden zu Anpassungsbedarf und somit vorrausichtlich zu einer Anpassung des Depotbankrundschreibens der BaFin führen. 5 Neue Regelungen für Verwahrstellen Allgemeines Die Diskussionen rund um die Depotbank werden auch durch den Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E) kein Ende finden. Mussten im letzten Jahr die Depotbankverträge an das Depotbankrundschreiben der BaFin angepasst werden, gibt es mit dem Entwurf des KAGB einige Klarstellungen, aber auch zahlreiche neue Herausforderungen für die Depotbanken. Der Gesetzgeber hat die detaillierten Regelungen der AIFM-Richtlinie (2001/61/EU) zu AIF-Verwahrstellen (insbesondere Art. 21) zum Anlass genommen, die Vorschriften des InvG zur Depotbank insgesamt zu überarbeiten. Der im InvG verwendete Begriff der Depotbank wird im KAGB-E zunächst und ganz im Sinne der AIFM-Richtlinie durch den Begriff der Verwahrstelle ersetzt. Die Vorschriften des KAGB-E über Verwahrstellen werden außerdem in einen Unterabschnitt für OGAW-Verwahrstellen ( KAGB-E) und einen Unterabschnitt für AIF-Verwahrstellen ( KAGB-E) unterteilt. Trotz dieser systematischen Trennung finden die wesentlichen anlegerschützenden Regelungen der AIFM-Richtlinie nunmehr auch auf OGAW-Verwahrstellen Anwendung. Dies gilt insbesondere für die Vorschriften zur Unterverwahrung und zur Haftung der Verwahrstelle, die im KAGB-E vollständig neu gefasst wurden. Die Vorschriften des KAGB-E über die AIF-Verwahrstelle nehmen an vielen Stellen Bezug auf die noch zu veröffentlichende Umsetzungsverordnung zur AIFM-Richtlinie, die im Entwurf vorliegt (AIFM-VOE). Bei den Vorschriften über die OGAW-Verwahrstelle fehlt ein solcher Verweis auf die Umsetzungsverordnung. Dennoch wird man zumindest bei Fragen, welche die Unterverwahrung und die Haftung der OGAW-Verwahrstelle betreffen, die Verordnung zur Auslegung heranziehen können, da diese Bereiche im KAGB-E für OGAW- und AIF-Verwahrstellen identisch sind. Noch strengere Regelungen, wie sie der Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der OGAW-Richtlinie (sog. OGAW V-Richtlinie) vorsieht, wurden in dem Entwurf des KAGB hingegen nicht berücksichtigt (vgl. zum Ganzen die Begründung zum KAGB-E, unter A. II. 4, S. 323).

2 Einführung einer neuen Finanzdienstleistung eingeschränktes Verwahrgeschäft Die AIFM-Richtlinie sieht vor, dass als Verwahrstelle für einen AIF nicht nur Kreditinstitute, sondern auch Wertpapierfirmen, die unter der Richtlinie 2004/39 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) zugelassen sind und auch Nebendienstleistungen wie die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden gemäß der MiFID erbringen dürfen, beauftragt werden können. Nach den Regeln des Kreditwesengesetzes (KWG) qualifiziert die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft) jedoch als Bankgeschäft ( 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG) und kann daher ausschließlich durch ein Kreditinstitut erbracht werden, das zur Erbringung des Depotgeschäfts zugelassen ist. Deshalb wird nunmehr im KWG ein Unterfall zum Tatbestand des Depotgeschäfts geschaffen, nämlich die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für AIFs im Sinne des 1 Abs. 3 KAGB-E (sog. eingeschränktes Verwahrgeschäft). Anders als das Depotgeschäft qualifiziert das eingeschränkte Verwahrgeschäft nicht als Bankgeschäft, sondern als Finanzdienstleistung, vgl. 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 12 des KWG in der Fassung, die es durch das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-UmsG) erhält (KWG-neu). Dementsprechend wird in 2 Abs. 1 Nr. 10 KWG-neu klargestellt, dass Unternehmen nicht als Kreditinstitute gelten, wenn sie ausschließlich das eingeschränkte Verwahrgeschäft erbringen. Angepasst wird auch 32 KWG: Entsprechend den Regeln der MiFID, wonach die Zulassung zum Erbringen von Wertpapierdienstleistungen nicht allein für die Erbringung von Nebendienstleistungen erteilt werden darf, stellt 32 Abs. 1b KWG-neu klar, dass eine Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft nur erteilt werden kann, wenn gleichzeitig eine Erlaubnis für mindestens eine weitere Finanzdienstleistung im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 1-4 KWG oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Eine Zulassung zum eingeschränkten Verwahrgeschäft reicht jedoch nicht aus, wenn das für Rechnung des AIF zu führende Geldkonto bei der Verwahrstelle selbst eröffnet werden soll; in diesem Fall benötigt die Verwahrstelle eine Zulassung zum Betreiben des Einlagengeschäfts gemäß 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG und muss daher Kreditinstitut im Sinne des KWG sein. Die Neuregelungen zu Verwahrstellen im Einzelnen 5.1 Vertrag zur Beauftragung der Verwahrstelle Pflicht zur Beauftragung Eine OGAW- oder eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat sicherzustellen, dass für jeden von ihr verwalteten OGAW oder AIF eine Verwahrstelle beauftragt wird. Die Trennung von Vermögensverwahrung und Vermögensverwaltung soll folglich bei allen AIF-Geschäftsmodellen gewährleistet sein. Die Beauftragung hat durch schriftlichen Vertrag zu erfolgen ( 64 Abs. 1 und 76 Abs. 1 KAGB-E). Eine Ausnahme von der Pflicht zur Bestellung einer Verwahrstelle besteht nur dann, wenn eine AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft einen ausländischen AIF verwaltet und nicht beabsichtigt, diesen in einem Mitgliedstaat der EU zu vertreiben 02 Norton Rose LLP August 2012

3 ( 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KAGB-E). Die AIFM-Richtlinie schreibt außerdem vor, dass für jeden AIF nur eine einzige Verwahrstelle beauftragt werden darf. Die Verwahrung von Vermögenswerten des AIF bei mehreren Verwahrstellen ist danach nicht möglich Beauftragung einer Verwahrstelle, wenn mehrere OGAW oder AIF verwaltet werden Soll für mehrere von der OGAW- bzw. der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltete OGAW bzw. AIF nur eine Verwahrstelle beauftragt werden, muss der Vertrag eine Liste aller OGAW bzw. AIF enthalten, auf die er sich bezieht. Für OGAW ergibt sich das aus 64 Abs. 6 Satz 3 KAGB-E, für AIF aus Art. 84 Nr. 5 AIFM-VOE Anwendbares Recht Bei OGAW unterliegt der Vertrag entsprechend Art. 34 der Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU dem Recht des Herkunftsmitgliedsstaates des OGAW ( 64 Abs. 6 Satz 2 KAGB-E). Für AIF sieht Art. 84 Nr. 6 AIFM-VOE vor, dass das auf den Vertrag über die Beauftragung der Verwahrstelle anzuwendende Recht im Vertrag anzugeben ist. Folglich können die Parteien hier das anwendbare Recht wählen Inhalt des Vertrags Der Vertrag über die Beauftragung muss u. a. den Informationsaustausch zwischen der OGAW- bzw. der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle sicherstellen. Bei OGAW-Verwahrstellen sind Art und 35 der RL 2010/43/EG zu beachten, bei AIF-Verwahrstellen Art. 84 AIF-VOE. Aus Art. 84 Nr. 1 c. AIFM-VOE ergibt sich außerdem, dass die im Vertrag enthaltene Beschreibung der von der Verwahrstelle zu erbringenden Verwahrungs- und Kontrollaufgaben berücksichtigen muss, in welche Vermögensgegenstände und Länder oder Gebiete der AIF investiert. Hinsichtlich der Verwahraufgaben muss die Beschreibung insbesondere eine Länder-Liste enthalten und Verfahren für das Hinzufügen oder Entfernen von Ländern zu oder von der Länder-Liste festlegen. Neu ist auch, dass der Vertrag Einzelheiten zu einem Eskalationsverfahren der Verwahrstelle enthalten muss (vgl. Art. 84 Nr. 1 o. AIFM-VOE). 5.2 Eignung als Verwahrstelle OGAW-Verwahrstelle Geeignet als Verwahrstelle für OGAW ist jedes Kreditinstitut mit satzungsmäßigem Sitz in der Europäischen Union, das nach der Richtlinie 2006/48/EG über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute zugelassen ist ( 64 Abs. 2 KAGB-E). Bei der Verwahrstelle für einen inländischen OGAW muss es sich um ein Einlagenkreditinstitut im Sinne des 1 Abs. 3d KWG handeln, das seinen Sitz im Inland hat und zum Betreiben des Depotgeschäfts gemäß 1 Abs. 1 Satz 2 Nummer 5 KWG zugelassen ist. Beauftragt werden kann wie bisher auch eine Zweigniederlassung eines Kreditinstituts gemäß 53b Abs. 1 Satz 1 KWG ( 64 Abs. 3 KAGB-E). Norton Rose LLP August

4 5.2.2 AIF-Verwahrstelle Allgemeines Als Verwahrstelle für AIF geeignet ist (i) jedes Kreditinstitut mit satzungsmäßigem Sitz in der Europäischen Union, das nach der Richtlinie 2006/48/EG über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute zugelassen ist. Geeignet sind außerdem (ii) Wertpapierfirmen mit satzungsmäßigem Sitz in der Europäischen Union, für die die Eigenkapitalanforderungen gemäß Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2006/49/ EG über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten gelten, und die unter der MiFID zugelassen sind und auch Nebendienstleistungen wie die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden gemäß der MiFID erbringen dürfen. Solche Wertpapierfirmen müssen über Eigenmittel in einer bestimmten Höhe verfügen, die sich nach den Vorgaben der Richtlinie 2006/49/EG über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten richtet. Als Verwahrstelle beauftragt werden kann schließlich auch (iii) eine andere Kategorie von Einrichtungen, die einer Beaufsichtigung oder ständigen Überwachung unterliegen und die unter eine der von den Mitgliedstaaten gemäß Art. 23 Abs. 3 der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG festgelegten Kategorien von Einrichtungen fallen, aus denen eine Verwahrstelle gewählt werden kann ( 76 Abs. 2 KAGB-E). Da dies den Mitgliedstaaten die Wahl überlässt, welche Einrichtungen unter den genannten Voraussetzungen als Verwahrer geeignet sind, bedarf es hier einer weiteren Klarstellung. Von der in Art. 21 Abs. 3 c. Unterabsatz 3 der AIFM-Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit, wonach unter bestimmten Voraussetzungen für geschlossene Fonds wie beispielsweise Private-Equity-Fonds, Risikokapital-Fonds und Immobilienfonds auch andere Stellen als Verwahrstelle fungieren können (z. B. Notare, Rechtsanwälte oder eine Registrierstelle), wurde im KAGB-E kein Gebrauch gemacht Verwahrstelle für inländische AIF und EU-AIF Bei der Verwahrstelle für einen inländischen AIF muss es sich entweder, wie oben beschrieben, um ein Einlagenkreditinstitut handeln oder um ein Institut, das zum Betreiben des eingeschränkten Verwahrgeschäfts gemäß 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 12 KWG-neu zugelassen ist ( 76 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 KAGB-E). Wie auch bei OGAW muss die Verwahrstelle eines AIF ihren Sitz immer in dem Mitgliedstaat haben, in dem dieser seinen satzungsmäßigen Sitz hat ( 76 Abs. 4 Satz 2 KAGB-E) Verwahrstelle für ausländische AIF Wird ein ausländischer AIF verwaltet, so kann die Verwahrstelle ihren Sitz (i) im Inland haben, sofern der ausländische AIF von einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird, oder (ii) in dem Referenzmitgliedstaat der ausländischen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, 04 Norton Rose LLP August 2012

5 sofern der ausländische AIF von einer ausländischen AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird, oder (iii) in dem Drittstaat, in dem der ausländische AIF seinen Sitz hat ( 76 Abs. 4 Satz 3 KAGB-E). An die Beauftragung einer Verwahrstelle mit Sitz in einem Drittstaat werden jedoch folgende Anforderungen gestellt: Es besteht eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen den zuständigen Behörden des Mitgliedstaates, in dem die Anteile des ausländischen AIF gehandelt werden sollen, und, falls abweichend, den Behörden des Herkunftsmitgliedstaates der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und den zuständigen Behörden der Verwahrstelle. Die Verwahrstelle unterliegt einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindesteigenkapitalanforderungen, und einer Aufsicht, die den Rechtsvorschriften der Union entsprechen und die wirksam durchgesetzt werden. Der Drittstaat steht nicht auf der Liste der nicht kooperativen Länder und Gebiete, die von der Arbeitsgruppe Finanzielle Maßnahmen gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung aufgestellt wurde. Zwischen dem Mitgliedstaat, in dem die Anteile des ausländischen AIF gehandelt werden sollen, und, falls abweichend, dem Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Drittstaat besteht ein Doppelbesteuerungsabkommen und eine Vereinbarung, die einen wirksamen Informationsaustausch in Steuerangelegenheiten gewährleistet. Die Verwahrstelle haftet vertraglich gegenüber dem ausländischen AIF oder gegenüber den Anlegern gemäß den Vorschriften des KAGB-E über die Haftung der Verwahrstelle und hält sich an die Vorschriften des KAGB-E über die Zulässigkeit der Unterverwahrung. Dies gilt jedoch nur, wenn der ausländische AIF auch in Deutschland vertrieben werden soll. Ansonsten muss keine Verwahrstelle beauftragt werden (siehe bereits oben 5.1.1) Anwendbarkeit der Vorschriften des KAGB-E für AIF-Verwahrstellen bei ausländischen AIF Die Vorschriften des KAGB-E über die AIF-Verwahrstelle gelten auch, wenn ein ausländischer AIF von einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird und diese eine Verwahrstelle mit Sitz im Inland beauftragt, oder wenn ein ausländischer AIF von einer ausländischen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, verwaltet wird, und diese eine Verwahrstelle mit Sitz im Inland beauftragt ( 86 KAGB-E). Norton Rose LLP August

6 5.3 Aufsicht durch die BaFin Die für die Aufsicht der BaFin über Depotbanken geltenden Grundsätze des 21 InvG (Auswahl, Wechsel der Verwahrstelle etc.) werden für OGAW-Verwahrstellen und Verwahrstellen für inländische Publikums-AIF übernommen ( 65 und 83 KAGB-E). Bei Spezial-AIF beschränkt sich die Aufsicht über die Verwahrstellen auf die Informationspflichten ( 82 KAGB-E). 5.4 Auslagerung/Interessenkollision Der KAGB-E regelt auch, inwieweit eine OGAW- oder AIF-Verwahrstelle (weitere) Aufgaben, die sich auf den inländischen OGAW bzw. AIF oder die OGAW- bzw. die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft beziehen und durch die Interessenkonflikte zwischen ihr und dem inländischen OGAW bzw. AIF, den Anlegern oder der OGAW- bzw. der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft entstehen könnten, wahrnehmen darf Übertragung von Aufgaben auf die Verwahrstelle (Portfolio- und Risikomanagement) Gemäß 36 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KAGB-E dürfen die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement nicht auf die Verwahrstelle oder einen Unterverwahrer ausgelagert werden. Dies stellt insoweit eine Änderung gegenüber den bisherigen Regelungen für Depotbanken dar, als gemäß 16 Abs. 2 Satz 3 InvG nur die Auslagerung der Portfolioverwaltung auf die Depotbank ausgeschlossen war. Für andere Aufgaben als die Portfolioverwaltung galt bisher, dass diese auf die Depotbank ausgelagert werden durften, sofern gemäß den Vorgaben von Ziffer 9.8 der InvMaRisk entsprechende organisatorische Vorkehrungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten geschaffen und ein Eskalationsprozess festgelegt wurde. Von nun an ist erforderlich, dass eine funktionale und hierarchische Trennung der Aufgaben erfolgt und potenzielle Interessenkonflikte fortlaufend ermittelt, gesteuert und beobachtet und den Anlegern gegenüber offen gelegt werden ( 66 Abs. 2 und 81 Abs. 2 KAGB-E) AIF-Verwahrstellen als externe Bewerter Für Verwahrstellen eines Publikums- oder Spezial-AIF haben die dargestellten Anforderungen an die Vermeidung von Interessenkonflikten besondere Relevanz, wenn die Verwahrstelle auch die Bewertung von Vermögensgegenständen des AIF übernehmen will. Gemäß 212 Abs. 1 KAGB-E (i.v.m. 245 und 254 KAGB-E, die für offene bzw. geschlossene Spezial-AIF jeweils auf 212 KAGB-E verweisen) ist die Bewertung der Vermögensgegenstände des AIF entweder von einem unabhängigen Bewerter vorzunehmen, der bestimmte Voraussetzungen im Hinblick auf seine Unabhängigkeit und seine berufliche Registrierung erfüllen und berufliche Garantien für die wirksame Ausübung der Bewertungsfunktion erbringen muss, oder aber von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst, sofern bei dieser eine funktionale Trennung der Aufgaben sichergestellt ist und Interessenkonflikte verhindert werden (bei geschlossenen Publikums-AIF bestehen gewisse Einschränkungen, vgl. 238 KAGB-E). 06 Norton Rose LLP August 2012

7 Will eine AIF-Verwahrstelle die Aufgaben eines externen Bewerters übernehmen, muss auch sie die Anforderungen erfüllen, durch welche die unabhängige Erbringung der Bewertungsaufgaben gewährleistet ist: Gemäß 212 Satz 2 KAGB-E muss eine funktionale und hierarchische Trennung der Aufgaben sichergestellt sein und potenzielle Interessenkonflikte müssen entsprechend gesteuert und den Anlegern gegenüber offen gelegt werden. Außerdem muss die Verwahrstelle die übrigen Voraussetzungen erfüllen, die 212 KAGB-E für die Bestellung eines externen Bewerters aufstellt. Insbesondere müssen die Vorgaben des KAGB-E an eine wirksame Auslagerung eingehalten werden, vgl. 212 Abs. 2 Nr. 3 i.v.m. 36 Abs. 1, 2 und 10 KAGB-E. In der Praxis kann es hier zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen Übertragung von Aufgaben der Verwahrstelle auf Dritte Die Verwahrstelle darf wiederum gemäß 69 Abs. 4 und 78 Abs. 4 KAGB-E andere Aufgaben (d.h. andere als die Verwahrung) grundsätzlich nicht auslagern. Diese Regelung bedarf der Klarstellung, da wohl kaum bezweckt sein kann, in Zukunft eine IT-Auslagerung oder die Auslagerung administrativer Tätigkeiten der Verwahrstellen zu verbieten. Gemeint sind wohl vielmehr die im KAGB-E geregelten spezifischen Aufgaben der Verwahrstellen, wie bspw. Kontrollpflichten etc Auslagerung der Verwahraufgabe Die Verwahraufgabe darf auf einen Dritten übertragen werden, sofern die Bedingungen für eine wirksame Unterverwahrung nach den Vorschriften des KAGB-E eingehalten werden (dazu unten 5.8). Ausgenommen sind jedoch die OGAW- oder die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Auf sie können die (Verwahrungs-) Aufgaben der Verwahrstelle nicht übertragen werden ( 66 Abs. 3 und 81 Abs. 4 Nr. 1 KAGB-E). Diese Regelung entspricht den Vorgaben der AIFM-Richtlinie (Art. 21 Abs. 4 a.). Unklar ist die Wahl des Wortes Auslagerung im Zusammenhang mit der Unterverwahrung. Schon im Rahmen der Hafungsdebatte wurde die Frage diskutiert, ob es sich bei der Unterwahrung um eine Delegation eigener Aufgaben oder um einen weitergeleiteten Auftrag handelt. Aus dem Wortlaut der Vorschriften des KAGB-E wird nicht deutlich, ob die in den Vorschriften über die Unterverwahrung enthaltenen Anforderungen abschließend sind. 69 Abs. 1, Abs. 3-5 und 78 Abs.1, Abs. 3-5 KAGB-E sprechen von der Auslagerung von Verwahrungsaufgaben. Streng genommen und dem Wortlaut nach wären damit im Fall der Unterverwahrung immer auch die auf die jeweilige Verwahrstelle anwendbaren Vorschriften über die Auslagerung von Tätigkeiten, beispielsweise 25a Abs. 2 KWG, zu beachten. Auch der AIFM-Richtlinie lässt sich nicht entnehmen, ob die Unterverwahrung als Auslagerung im juristischen Sinne anzusehen ist: Die deutsche Fassung der Richtlinie spricht in Art. 21 Abs. 11 nicht von der Auslagerung der Verwahrungsaufgaben, sondern von ihrer Übertragung. Die Übertragung von Aufgaben wird in der deutschen Fassung der Richtlinie (ebenso wie Norton Rose LLP August

8 in der englischen Fassung der Richtlinie die Formulierung delegation of functions ) jedoch allgemein für Fälle der Übertragung von Aufgaben gebraucht, also bspw. auch für die Übertragung des Portfolio- oder Risikomanagements durch die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft auf einen Dritten. Gegen das Vorliegen einer Auslagerung zumindest im Sinne des 25 a Abs. 2 KWG spricht jedoch neben dem Argument, dass der KAGB-E für den Fall der Unterauslagerung eine Spezialregelung vorsieht auch die Möglichkeit der Haftungsübertragung auf den Unterverwahrer. Es ist somit eher davon auszugehen, dass die im KAGB-E aufgestellten Voraussetzungen an die Unterverwahrung als abschließend anzusehen sind und weitere Vorschriften über die Auslagerung von Tätigkeiten keine Anwendung finden. Eine entsprechende Klarstellung bzw. Korrektur des Gesetzeswortlauts wäre hier in jedem Falle wünschenswert Prime-Broker als Verwahrer Den Vorgaben der Richtlinie entsprechend enthält 81 Abs. 4 Nr. 2 KAGB-E schließlich auch eine spezielle Regelung für Prime-Broker, die als Kontrahent bei Geschäften für inländische AIF auftreten: Sie dürfen die Aufgaben einer Verwahrstelle für den jeweiligen inländischen AIF nur wahrnehmen, wenn eine entsprechende funktionale und hierarchische Trennung der Aufgaben erfolgt und potenzielle Interessenkonflikte ordnungsgemäß gesteuert und den Anlegern gegenüber offen gelegt werden. Gemäß 81 Abs. 4 Nr. 2 Satz 2 KAGB-E darf ein Prime-Broker unter Beachtung der Vorschriften über die Unterverwahrung auch als Unterverwahrer beauftragt werden. Fraglich ist, ob der Prime-Broker auch im Fall der Unterverwahrung die in Satz 1 genannten Voraussetzungen hinsichtlich der Trennung der Aufgaben und der Ermittlung von Interessenkonflikten erfüllen muss. Dies könnte sich daraus ergeben, dass 81 Abs. 4 Nr. 2 Satz 2 KAGB-E davon spricht, dass die Verwahrstelle einem solchen Prime-Broker die Verwahraufgaben überträgt. Die Vorschrift ist insoweit nicht völlig eindeutig. 5.5 Verwahrungsaufgaben und Kontrollfunktion Die Verwahrungs- und Prüfungsaufgaben einer OGAW- oder einer AIF- Verwahrstelle entsprechen in ihren Grundsätzen denen der Depotbank nach dem InvG OGAW-Verwahrstelle Die Vorschriften des KAGB-E über die Verwahrungs- und Kontrollaufgaben der OGAW-Verwahrstelle entsprechen denen der 24 und 27 InvG und wurden lediglich dahingehend angepasst, dass ein OGAW nur gewisse Finanzinstrumente enthalten kann ( 68 und 72 KAGB-E). So sind zum OGAW gehörende Wertpapiere bspw. in ein gesperrtes Depot zu legen, Guthaben sind auf einem Sperrkonto zu verwahren ( 68 Abs. 1 und 2 KAGB-E). Nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände sind laufend zu überwachen ( 68 Abs. 3 KAGB-E). 08 Norton Rose LLP August 2012

9 5.5.2 AIF-Verwahrstelle Verwahrfähige Vermögensgegenstände Die Verwahrungsaufgaben einer AIF-Verwahrstelle richten sich danach, ob die zum AIF gehörenden Vermögensgegenstände verwahrfähig sind oder nicht. Finanzinstrumente, die im Depot auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht werden können, müssen in den Büchern der Verwahrstelle auf gesonderten Konten, die im Namen des AIF oder der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft eröffnet wurden, registriert werden, so dass sie jederzeit nach geltendem Recht eindeutig als zum AIF gehörend identifiziert werden können. Die Verwahrstelle hat außerdem eine ordnungsgemäße Überwachung der Zahlungsströme des inländischen AIF sicherzustellen ( 79 Abs. 6 KAGB-E). Die Geldmittel des inländischen AIF sind auf einem Geldkonto zu verbuchen, das für Rechnung des AIF, ggf. auch im Namen der AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft oder im Namen der Verwahrstelle für Rechnung des AIF, entweder bei der Verwahrstelle oder einem Dritten (der kontoführenden Stelle) eröffnet wird. Bei der kontoführenden Stelle muss es sich um ein Kreditinstitut, eine in einem Drittland zugelassene Bank oder eine vergleichbare Stelle handeln. Entsprechendes gilt auch für die Verwahrstelle: Das Geldkonto des AIF kann nur bei ihr eröffnet werden, wenn es sich bei ihr um ein Kreditinstitut mit der Zulassung zum Betreiben des Einlagengeschäfts gemäß 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt ( 76 Abs. 5 S. 2 HS. 2 KAGB-E). Auf den Konten, auf denen die Geldmittel des AIF verbucht werden, dürfen keine Geldmittel der Verwahrstelle oder der kontoführenden Stelle verbucht werden. Gemäß Art. 86 AIFM-VOE hat die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sicherzustellen, dass die Verwahrstelle Zugang zu allen Informationen bezüglich der Geldkonten des AIF hat und sich einen Überblick über die Zahlungsströme des AIF verschaffen kann. Wurden die Konten bei einem Dritten (kontoführende Stelle) eröffnet, hat der Dritte der Verwahrstelle die entsprechenden Informationen zur Verfügung zu stellen. Gemäß Art. 84 Nr. 1 n. AIFM-VOE sind in dem Vertrag über die Beauftragung der Verwahrstelle außerdem Verfahren festzulegen, die gewährleisten, dass die Verwahrstelle über die Eröffnung neuer Konten im Namen des AIF oder im Namen der AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des AIF informiert wird Nichtverwahrfähige Vermögensgegenstände Hinsichtlich nicht verwahrfähiger Vermögensgegenstände besteht statt der Verwahrpflicht eine Pflicht zur Prüfung der Eigentumsverhältnisse und zur Aufzeichnung. Bezüglich der Einzelheiten zu den Bedingungen für die Ausübung der Verwahrungsaufgaben, insbesondere im Hinblick auf unterschiedlich verwahrte bzw. registrierte Finanzinstrumente, verweist der KAGB-E auf die AIFM-VOE ( 77 KAGB-E). Norton Rose LLP August

10 5.5.3 Sicherheiten Eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage sieht der KAGB-E für Wertpapiersicherheiten vor, welche sich die OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen eines Wertpapierdarlehens für Rechnung des OGAW gewähren lässt. Während die zur Sicherheit übereigneten Wertpapiere bisher gemäß 54 Abs. 2 Satz 3 InvG mit Zustimmung der Depotbank auch bei einem anderen geeigneten Kreditinstitut verwahrt werden durften, sieht 196 Abs. 2 KAGB-E diese Möglichkeit nicht mehr vor. Wertpapiersicherheiten dürfen nunmehr ausschließlich auf einem bei der Verwahrstelle geführten Sperrkonto bzw. -depot verwahrt werden. Für Barsicherheiten gilt hingegen weiterhin, dass diese mit Zustimmung der Verwahrstelle auch auf Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten unterhalten werden können ( 196 Abs. 2 Satz 2 KAGB-E). Zu Sicherheiten eines AIF äußert sich auch ESMA s technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive (ESMA/2011/379) (ESMA s technical advice). ESMA nimmt von den verwahrfähigen Vermögensgegenständen des AIF die Finanzinstrumente aus, die vom AIF einem Dritten als Sicherheit gestellt werden. Dabei stellt ESMA jedoch klar, dass alle Finanzinstrumente, die der AIF als Sicherheiten erhalten hat, als verwahrfähige Vermögensgegenstände anzusehen sind und in den Aufgabenbereich der Verwahrstelle fallen (S. 156, Box 79; S. 159 Nr. 23). Hingegen sollen Finanzinstrumente, an denen im Sinne der Finanzsicherheitenrichtlinie (RL 2002/47/EG) das Vollrecht oder ein beschränkt dingliches Recht auf den Sicherheitennehmer übertragen wurde, keine verwahrfähigen Finanzinstrumente darstellen, die in den Aufgabenbereich der Verwahrstelle fallen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie im Fall der beschränkt dinglichen Rechte, das Vollrecht am Finanzinstrument beim Sicherheitensteller, also dem AIF, verbleibt (S. 158 Nr. 22). Art. 89 AIFM-VOE äußert sich zu dieser Differenzierung zwischen erhaltenen und gewährten Sicherheiten nicht. Im Hinblick auf Sicherheiten, die im Rahmen von Derivate-Geschäften gestellt werden, folgerte man bisher aus 22 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 der Derivateverordnung (DerivateV), dass diese auch bei einer anderen Verwahrstelle als der Depotbank verwahrt werden durften. Auch wenn das AIFM-UmsG hierzu keine spezielle Regelung enthält, ist wohl im Lichte der Auslegung von ESMA und der Klarstellung, dass Sicherheiten, welche der AIF erhalten hat, als Vermögensgegenstände des AIF anzusehen sind, davon auszugehen, dass hier ein Gleichlauf mit den Vorschriften über Wertpapierdarlehen angestrebt werden wird. 5.6 Unterverwahrung Die strengen Maßstäbe, welche die AIFM-Richtlinie für die Zulässigkeit einer Unterverwahrung aufstellt (vgl. Art. 21 Abs. 11 und 14), hat der KAGB-E für OGAW- und AIF-Verwahrstellen gleichermaßen übernommen ( 69 und 78 KAGB-E). 10 Norton Rose LLP August 2012

11 5.6.1 Allgemeine Anforderungen an die Unterverwahrung Eine Unterverwahrung ist danach nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig: (i) Die Unterverwahrung erfolgt nicht in der Absicht, die Vorschriften des KAGB-E zu umgehen (ii) Es besteht ein objektiver Grund für die Unterverwahrung (iii) Die Verwahrstelle geht bei der Auswahl, Bestellung und laufenden Kontrolle des Unterverwahrers mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor (iv) Die Verwahrstelle stellt sicher, dass der Unterverwahrer folgende Bedingung einhält: Der Unterverwahrer verfügt im Hinblick auf die ihm anvertrauten Vermögensgegenstände über eine angemessene Organisationsstruktur und Fachkenntnis Er unterliegt einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung im Hinblick auf die Verwahrungsaufgaben, einer Aufsicht in der betreffenden Jurisdiktion sowie einer regelmäßigen externen Rechnungsprüfung, durch die sichergestellt wird, dass sich die Finanzinstrumente in seinem Besitz befinden Der Unterverwahrer trennt die ihm anvertrauten Vermögensgegenstände von seinen eigenen Vermögensgegenständen und denen der Verwahrstelle, so dass die ihm anvertrauten Vermögensgegenstände jederzeit als Eigentum des OGAW bzw. AIF oder der OGAW- bzw. AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft identifizierbar sind Der Unterverwahrer hält die für Verwahrstellen geltenden Vorschriften des KAGB-E hinsichtlich der Verwahrungsaufgaben und der Vermeidung von Interessenkollisionen ein Einzelheiten betreffend die von der Verwahrstelle bei der Auswahl, Bestellung und laufenden Kontrolle des Unterverwahrers anzuwendende Sorgfalt sowie die Pflicht des Unterverwahrers zur Trennung der ihm anvertrauten Vermögensgegenstände enthält der AIFM-VOE. Gemäß Art. 84 Nr. 1 p. AIFM-VOE hat sich die Verwahrstelle außerdem vertraglich gegenüber der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu verpflichten, diesen davon zu unterrichten, wenn sie bemerkt, dass in einer bestimmten Rechtsordnung die Vermögensgegenstände des AIF im Fall der Insolvenz des Unterverwahrers durch die bloße Trennung der Vermögensgegenstände nicht (mehr) ausreichend geschützt sind. Norton Rose LLP August

12 5.6.2 Objektiver Grund für die Unterverwahrung Wann ein objektiver Grund für die Unterverwahrung besteht, ist jedoch weder in ESMA s technical advice noch im AIFM-VOE näher umschrieben. Fraglich ist daher beispielsweise, ob ein objektiver Grund für die Unterverwahrung immer schon dann gegeben ist, wenn die Verwahrstelle in dem Land, in dem die Anlage getätigt werden soll, keine eigene Filiale unterhält. Ein objektiver Grund für die Unterverwahrung könnte auch darin bestehen, dass die Unterverwahrung kostengünstiger ist als eine Verwahrung durch die Verwahrstelle. In Ermangelung einer näheren Definition ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein objektiver Grund für die Unterverwahrung immer dann besteht, wenn diese im Interesse der Anleger erfolgt Eigentum an den Vermögensgegenständen bei der Unterwahrung Sowohl 69 KAGB-E im Hinblick auf OGAW als auch 77 KAGB-E für AIF verlangen eine Sicherstellung des Eigentums des Kunden insofern, als die Vermögenswerte als solche identifizierbar sein müssen. Die Anknüpfung an den sachenrechtlichen Eigentumsbegriff scheint hier unglücklich, da nicht alle Mitgliedstaaten ein solches Rechtsinstitut kennen. Es sollte daher darauf abgestellt werden, dass dem Kunden eine zumindest eigentumsähnliche Rechtsposition zugeordnet werden kann Anforderungen an die Unterverwahrung in Drittstatten, deren Recht die Verwahrung bei einer ortsansässigen Einrichtung zwingend vorsieht Wenn und soweit das Recht eines Drittstaates vorschreibt, dass bestimmte Finanzinstrumente von einer ortsansässigen Einrichtung verwahrt werden müssen, und wenn und soweit es in diesem Fall keine ortsansässige Einrichtung gibt, die die oben genannten Anforderungen an eine wirksame aufsichtliche Regulierung und das Bestehen einer entsprechenden Aufsicht sowie einer regelmäßigen externen Rechnungsprüfung erfüllen, darf eine solche ortsansässige Einrichtung mit der Unterverwahrung betraut werden, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind: Die Anleger müssen vor Tätigung der Anlage unterrichtet werden (i) darüber, dass die genannte Unterverwahrung aufgrund rechtlicher Vorgaben des Drittstaates erforderlich ist, und (ii) über die Umstände, welche die Übertragung rechtfertigen Der OGAW bzw. AIF oder die OGAW- bzw. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft haben die Verwahrstelle zur Übertragung der Finanzinstrumente an eine solche ortsansässige Einrichtung angewiesen Verwahrketten Bei mehrfacher Unterverwahrung sind die genannten Anforderungen an die Zulässigkeit der Unterverwahrung auf jeder Stufe der Verwahrkette einzuhalten ( 69 Abs. 3 Satz 1 und 78 Abs. 3 Satz 1 KAGB-E). Fraglich ist, inwieweit die Verwahrstelle zu überprüfen hat, dass auch ein vom Unterverwahrer mit der Verwahrung beauftragter Dritter die genannten Anforderungen, insbesondere in Bezug auf Organisationsstruktur, Beaufsichtigung und Trennung der Vermögensgegenstände, erfüllt. 12 Norton Rose LLP August 2012

13 Bisher sieht Ziffer IV. 4 des Depotbankrundschreibens der BaFin (Rundschreiben 6/2010 (WA)) für ausländische Verwahrketten vor, dass die Depotbank, die einen ausländischen Unterverwahrer einsetzt, diesen vertraglich zu verpflichtet hat, dass dieser einen von ihm mit der Verwahrung beauftragten Dritten zur Einhaltung der für die Auslandsverwahrung geltenden Anforderungen (Abgabe der Drei-Punkte-Erklärung) verpflichten wird. Dies gilt bei jedem weiteren Unterverwahrverhältnis für den jeweiligen Unterverwahrer in der Verwahrkette. Die Depotbank hat dafür zu sorgen, dass ihr Kopien der Drei-Punkte-Erklärungen aller Unterverwahrer vorliegen. Für die Übertragung der Verwahraufgaben durch den Unterverwahrer auf einen Dritten verweisen 69 Abs. 3 Satz 1 und 78 Abs. 3 Satz 1 KAGB-E auf die allgemeinen Voraussetzungen für die Unterverwahrung. Gemäß 69 Abs. 1 Nr. 4, 78 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-E hat die Verwahrstelle dabei unter anderem sicherzustellen, dass der Unterverwahrer bestimmte Voraussetzungen im Hinblick auf Organisationsstruktur, Beaufsichtigung und Trennung der Vermögensgegenstände erfüllt. Daraus lässt sich lediglich schließen, dass der jeweilige Unterverwahrer sicherzustellen hat, dass ein von ihm beauftragter Dritter diese Voraussetzungen an die Unterverwahrung erfüllt. Eine Pflicht der Verwahrstelle, wonach sie nach der Übertragung der Verwahraufgaben auf einen Dritten zu überprüfen hat, ob die Voraussetzungen der Unterverwahrung auf jeder weiteren Stufe der Verwahrkette, d.h. auch bei einem vom Unterverwahrer eingeschalteten Drittverwahrer eingehalten werden, lässt sich daraus jedoch nicht herleiten. Eine solche Prüfungs- bzw. Überwachungspflicht wäre in der Praxis wahrscheinlich auch nur schwer durchführbar, da die Verwahrstelle in der Regel keinen Zugriff auf die jeweiligen weiteren Unterverwahrer hat. Es bleibt hier somit bei der Pflicht der Verwahrstelle, ihren Unterverwahrer entsprechend vertraglich zu verpflichten. 5.7 Verwendung der zum Fonds gehörenden Vermögensgegenstände durch die Verwahrstelle Die AIFM-Richtlinie sieht in Art. 21 Abs. 10 Satz 3 die Möglichkeit vor, dass die Verwahrstelle Vermögensgegenstände des AIF nach vorheriger Zustimmung des AIF oder der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft wiederverwenden darf. Dies gilt auch für den Unterverwahrer, wenn zuvor eine entsprechende Mitteilung an die Verwahrstelle erfolgt ist (Art. 21 Abs. 11 Satz 2 d. iv. AIFM- Richtlinie). Der KAGB-E hat diese Regelung jedoch nur für Spezial-AIF übernommen. Vermögensgegenstände, die zu einem OGAW oder einem Publikums-AIF gehören, dürfen von der Verwahrstelle oder dem Unterverwahrer nicht wiederverwendet werden (Verwahrstelle: 66 Abs. 5 und 81 Abs. 3 Satz 1 HS 2 KAGB-E, Unterverwahrer: 69 Abs. 1 Nr. 4 d und 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 d. HS. 2 KAGB-E). Vermögensgegenstände, die zu einem Spezial-AIF gehören, dürfen hingegen gemäß den Vorgaben der Richtlinie von der Verwahrstelle wiederverwendet werden. Erforderlich ist also, dass der inländische Spezial-AIF oder die Verwaltungsgesellschaft des inländischen Spezial-AIF der Wiederverwendung zugestimmt hat ( 81 Abs. 3 Satz 1 HS 1 KAGB-E); im Falle der Unterverwahrung hat außerdem eine Mitteilung an die Verwahrstelle zu erfolgen ( 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 d. HS. 1 KAGB-E). Norton Rose LLP August

14 Der Begriff Vermögensgegenstände ist hier sicherlich zu weit gefasst, da damit auch Guthaben umfasst wären, was wohl eher nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen sollte. 5.8 Zustimmungspflichtige Geschäfte Die Regelungen des KAGB-E über Geschäfte, welche nur mit Zustimmung der Verwahrstelle vorgenommen werden dürfen, wurden an die Unterscheidung zwischen OGAW und AIF angepasst ( 71 und 80 KAGB-E), sie entsprechen jedoch im Wesentlichen 26 InvG. Bei AIF besteht eine Zustimmungspflicht der Verwahrstelle jedoch nur für Publikums-AIF. 5.9 Haftung der Verwahrstelle Auch die strengen Maßstäbe, welche die AIFM-Richtlinie hinsichtlich der Haftung der AIF-Verwahrstelle insbesondere für das Abhandenkommen verwahrter Finanzinstrumente aufstellt (vgl. Art. 21 Abs. 12 und 13), hat der KAGB-E für OGAW- und AIF-Verwahrstellen gleichermaßen übernommen ( 69 und 78 KAGB-E). Dies stellt einen Vorgriff auf die noch strengeren Vorschriften unter dem vorliegenden Entwurf der OGAW V-Richtlinie dar, unter denen z.b. eine vertragliche Haftungsbeschränkung unter keinen Umständen mehr möglich sein soll Allgemeine Haftungsregelungen Die Verwahrstelle haftet gegenüber dem OGAW bzw. dem AIF oder den jeweiligen Anlegern grundsätzlich für sämtliche Verluste, die diese durch eine schuldhafte Pflichtverletzung der Verwahrstelle erleiden ( 73 Abs. 2 und 84 Abs. 2 KAGB-E). Ein Verschulden des Unterverwahrers hat die Verwahrstelle in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden ( 73 Abs. 3 bzw. 84 Abs. 3 KAGB-E). Somit besteht im Grundsatz eine Vollhaftung für den eingeschalteten Unterverwahrer Haftung für das Abhandenkommen verwahrter Finanzinstrumente Die Verwahrstelle haftet gegenüber dem OGAW bzw. AIF oder den jeweiligen Anlegern für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten, die ihr oder einem von ihr mit der Verwahrung beauftragten Dritten zur Verwahrung anvertraut wurden. In diesem Fall hat die Verwahrstelle unverzüglich ein Finanzinstrument gleicher Art zurückzugeben oder einen entsprechenden Betrag zu erstatten Abhandenkommen eines Finanzinstruments Schon ESMA s technical advice stellt klar, dass ein Abhandenkommen nur dann vorliegt, wenn ein Finanzinstrument endgültig, das heißt dauerhaft, abhanden gekommen ist und nicht bereits dann, wenn es dem AIF nur vorübergehend nicht zur Verfügung steht (S. 179 ff.). Danach (und gemäß den Vorgaben von Art. 101 Nr. 1 AIFM-VOE) liegt ein Abhandenkommen von Finanzinstrumenten unter folgenden Voraussetzungen vor: (i) Es stellt sich heraus, dass ein vom AIF behauptetes Recht an einem Finanzinstrument dem AIF nicht zusteht, weil es entweder aufhört, zu bestehen, oder niemals bestanden hat. So können Finanzinstrumente bspw. durch 14 Norton Rose LLP August 2012

15 Buchungsfehler verschwinden, oder es liegt ein Fall von Betrug vor, in dem das Recht an einem Finanzinstrument von vornherein durch den AIF nicht erworben werden konnte (vgl. die Beispiele in ESMA s technical advice, S. 181). (ii) Dem AIF wurde ein Recht an einem Finanzinstrument endgültig aberkannt. Ausschlaggebend ist hier die Zeitspanne, über die dieser Zustand anhält. Es darf sich nicht um einen nur vorübergehenden Zustand handeln. (iii) Der AIF ist endgültig außer Stande, unmittelbar oder mittelbar über das Finanzinstrument zu verfügen. Auch hier darf der Zustand nicht nur ein vorübergehender sein. Wurde dem AIF ein Recht an einem Finanzinstrument endgültig aberkannt, liegt kein Fall des Abhandenkommens vor, wenn das betreffende Finanzinstrument durch ein anderes ersetzt oder umgewandelt wurde (Art. 101 Nr. 3 AIFM-VOE). Die Feststellung, dass ein Finanzinstrument abhanden gekommen ist, hat unabhängig davon zu erfolgen, ob eine der unter (i) bis (iii) genannten Situationen auf ein schuldhaftes Verhalten zurückzuführen ist oder nicht (Art. 101 Nr. 5 AIFM-VOE). Sobald festgestellt wurde, dass ein Abhandenkommen vorliegt, sind die Anleger darüber entsprechend zu informieren (Art. 101 Nr. 2 AIFM-VOE). Im Falle der Insolvenz des Unterverwahrers liegt ein Abhandenkommen eines Finanzinstruments vor, sobald eine der unter (i) bis (iii) genannten Voraussetzungen mit Sicherheit erfüllt ist (Art. 101 Nr. 4 Satz 1 AIFM-VOE). ESMA s technical advice (Seite 181) weist darauf hin, dass zu Beginn des Insolvenzverfahrens häufig noch nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, ob ein Abhandenkommen vorliegt. Die frühzeitige Annahme eines Abhandenkommens im Sinne der AIFM-Richtlinie würde die Haftung der Verwahrstelle auslösen,was ESMA als systemisches Risiko ansieht. Entsprechend sieht Art. 101 Nr. 4 Satz 3 AIFM-VOE vor, dass die AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle verpflichtet sind, das Verfahren zu beobachten, um feststellen zu können, ob die Wiedererlangung der Finanzinstrumente (ggf. zumindest teilweise) noch als möglich erscheint oder ob diese endgültig abhanden gekommen sind. Sicherheit darüber, ob ein Abhandenkommen der Finanzinstrumente vorliegt, besteht spätestens bei Abschluss des Insolvenzverfahrens (Art. 101 Nr. 4 Satz 2 AIFM-VOE). Ob und unter welchen Umständen ein Abhandenkommen im Insolvenzfall schon vor Beendigung des Verfahres festgestellt werden kann, lässt der Verordnungsentwurf jedoch offen. Hier sind in der Praxis Probleme zu erwarten, da es unklar ist, wann ein Finanzinstrument auch vor Abschluss des Insolvenzverfahrens (welches Jahre dauern mag) als endgültig abhanden gekommen gelten kann. Norton Rose LLP August

16 Keine Haftung bei unabwendbaren äußeren Ereignissen Ein Verschulden der Verwahrstelle oder des Unterverwahrers beim Abhandenkommen der Finanzinstrumente ist für die Haftung grundsätzlich nicht erforderlich. Das ergibt sich klar aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 13 Satz 1 i.v.m. Abs. 12 der AIFM-Richtlinie. Die Verwahrstelle haftet nur dann nicht, wenn sie nachweisen kann, dass das Abhandenkommen der Finanzinstrumente auf äußere Ereignisse zurückzuführen ist, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen unabwendbar waren ( 73 Abs. 1 und 84 Abs. 1 KAGB-E). Nach den Vorgaben von Art. 102 Nr. 1 a. und b. AIFM-VOE setzt der Haftungsausschluss voraus, dass folgende drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: (i) Das Ereignis, welches zum Abhandenkommen geführt hat, ist nicht auf ein Verhalten der Verwahrstelle oder des Unterverwahrers zurückzuführen (sog. äußeres Ereignis, Anm. d. Verf.). (ii) Die Verwahrstelle hätte das Ereignis, welches zum Abhandenkommen geführt hat, trotz Anwendung aller Sorgfalt, die einem sorgfältigen Verwahrer im Geschäftsverkehr üblicherweise obliegen, vernünftigerweise nicht verhindern können. Diese ersten zwei Voraussetzungen liegen unter anderem vor bei höherer Gewalt, bei Hoheitsakten wie Rechtsakten einer Regierung oder Entscheidungen eines Gerichts, die auf die verwahrten Finanzinstrumente Auswirkungen haben, oder im Falle von Krieg oder Unruhen (Art. 102 Nr. 1 d. AIFM-VOE). Kein Fall eines unabwendbaren äußeren Ereignisses sind unter anderem Buchungsfehler, operationelle Fehler, Betrug oder die nicht ordnungsgemäß erfolgte Trennung der Vermögensgegenstände (Art. 102 Nr. 1e. AIFM-VOE). Nach ESMA s technical advice sind Ereignisse, die auf der Ebene der Verwahrstelle und des Unterverwahrers eintreten, grundsätzlich nicht als äußere Ereignisse anzusehen, die zu einer Haftungsbefreiung führen können (vgl. die Beispiele auf S. 183f.). Im Hinblick auf Zentralverwahrer ist ESMA hingegen der Ansicht, dass eine Schließung des Marktes oder ein technischer Ausfall auf der Ebene des Zentralverwahrers oder eines anderen Abwicklungssystems als äußeres Ereignis anzusehen sei, das eine Haftungsbefreiung rechtfertigen könne (S. 184 Ziffer 26). Der AIFM-VOE äußert sich dazu nicht. Den Vorgaben der Richtlinie entsprechend sieht der KAGB-E vor, dass die Erbringung von Dienstleistungen nach der Richtlinie 98/26/EG durch Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme oder von vergleichbaren Dienstleistungen durch Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme in Drittstaaten kein Fall der Unterverwahrung nach dem KAGB-E ist ( 69 Abs. 5, 78 Abs. 5 KAGB-E). Hier stellt sich die Frage, ob für die Haftung darauf abzustellen ist, ob der Zentralverwahrer in seiner Funktion als Wertpapierliefer- und Abrechnungssystem oder als Verwahrer tätig wird. 16 Norton Rose LLP August 2012

17 (iii) Erforderlich für den Haftungsausschluss ist außerdem, dass die Verwahrstelle das Abhandenkommen des Finanzinstruments trotz einer gründlichen und umfassenden due diligence nicht hätte verhindern können. Das umfasst die Unterhaltung und Anwendung von Strukturen und Verfahren, die hinsichtlich der Art und Komplexität der Finanzinstrumente des AIF angemessen sind, um zeitnah äußere Ereignisse feststellen zu können, die zu einem Abhandenkommen eines Finanzinstruments führen könnten; außerdem die regelmäßige Bewertung, ob diese Ereignisse ein erhebliches Risiko für das Abhandenkommens eines Finanzinstruments bergen. Liegen erhebliche Risiken vor, ist dies der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft mitzuteilen, und es sind, wenn möglich, entsprechende Abhilfemaßnahmen zu treffen (Art. 102 Nr. 1 c. AIFM-VOE). In diesem Zusammenhang empfiehlt ESMA s technical advice (S. 185, Nr. 35), dass die Verwahrstelle, sofern sie der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft wiederholt mitgeteilt hat, dass ihrer Ansicht nach ein erhebliches Risiko für das Abhandenkommen eines Finanzinstruments besteht, die Einwilligung der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Übertragung ihrer Haftung auf den Unterverwahrer einholen (dazu sogleich) oder den Verwahrvertrag beenden sollte Haftungsbefreiung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten beim Unterverwahrer Die Verwahrstelle kann sich von ihrer Haftung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten, die bei einem Dritten verwahrt wurden, befreien, wenn sie ihre Haftung wirksam auf den Unterverwahrer übertragen hat Allgemeine Voraussetzungen Folgende Voraussetzungen müssen für eine wirksame Haftungsbefreiung erfüllt sein ( 73 Abs. 4 bzw. 84 Abs. 4 KAGB-E): (i) Die Übertragung der Verwahrungsaufgaben auf den Dritten erfolgte gemäß den Vorschriften des KAGB-E (ii) Es existiert ein schriftlicher Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem Dritten, der folgende Regelungen enthält: Die Haftung wird ausdrücklich auf den Unterverwahrer übertragen Der Anspruch des OGAW bzw. AIF wegen des Abhandenkommens der Finanzinstrumente kann durch den OGAW bzw. AIF, die jeweils für sie handelnde Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die für sie handelnde Verwahrstelle gegenüber dem Unterverwahrer geltend gemacht werden (iii) Es existiert ein schriftlicher Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem OGAW bzw. AIF oder der jeweils für sie handelnden Kapitalverwaltungsgesellschaft, indem eine Haftungsbefreiung der Verwahrstelle ausdrücklich gestattet ist und Norton Rose LLP August

18 ein objektiver Grund für die Vereinbarung einer solchen Haftungsbefreiung angegeben wird. Für den Unterverwahrer, auf den die Haftung der Verwahrstelle vertraglich übertragen wurde, gelten die Vorschriften über die Haftungsbefreiung im Falle von äußeren unabwendbaren Ereignissen entsprechend (Art. 102 Nr. 2 AIFM-VOE). Fraglich ist, was es heißt, dass der Anspruch geltend gemacht werden kann bzw. ob das auch dessen Vollstreckbarkeit umfasst. Es sind durchaus Szenarien denkbar, in denen zwar der Anspruch besteht, dieser aber (faktisch) nicht vollstreckbar ist Objektiver Grund für die Haftungsbefreiung der Verwahrstelle Der Begriff des objektiven Grundes für die Haftungsbefreiung der Verwahrstelle wird im AIFM-VOE konkretisiert. Gemäß Art. 103 Nr. 1 AIFM-VOE muss sich ein solcher objektiver Grund unter anderem immer auf konkrete Umstände beziehen, die eine bestimmte Tätigkeit ( a given activity ) umschreiben und die geeignet sind, im konkreten Fall eine Übertragung der Haftung auf den Unterverwahrer zu rechtfertigen. Dies liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (Art. 103 Nr. 2 AIFM-VOE): (i) Die Verwahrstelle kann darlegen, dass sie keine andere Möglichkeit hatte, als die Verwahraufgaben auf einen Dritten zu übertragen. Der AIFM-VOE nennt beispielhaft zwei Fälle, in denen diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 103 Nr. 3 AIFM-VOE): Wenn das Recht eines Drittstaats die Verwahrung bei einer ortsansässigen Einrichtung zwingend vorsieht und eine ortsansässige Einrichtung besteht, welche die Voraussetzungen der AIFM-Richtlinie an die Zulässigkeit der Unterverwahrung erfüllt. Wenn die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft trotz entsprechender Warnungen der Verwahrstelle über die damit verbundenen Risiken darauf besteht, eine Vermögensanlage in einer entsprechenden Rechtsordnung zu tätigen. (ii) Der AIF oder die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Verwahrstelle schriftlich darüber informiert, dass er das Tätigen der von der Unterverwahrung betroffenen Vermögensanlage als im Interesse des AIF ansieht. Insoweit weicht der AIFM-VOE von ESMA s technical advice (S. 186, Box 93) ab, wonach ein objektiver Grund bereits dann gegeben sein soll, wenn die Verwahrstelle entweder darlegen kann, dass sie keine andere Möglichkeit hatte, als die Verwahraufgaben auf einen Dritten zu übertragen, oder wenn die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verwahrstelle schriftlich darüber informiert hat, dass sie eine Haftungsbefreiung der Verwahrstelle als im besten Interesse des AIF und seiner Anleger ansieht. 18 Norton Rose LLP August 2012

19 Im Gegensatz zu dem objektiven Grund, der für die Vornahme einer Unterverwahrung verlangt wird, gibt es für den objektiven Grund im Rahmen der Haftungsbefreiung somit Beispiele im AIFM-VOE. Auffällig ist, dass der Vorschlag von ESMA, wonach ein objektiver Grund für die Haftungsbefreiung auch dann gegeben sein könne, wenn die Haftungsbefreiung der Verwahrstelle im besten Interesse der Anleger sei, im AIFM-VOE nicht übernommen wurde. Dies könnte darauf beruhen, dass das Interesse der Anleger zu einer Haftungsbeschränkung kaum passt und eher im Rahmen der Frage nach einer sinnvollen Unterverwahrung heranzuziehen wäre. Das Anlegerinteresse sollte allerdings immer als objektiver Grund gelten können, da die Verwahrstelle ansonsten gezwungen wäre, zum Nachteil der Anleger zu handeln Haftungsbefreiung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten im Falle der Unterverwahrung in Drittstatten, deren Recht die Verwahrung bei einer ortsansässigen Einrichtung zwingend vorsieht Erfolgte die Unterverwahrung in einem Drittstaat bei einer ortsansässigen Einrichtung, die nicht alle Anforderungen an eine wirksame aufsichtliche Regulierung, eine Aufsicht in der betreffenden Jurisdiktion sowie eine regelmäßige externe Rechnungsprüfung erfüllt (vgl. oben 5.8.1), so kann sich die Verwahrstelle von ihrer Haftung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten befreien, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen ( 73 Abs. 5 bzw. 84 Abs. 5 KAGB-E): (i) Die Anlagebedingungen oder die Satzung des OGAW bzw. die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des AIF erlauben in diesem Fall ausdrücklich eine Haftungsbefreiung (ii) Die Anleger wurden vor Tätigung der Anlage ordnungsgemäß über die Haftungsbefreiung und die Umstände, die eine solche rechtfertigen, unterrichtet (iii) Der OGAW bzw. AIF oder die jeweilige Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Verwahrstelle zur Übertragung der Finanzinstrumente an die ortsansässige Einrichtung angewiesen (iv) In einem schriftlichen Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem OGAW bzw. AIF oder der jeweiligen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist eine solche Haftungsbefreiung ausdrücklich gestattet (v) Es existiert ein schriftlicher Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem Dritten, der folgende Regelungen enthält: Die Haftung wird ausdrücklich auf den Unterverwahrer übertragen Der Anspruch des OGAW bzw. AIF wegen des Abhandenkommens der Finanzinstrumente kann durch den OGAW bzw. AIF, die jeweils für sie handelnde Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die für sie handelnde Verwahrstelle gegenüber dem Unterverwahrer geltend gemacht werden Norton Rose LLP August

20 5.10 OGAW V-Richtlinie Für OGAW-Verwahrstellen sieht der Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der OGAW Richtlinie (2012/0168 (COD) OGAW V-Richtlinie) weitere Änderungen vor, die im KAGB-E noch nicht enthalten sind. Mit einer Umsetzung der (künftigen) OGAW V-Richtlinie in den Mitgliedstaaten ist frühestens Ende 2014 zu rechnen (vgl. die FAQs der Kommission vom 3. Juli, format=html&aged=0&language=en&guilanguage=de ). Nach dem Vorschlag der OGAW V-Richtlinie haben die Mitgliedstaaten beispielsweise dafür zu sorgen, dass im Fall der Insolvenz der Verwahrstelle die verwahrten Vermögenswerte nicht an Gläubiger der Verwahrstelle ausgeschüttet oder zu deren Gunsten verwendet werden. Gleiches gilt für die Unterverwahrung: Sie ist nur zulässig, wenn im Fall der Insolvenz des Unterverwahrers die verwahrten Vermögenswerte nicht an Gläubiger des Unterverwahrers ausgeschüttet oder zu deren Gunsten verwendet werden. Strenger sind auch die Regelungen zur Haftung der Verwahrstelle. Während die Vorschriften des KAGB-E die Möglichkeit vorsehen, dass sich die Verwahrstelle im Fall der Unterverwahrung vertraglich von ihrer Haftung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten befreien kann, soll dies nach dem Vorschlag der OGAW V-Richtlinie nicht mehr möglich sein. Die Verwahrstelle soll sich künftig ausschließlich dann von ihrer Haftung befreien können, wenn sie nachweisen kann, dass der Verlust auf ein äußeres unabwendbares Ereignis zurückzuführen ist. Die Möglichkeit zur Vereinbarung einer Haftungsbefreiung soll für OGAW-Verwahrstellen also auch in den Fällen nicht (mehr) bestehen, in denen das Recht des Drittstaates die Verwahrung bei einer ortsansässigen Einrichtung zwingend vorsieht und die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verwahrstelle zur Unterverwahrung in dem Drittstaat angewiesen hat. Generell wird es im Rahmen von OGAW-Fonds als nicht angemessen angesehen, von einem OGAW-Anleger zu erwarten, dass er die Folgen einer entsprechenden vertraglichen Haftungsbefreiung zugunsten der Verwahrstelle abschätzen könne. Die Verwahrungs- und Kontrollpflichten der OGAW-Verwahrstelle sollen weitestgehend an den Standard der AIFM-Richtlinie angepasst werden. Das gilt insbesondere für die Überwachung der Zahlungsströme des OGAW. Hinsichtlich der nicht verwahrfähigen Vermögensgegenstände soll künftig zusätzlich die Pflicht zur Aufzeichnung und Prüfung der Eigentumsverhältnisse bestehen. Schließlich sollen europaweit künftig nur Kreditinstitute und Wertpapierhandelsunternehmen als Verwahrstellen für OGAW fungieren können. 20 Norton Rose LLP August 2012

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