Geschäftsführerhaftung in Australien: Risiken und Risikobegrenzung AKH Webinar, Sydney 7. Mai Dr. Angelika Yates

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1 Geschäftsführerhaftung in Australien: Risiken und Risikobegrenzung AKH Webinar, Sydney 7. Mai 2014 Dr. Angelika Yates 1

2 Agenda Einführung Wer ist Director? Was sind die Aufgaben eines Director? Was sind die Pflichten eines Director? Was sind die Haftungsrisiken? Maßnahmen zur Risikobegrenzung 2

3 Einführung Ausgangslage eine deutsche Gesellschaft gründet eine australische Tochtergesellschaft, meist in der Rechtsform einer Proprietary Company Limited by Shares (Pty Ltd) (vergleichbar mit einer deutschen GmbH) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen mindestens ein Director muss seinen gewöhnlichen Wohnsitz in Australien haben (sog. Resident Director) darüber hinaus können weitere Directors bestellt werden, die im Ausland ansässig sind die Rolle des Resident Director kann von einem Dienstleister ausgeübt werden, die Geschäfte werden dann faktisch durch die im Ausland ansässigen Directors geführt der im Common Law übliche Company Secretary ist für eine Pty Ltd nicht mehr zwingend erforderlich 3

4 Einführung Szenarien in der Praxis die deutsche Muttergesellschaft entsendet einen Mitarbeiter nach Australien, der dort die Rolle des Resident Director wahrnimmt zusätzlich zum Resident Director werden Führungskräfte der deutschen Muttergesellschaft als weitere Directors in das Board der australischen Tochtergesellschaft bestellt in dem hier gegebenen Kontext (100% Tochtergesellschaft eines internationalen Konzerns) ist das Board einer Pty Ltd regelmäßig mit 3 bis 5 Directors besetzt 4

5 Wer ist Director? Jemand, der formal durch Board-Beschluß als Director bestellt wird: zuvor ist ein consent to act zu unterzeichnen; und die Bestellung des Director wird dann der Australian Securities and Investment Commission mitgeteilt und in das Gesellschaftsregister eingetragen. Jemand, der die Rolle eines Director faktisch ausübt (sog. de facto Director) auch ohne formale Bestellung Jemand, der einen solchen Einfluss auf die Directors der Gesellschaft ausübt, dass diese grundsätzlich in Übereinstimmung mit den Anweisungen dieser Person handeln (sog. Shadow Director) Achtung: Als Shadow Director kann insbesondere auch die deutsche Muttergesellschaft bzw. deren Führungskräfte angesehen werden. 5

6 Was sind die Aufgaben eines Director? Der Director: führt die Geschäfte der Gesellschaft im Einklang mit dem Corporations Act 2001 (Cth) und der Satzung der Gesellschaft; vertritt die Gesellschaft nach Außen, d.h. unterzeichnet Verträge der Gesellschaft mit Dritten; nimmt an Board Meetings teil und wirkt bei der Fassung von Board- Beschlüßen mit; stellt sicher, dass die Gesellschaft bestimmte Records führt (z.b. financial records, statutory records, etc.) und ihre reporting Pflichten erfüllt; verschafft sich (und behält) einen Überblick über die financial performance und financial position der Gesellschaft; und informiert ASIC über bestimmte Änderungen / Ereignisse. 6

7 Was sind die Pflichten eines Director? Rechtliche Grundlagen: Common Law Grundsätze Corporations Act 2001 (Cth); Satzung der Gesellschaft; und zahlreiche Einzelgesetze (auf Bundes- und Staatenebene) es gibt in Australien über 500 spezialgesetzliche Vorschriften, unter denen ein Director persönlich haftbar sein kann ; hierzu gehören z.b.: Kartellrecht, Arbeitsrecht, Arbeitssicherheitsrecht (work, health and safety laws), Steuerrecht, Umweltrecht. 7

8 Was sind die Pflichten eines Director? Die vier Grundpflichten (diese Common Law Grundsätze sind nun auch im Corporations Act 2001 (Cth) verankert: sections 180 bis 183): Care and diligence: der Director muss stets mit der seiner Rolle angemessenen Sorgfalt handeln. Ein Verstoß gegen diese Sorgfaltspflicht kann mit der Einhaltung der Business Judgment Rule verhindert werden. Good faith: der Director muss stets aufrichtig und im Interesse der Gesellschaft handeln. Hierzu gehört auch die Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden. Problem: Interessenkonflikte mit Muttergesellschaft. Proper use of Position: der Director darf sein Amt nicht dazu misbrauchen, eigene Interessen oder Interessen Dritter zu verfolgen. Proper use of Information: der Director darf die während der Ausübung seines Amtes erlangten Informationen nicht für eigene Interessen oder Interessen Dritter verwenden. 8

9 Was sind die Pflichten eines Director? Business Judgment Rule (section 180(2)): die allgemeine Sorgfaltspflicht (care and diligence) gilt dann als eingehalten, wenn der Director nachweisen kann, dass er die Entscheidung wie folgt getroffen hat: gutgläubig und für den geeigneten Zweck; ohne Berücksichtigung eigener Interessen; nach Einholung aller Informationen, die nach vernünftiger Einschätzung des Director notwendig sind; in der Überzeugung, dass die Entscheidung den Interessen der Gesellschaft dient. 9

10 Was sind die Pflichten eines Director? Interessenkonflikte mit Muttergesellschaft: grundsätzlich muss der Director der australischen Tochtergesellschaft im Interesse dieser Gesellschaft handeln (good faith); Problem: es kann sich ein Konflikt mit den Interessen der Muttergesellschaft ergeben; daher gilt bei 100% Tochtergesellschaften eine gesetzliche Ausnahme, wonach der Director dann pflichtgemäß handelt, wenn: die Satzung der Tochtergesellschaft den Director ausdrücklich ermächtigt, im Interesse der Muttergesellschaft zu handeln; der Director im besten Interesse der Muttergesellschaft handelt; und die Tochtergesellschaft nicht insolvent ist und durch die Handlung nicht insolvent wird. Empfehlung: eine solche Regelung ist in die Satzung der australischen Tochtergesellschaft aufzunehmen. 10

11 Was sind die Pflichten eines Director? Verbot des Insolvent Trading (section 588G) Der Director muss verhindern, dass die Gesellschaft trotz drohender Insolvenz weiterhin geschäftstätig ist oder bestimmte Verbindlichkeiten (auch gegenüber Gesellschaftern!) eingeht. Ein Verstoß liegt vor, wenn: die Gesellschaft insolvent ist oder durch das Eingehen einer neuen Verbindlichkeit insolvent wird; hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, dass die Gesellschaft insolvent war oder würde; der Director diese Anhaltspunkte kannte oder diese hätte kennen müssen; und der Director nicht verhindert hat, dass die Gesellschaft die Verbindlichkeit eingeht. 11

12 Was sind die Haftungsrisiken? Verstoß gegen eine der vier Grundpflichten zivilrechtliche Haftung: Verstoß gegen das Insolvent Trading Verbot zivilrechtliche Haftung: : Ordnungsgeld von bis zu AUD Director muss der Gesellschaft einen durch den Verstoß entstandenen Ordnungsgeld von bis zu AUD Director muss der Gesellschaft den Betrag ersetzen, den diese im Hinblick auf die eingegangene Verbindlichkeit strafrechtliche Haftung: ein Verstoß gegen drei der vier Schaden ersetzen Grundpflichten (good faith, proper use of schuldet; position und proper use of information) kann eine strafrechtliche Haftung auslösen wenn der Director recklessly oder intentionally dishonest gehandelt hat Strafrechtliche Haftung, wenn Strafrechtliche Haftung, wenn Geldstrafe von bis zu AUD Director recklessly oder Director dishonestly handelt intentionally Freiheitsstrafe dishonest von handelt bis zu 5 Jahren Geldstrafe von bis zu AUD Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren Geldstrafe von bis zu AUD Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren 12

13 Was sind die Haftungsrisikien? Spezialgesetzliche Regelungen (ausgewählte Beispiele): Director ist dafür verantwortlich, dass die Gesellschaft bestimmte Arbeitssicherheitsmaßnahmen einhält (z.b. nach dem Work Health and Safety Act 2011 (NSW)). Bei Verstoß droht: Ordnungsgeld in Höhe von bis zu AUD (verschuldensunabhängig!) Geldstrafe von bis zu AUD oder Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren, wenn reckless conduct vorliegt. Director ist persönlich für rückständige Lohnsteuern oder rückständige Einzahlungen in die australische Pensionskassen (superannuation funds) haftbar (sog. Director Penalty Notice). 13

14 Maßnahmen zur Risikobegrenzung Strenge Einhaltung der Business Judgment Rule Einholung von Expertenrat Besprechung wesentlicher Entscheidungen im Board Dokumentation wesentlicher Entscheidungen und der Entscheidungsgrundlagen Einholung eines Gesellschaferbeschlusses Abschluss eines Deed of Access, Insurance and Indemnity mit der Gesellschaft und / oder der Muttergesellschaft: Access: dem Director wird Zugang zu bestimmten Unterlagen eingeräumt (auch für eine gewisse Zeit nach Beendigung des Amtes) Insurance: die Gesellschaft bzw. die Muttergesellschaft verpflichtet sich, eine D&O Versicherung für den Director abzuschliessen Indemnity: Haftungsfreistellung durch die Gesellschaft bzw. die Muttergesellschaft. Es bestehen insoweit jedoch Einschränkungen nach dem Corporations Act 2001 (Cth) 14

15 Maßnahmen zur Risikobegrenzung Satzung sollte auf 100% Tochtergesellschaft zugeschnitten sein und ausdrücklich vorsehen, dass Director im Interesse der Muttergesellschaft handeln darf Patronatserklärung der Muttergesellschaft zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der australischen Tochtergesellschaft: aus Sicht des Director guter Schutz gegen Risiko im Zusammenhang mit Insolvent Trading, da eine Insolvenz faktisch nicht eintreten kann; aber aus Sicht der Muttergesellschaft jedoch regelmässig nicht akzeptabel, da dadurch die gesellschaftsrechtliche Haftungsabschottung im Konzern unterlaufen wird. 15

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17 Ihr Referent Dr Angelika Yates Special Counsel Rechtsanwalt / Solicitor NSW Angelika.Yates@Kardosscanlan.com.au Angelika is dually qualified in German and Australian law and a former partner of a leading German firm. Angelika has more than 15 years experience as a corporate lawyer and specialises in mergers and acquisitions, joint ventures, corporate restructurings and equity capital markets transactions. Angelika has acted on many complex and challenging cross-border deals across a variety of industries, with a strong focus on European investments into the Asia-Pacific region (in particular, Australia, China, India and Singapore) and Australian investments into Europe. In this context she works closely with her former colleagues and network partners in Germany, Shanghai and Singapore and thereby ensures the efficient support of our clients with their projects at any time and place. 17

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Jan Brenneke Manager Market Entry, Consulting Services Deutsch-Australische Industrie- und Handelskammer Level 6, 8 Spring Street Sydney NSW jan.brenneke@germany.org.au Dr Angelika Yates Special Counsel Rechtsanwalt / Solicitor NSW Level 5, 151 Castlereagh Street Sydney NSW 2000 Direct: Mobile: angelika.yates@kardosscanlan.com.au 18